非洲各国法律演变过程中的外来法与本土法[1]

――固有法、伊斯兰法和西方法的双重或三重变奏

徐国栋[2]

（续前，第六部分）                                                

七、南非以及受南非法影响的国家

1、南非

   南非的原住民为桑人和科伊人，他们类似于黄种人，后来黑种的班图人迁徙于此。这三个民族构成南非的土著民族，后来压迫这些土著人的白人属于更后来的移民。

南非裔荷兰人的历史可追溯到1652年4月，一艘荷兰船的船长扬·范里贝克率领153名船员来到开普敦为荷兰东印度公司设立一个基地作为该公司的来往船只的停靠站，逐渐形成了一个殖民地[3]。当时的白人与土著人尚能和平相处。后来，一些德国人和法国人也来到这里，形成了一个叫作布尔人（荷兰语意为“农夫”）的群体。18世纪末，由于荷兰国际地位的衰落和开普航线的重要战略地位，英国出兵占领了好望角并在这里殖民，由此引起了英国人和布尔人之间的冲突，布尔人在迁徙中建立了纳塔利亚共和国。到19世纪50年代，南非有两个英国人的殖民地（开普和纳塔尔）和布尔人的两个共和国：德兰士瓦南非共和国和奥兰治自由邦。后来，由于南非发现了黄金和金刚石矿藏，英布矛盾加剧，引起了两次布尔战争，布尔人最终败绩，只得臣服于英国，成为英国的殖民地，由此形成南非白人有荷裔和英裔两个不同的利益集团的局面。1910年，经英国议会批准，成立南非联邦，过去的四个政治实体成为这个联邦的四个省[4]。

在成为一个独立的国家后，南非实行臭名昭著的种族隔离政策，被国际社会抛弃，成为一个极为孤立的国家。但国际社会的封锁、禁运又使南非经济向全面化发展，加上丰富的资源，它成为非洲最发达的国家。

       从1990年开始的南非和平民主进程，以1996年的南非共和国宪法法案告终，造成了新南非民族和解和多党合作的局面。在部族主义和军事政变盛行的非洲，这是从未发生过的事情，因此，南非的进步让关心非洲的人看到了希望，其政治发展模式必将对非洲其他国家产生积极影响：它通过谈判政治解决问题的方式为其他非洲国家处理本国的民族矛盾与冲突提供了榜样；南非多党联合执政的政治体制为非洲大陆探索适合非洲国情的民主政治模式开辟了新思路；南非由一支破坏性的力量转变为建设性的力量也有利于非洲局势的稳定和地区冲突的和平解决[5]。

       从法律的角度看，南非还是保存了“普通罗马法”的化石。在中国对欧洲法律史的认知条件中，如果有人说“普通法”曾是一种普遍流行于欧洲各国的法，不限于英国的同名的法，肯定会遭到怀疑。然而事实是，在罗马法被重新发现到法典编纂运动之间的时期，欧洲确实流行过一种“普通法”，它以经波伦那大学的法学家注释过的罗马法为基础，掺杂了教会法、中世纪商人法和各个地方的习惯法的因素，罗马法在这些因素中占据的主导地位使它成为“普通的”，换言之，欧洲各国的法律基于这种普通性而彼此大同小异。在欧洲完成法典编纂之后，这样的普通罗马法就转化为法典，不复存在于欧洲。然而，由于南非的荷兰裔人很早就断绝了与其母国荷兰的联系，再加上南非没有编纂综合性的法典，这样的“普通法”在南非联邦存在下来（严格说来，只存在于“角地”，即好望角附近的地区，它在1806年，换言之，在1809年荷兰颁布其第一部民法典之前，就已同自己的母国脱离）、布尔人的国家以及西南非洲（从1919年南非得到对这个国家的托管权之后），形成富有魅力的考察对象。

    在荷兰，普通罗马法是以“优雅法学”（Elegant Jurisprudence）学者之著作的形式存在的，在南部非洲的荷兰－罗马法地区保持了普通法时代的荷兰的传统，法学家的著作被当做法的渊源[6]。这方面的例子有格老修斯的《荷兰法导论》，它提供了统一的法律制度的大纲，它把封建法、习惯法与罗马法和自然法结合起来。此书不仅关注自然法的抽象问题，而且也关注实务性的法律问题，由此，他建立了作为一种实务体制的罗马－荷兰法的基础，其实质被荷兰采作其包括南非在内的殖民地的法。除了格老修斯外，还有西蒙·梵·雷乌安（Simon van Leeuan，1625－1682年）是优雅法学的大师，他是一名莱顿的律师，是他创造了罗马－荷兰法的概念。由于他是律师，他比格老修斯更为关注实务问题。他于1664年出版的《罗马－荷兰法》仍在南非作为权威著作使用。此外，约翰内斯·伏特（Johannes Voet，1647－1713年）对《学说汇纂》的评注，不论在荷兰还是在南非，都有极大的权威[7]。

艾伦·沃森在其《民法法系的演变及形成》中形象地描述了南非法院对学说的依赖情况，然后得出结论说：“南非，尽管混合了普通法的许多因素，但仍然具有原始民法法系一个主要的残留特征，它的私法是非法典化的”[8]。此语精当地揭示了南非法的非法典化的罗马法的模式特征。

英国人在1806年统治开普后，根据“被征服者的法律在征服者将其改变之前继续有效”的普通法原则，保留了上述荷兰－罗马法，但英国人同时把自己的法律也引入南非，例如法院的模式、陪审团制度、刑事诉讼法和证据法等。英国关于公司、航运、保险、票据的商业法律，经过很小的修改也被引入，因此，南非法成为一种混合法，过去的两层蛋糕（罗马法和荷兰法）加上了英国法的第三层[9]。就这样，英国人造成了普通罗马法与英国普通法的混合――他们在苏格兰也有过这样的作为――这是罕见的罗马法对非罗马法的继受，值得注意的是，即使是这种继受，也不是通过立法活动，而是通过法学家的渗透作用完成的。

勒内·达维德的名著《当代世界主要法系》把南非法分为好望角法和德兰士瓦法，前者是布尔人迁徙后英国人占领的地盘；后者是布尔人的地盘，因此，所谓的好望角法，应该是更加英国化的南非法；所谓的德兰士瓦法，应该是更加南非化的南非法。

由于相较于土著法，这样的南非法代表了一种更高的法律文明，又由于密切的地缘和历史联系，它们为南非的一些邻国采用，因此，受南非法影响的非洲国家可以构成一个小小的法族。

       上面说到的，只是在南非存在的西方法，另一方面，南非还存在着土著人的习惯法，它盛行于农村地区，主要关系到婚姻、继承和监护等方面。新南非宪法第211条明确规定了法院有适用习惯法的义务。事实上，在南非民主化之前，就有专门适用固有法的酋长法院，在这样的法院中，受到委任的黑人酋长或其代理人可按照固有法在其管辖区域内审理黑人之间的民事诉讼案件和一定的刑事案件，采用非正规的诉讼程序。当然，当事人可在酋长法院与治安法院之间作出选择，即使他选择了酋长法院，他也可向治安法院提出申诉[10]。实行民主化后，这样的二元制的法院或许已经不存。

2、津巴布韦

       该国原名罗得西亚。整个的罗得西亚地区都曾经是葡萄牙的殖民地。在1884－1885年的柏林会议期间，英国探险家、传教士利文斯敦博士到这一地区旅行，看到了葡萄牙殖民者在这里的暴政：“没有教过一个土人读书，没有发展过一个行业；凡属葡萄牙权力（说得确切点是阴谋）所到之处，我们就看到（奴隶）买卖极为得势，这可以说是违反基督的一切戒律，蔑视上天的一切报应”。这些报导促使塞西尔·罗得斯――一个英国牧师的儿子，在南非因开采金刚石而致富的白人――夺取葡萄牙人的这个地区。1891年，罗得斯的私人军队和英国的炮舰强迫葡萄牙在把这个有争议的地区割让给英国的条约上签了字，整个地区被改名为罗得西亚[11]，以纪念罗得斯。1898年，180名先驱者――英国血统的南非人――从南非乘牛车来到这个地方，升起了英国国旗。罗得西亚在早期移民中的农民的经营下，成为仅次于南非的繁荣国家。但这里的白人像南非一样，实行种族主义政策，黑人的地位并未得到很大改善。1964年，北罗得西亚和尼亚萨兰独立于英国。1970年，罗得西亚共和国，即后来的津巴布韦独立。1980年，津巴布韦成为一个独立的，由黑人统治的国家[12]。

    在法律上，独立前实行二元制，有适用习惯法的部落法院和殖民地法院。独立后，这种二元制形式上消除了，建立了统一的法院体系，适用统一的津巴布韦法。1980年宪法规定，津巴布韦法包括1891年6月10日在开普殖民地有效的法，它是英国普通法与南非类型的荷兰－罗马法的混合物，与南非法非常接近。南非的判例对该国有影响。此外，1981年的初级法院法允许在一定条件下适用习惯法[13]。

3、纳米比亚

       该国原名西南非洲。其在欧洲人到来之前的土著人的状态与南非相似。第一批来到这里的欧洲人是葡萄牙人。后来，荷兰人和英国人都涉足过这个地方。19世纪末，德国皇帝威廉二世决心要为德国找到一块“阳光普照的地方”，而当时非洲的各个地方都已名花有主，只有西南非洲这一块地方由于英国人处在心有余而力不足的状态，尚无欧洲主人，于是不来梅的冒险家商人阿道夫·吕德里茨就向它伸出了手。他于1882年请求德国对他可能在西南非洲取得的一切加以保护，得到了德国的允诺和英国的谅解，于是，1884年，这一地区以保护国的名义成了德国的第一个殖民地[14]，至今有四分之一的人口讲德语。1915年，德国统治者被击败，南非应英国政府的要求出兵占领了西南非洲，它被置于国联的委任统治下，由南非直接管理。二战后，南非否认联合国对前国联的委任统治有任何继承关系。1946年底，它向联合国提出了合并这一地区的要求，被拒绝。联合国于1966年通过决议，取消了南非对西南非洲的托管权，决定让它在1968年独立，并把这一地区改名为纳米比亚，但南非对联合国的行动不予理睬。直到1990年南非实行和平民主化进程后，它才让纳米比亚独立[15]。

       像南非一样，这里曾实行过臭名昭著的种族隔离制度。

    从习惯法的角度看，纳米比亚的习惯法认为土地公有，酋长享有分配权，部落成员享有使用权，因此，酋长不能出售本部落的土地，他只能允许他人无限期地占用土地[16]。

       独立后的纳米比亚宪法规定，独立之时在这个国家有效的法律，以不被地方颁布的法律废除或取代，或被最高法院宣布为违宪为限，保持效力，这样的法律包括了地方习惯法、具有荷兰－罗马法因素的南非普通法[17]。

4、博茨瓦纳

       该国原名贝专纳。在1885年成为英国的保护地之前，这个地方有八个主要的部族集团，它们各有自己的领土和世袭的酋长，其中一个名巴茨瓦纳，贝专纳是这个族名的误用。1876年，巴曼瓦托部落的酋长卡马三世鉴于正在作迁徙的布尔人的威胁，要求英国提供保护，英国人提供了一支小部队并划定了这个国家与南非的德兰士瓦的界线。1885年，在塞西尔·罗德斯的坚持下，英国政府与卡马三世等酋长订立协议使贝专纳成为保护国。

在作为保护国的时期，英国的高级专员享有独一无二的立法权，内部事务的管理一般由各酋长负责，他们继续行使传统的行政和司法权，并管理人民的经济生活[18]。按习惯法处理民事问题[19]。1933年发表的皮姆报告阐述了间接统治的弊害，人们也对土著法庭的权力过大以及不立案卷从而导致无法向地方法官上诉不满[20]，这些怨诉导致了行政改革。就成文法而言，适用好望角法律[21]，这可能是一种更加英国化的南非法。

博茨瓦纳于1966年独立，同年颁布的宪法确定要维持作为保护国时期的法律体制，因此，一方面，殖民地时期的法律依然有效；另一方面，也承认原来为少数白人居民制定的法律。现在的博茨瓦纳的法和法院都是二元制的：地方的传统的司法体系得到完全的承认，法律和国家法院只在国家利益或当事人要求的情况下才干预前者的审判[22]。

5、莱索托

       该国原名巴苏陀亚，是一个处在南非包围中的国家。19世纪，在南部非洲崛起了祖鲁王国，它实行对外征服政策。为了抗御祖鲁人的入侵，1818年，苏陀族的莫舒舒酋长领导其族人在巴苏陀兰的山间设防防守，这个要塞逐步发展为巴苏陀王国。为了抗御布尔人的扩张，莫舒舒于1833年主动邀请一些法国牧师来传教，使整个国家都皈依了基督教。在布尔人的入侵威胁下，莫舒舒请求英国保护，于1848年成为英国的保护地。1884年，成为英国的“高级专员领地”。1871－1883年，与开普殖民地合并，但在开普适用的法律并非自动地适用于巴苏陀亚，只有经总督的许可，开普的法律才能适用于这里[23]。1884年成为英国的直辖殖民地。此时，名义上废除了开普殖民地的法规，但新制定的法规实质上仿效了它们。英国对这个殖民地实行间接统治，赋予酋长们很大的权力，包括司法权，而酋长法庭所作的决定往往是“专横和贪婪的”[24]。这样的法院在1938年达到过1300个之多。后来，英国人承认了间接统治的失败，进行了相应的行政改革，把酋长法院的数目减少到100个。与此相应，减少了习惯法的重要性，引进了南非的荷兰－罗马法[25]。

在莫舒舒统治时期，曾颁布禁止售酒（1854年）、惩罚妖术（1855年）、不许欧洲人永久居留（1854年）等法律[26]。1903年7月，巴苏陀亚的议会以公认的巴苏陀亚的惯例为依据，通过了一部包括各种规章的法典（以后称勒罗托利法规），目的在于保护酋长们的地位[27]。

1966年，巴苏陀亚独立，它实行立宪君主制，国家由王和作为议会多数之代表的首相分治。实行土地国有制，王是整个国家的土地的所有人，其他国民只对这些土地有使用权。由于三分之一的劳动力在南非打工，留在家中耕作的都是妇女，其重要性的增长使她们在法律上的地位得到了改善[28]。这个国家通常适用南非法中的好望角法律[29]。 

6、斯威士兰

       像莱索托一样，斯威士兰也是个几乎被南非包围的小国，与莫桑比克的短短的边界使它不至于完全被围。15世纪，斯威士兰现在的统治氏族恩科西－德拉米尼族从中非迁移到了现在的地方，恩格瓦尼统治他们并吞并了附近的小氏族，形成了一个王国的模样。1868年，斯威士兰的王姆斯提瓦去世，布尔人的德兰士瓦共和国侵入了这个国家，并租借了大量土地，在这里建立了行政机构。1899年英布战争爆发，1902年布尔人战败，英国接受了对斯威士兰的控制，把这个领地的控制权交给现在由英国管辖的德兰士瓦殖民地的总督，引进了德兰士瓦的法律，建立了规模不大的行政机构；酋长们的权力被限于土著人之间的民事纠纷[30]。1906年德兰士瓦获得自治后，总督对这个地区的权限被移交给高级专员，斯威士兰成为英国的保护地。

1950年制定了土著法庭文告，把建立土著法庭、颁布委任状、规定法庭的案卷样式、制定与诉讼有关的规则等职权都授予最高酋长，但事先须经专员同意[31]。这种做法典型地反映了英国人的间接统治模式。

1968年，斯威士兰独立，成为英联邦内的一个君主国，但王的权力不大，主要权力在首相手上。在法律上，深受南非影响，凡是本地习惯法无规定的事项，都适用南非的德兰士瓦法律[32]。

八、一直保持独立的非洲国家

       在众多的非洲国家中，只有埃塞俄比亚和利比里亚一直保持独立，没有当过殖民地，因此，它们的法律没有受到宗主国的强制性的影响。

1、埃塞俄比亚

       埃塞俄比亚的名称来自希腊语中的“晒黑”和“脸”两词，意思是人民有着晒黑的脸的国家。这一名称说明在古希腊时期，埃塞俄比亚人就已为外界所知。事实上，埃塞俄比亚人民有3000年以上的历史，除埃及外，埃塞俄比亚是非洲最古老的独立国家。公元2世纪，这里兴起了伟大的文化中心阿克苏姆。由于其辉煌，同时代的罗马皇帝君士坦丁说，阿克苏姆的公民有资格和罗马公民享受同等的待遇。扎格维王朝后，有所罗门王朝，它统治到1855年。高山环境使埃塞俄比亚难以征服，在所有的非洲土地都被瓜分完毕之后，埃塞俄比亚差不多是惟一的独立国，这刺激了瓜分非洲的后来者意大利对它的兴趣。1919年的凡尔塞和约似乎未考虑这个国家对“阳光下的土地”的要求，而葱郁的埃塞俄比亚高原令人垂涎。于是，在1935年到1941年的期间，意大利征服了这个国家。尽管它受到过意大利的侵略，但它与利比里亚一起，仍被人们认为是两个未被欧洲殖民化的非洲国家。 

埃塞俄比亚的土著宗教也非出于宗主国的强加，其居民信仰的基督教的科普特教派是土生土长的，而非从欧洲传入。事实上，科普特教会是东派教会之一，属一性论派。“科普特”一词原是7世纪中叶阿拉伯人占领埃及时对埃及居民的称呼，以后专指信奉科普特礼仪的基督教信仰者。所谓一性论，是主张基督只有神性，其人性已被吸收于神性之中的观点，它在埃及等地受到拥护，但451年的卡尔西顿圣公会议却将之目为异端，该会议持基督一位二性的观点，导致信奉一性论的地区的教会逐步独立，形成科普特教会，埃及是该教会的中心。埃塞俄比亚有这一教会的分支机构[33]。科普特教在埃及和埃塞俄比亚的存在，表明了这两个国家在接受伊斯兰教之前的宗教生活形态；另一方面，也表明了基督教最初在小亚细亚产生，在亚洲和非洲传播的历史。

埃塞俄比亚也有35％的穆斯林人口，他们遵守哈乃斐教派的教法[34]。628年，穆罕莫德本人曾写信给埃塞俄比亚国王宣传教义，此后，在沿海一带活动的阿拉伯商人把哈乃斐派和什叶派的伊斯兰教传播到这里[35]。此外还有一些人口信仰万物有灵论。

       公元300年，埃塞俄比亚人很早就有了自己的文字，用以记载自己的历史，保存自己的文明。这是作为撒哈拉以南黑非洲国家的埃塞俄比亚的最大特点和优点，因为其他黑非洲国家在殖民者到达之前，都没有自己的文字，因此无法储存和交换知识，使文明取得进步。埃塞俄比亚还创造了自己的法律文化，1世纪的一位希腊水手记载，阿克苏姆的阿杜利斯港，是“根据法律建立起来的港口”。在这个国家，确实曾有一部叫作“国王的法律” （Fatha Negast）的汇编[36]。它是基督教的埃塞俄比亚人口的主要的传统法律渊源，是13世纪的科普特教徒伊本·阿萨尔用阿拉伯文写成的规则集，受到拜占庭影响，内容既有教会法，也有民法和刑法。此书宗教色彩浓厚，经常引用圣经中的话作为王权之证明[37]。

       1493年，葡萄牙派了大使到埃塞俄比亚。1535年，由于格兰圣战者的入侵，埃塞俄比亚向葡萄牙人求援。1541年，援兵到达，打败了穆斯林军队。1633年，葡萄牙人被全部赶出埃塞俄比亚。1868年，英国发动了侵略这个国家的战争。1895年，该国又一次面临外来的挑战，即意大利的入侵，结果意大利人在阿杜瓦战役中战败。直到1935年，墨索里尼的意大利才征服了这个国家。先进的意大利军队与封建时代的埃塞俄比亚军队接仗，前者使用了毒气，战争十分惨烈，使这个国家的政治人物充分明白了落后就要挨打的道理。1936年5月9日，墨索里尼宣布，埃塞俄比亚的领土和人民已经并入“意大利王国的完全和完整的主权之中”，维多利奥·埃曼鲁尔三世已为他“自己和继承人”取得埃塞俄比亚皇帝的称号。为了掩饰自己的暴行，意大利人在这里进行过以释放奴隶为主要内容的改革。意大利人把埃塞俄比亚分为六个省，统称为“意属东非”。这其中包括了厄立特里亚和意属索马里。埃塞俄比亚皇帝海尔·塞拉西在这场事变中流亡英国，在落难的日子里，他有机会充分地观察欧洲的文明，探寻其力量的来源，也许当时他就下定了进行深入的法律改革的决心。1941年，在英国和印度人的帮助下，埃塞俄比亚光复[38]。

       1941年5月5日，海尔·塞拉西回到亚的斯亚贝巴，宣布是日是埃塞俄比亚历史上一个新纪元的开始，因为要恢复和永远保存老一套是做不到了[39]。

       而老一套的埃塞俄比亚令人绝望。在这个国家，土地分为世袭土地、御赐土地和世袭御赐土地三种。世袭土地通常为集体所有，但在理论上可以任意处置和继承。御赐土地由皇帝赐予受赐者向土地上的农民征收赋税之权。这种土地不能继承，可以收回。世袭御赐土地是一个家族或教堂占有的御赐土地，可以世袭，只是在换主人时要交点手续费[40]。

    而且，按照埃塞俄比亚的传统，不遵守法律受到鼓励，只服从地方上的军事领袖或强有力人物也受到鼓励[41]。当然，追随皇帝永远是最正确的选择，因为他是政府和司法的首脑，又兼任首席立法官和首席行政官的职务。他既是元首又是统治者[42]。

       意大利的征服使埃塞俄比亚的知识分子深感进行现代化的迫切需要，这些人致力于把这个落后的非洲帝国锻造成一个欧洲国家，为了这一目标，他们宁愿成为革命的第一批先烈，与统治这个国家的保守分子进行斗争[43]。在这些改革派知识分子的行列中，也包括了皇帝海尔·塞拉西。

       1931年，海尔·塞拉西把第一部宪法赐给了人民。1955年，颁布了第二部宪法。这些宪法是他的改革决心的表现。

       海尔·塞拉西于1960年5月5日颁布了由比较法学家勒内·达维德起草的埃塞俄比亚民法典。该法典于同年9月11日生效。不了解埃塞俄比亚的痛史，就无法理解要由一位法国人为埃塞俄比亚制定对一个国家是最重要的民法典。

       这部民法典的编制如下：第一编是人，规定了自然人和法人；第二编是家庭与继承法；第三编是物法，规定了各种物权，包括对文学和艺术作品的所有权；第四编是债法；规定了债的各种发生根据和代理，给人以债的一般规定就是关于合同的一般规定的印象；第五编是合同分则，采用了把债法总论与债法各论分开规定的流行处理，根据各类合同标的共同性就各种合同作了规定，关于行政合同的规定给人以强烈印象，它属于法国的传统。这一编还有关于和解与提交仲裁的规定和临时规定[44]。

       这部洋洋洒洒的法典凡3367条，其规定使人想起法国的井井有条的社会，可能不合埃塞俄比亚国情，从而被喻为比较法学家的快事，非洲人的恶梦。

       除了民法典外，埃塞俄比亚还颁布了一部也是由法国人起草的商法典。

       1973年，统治了这个国家44年的海尔·塞拉西皇帝在一次军事政变中被推翻，接替他的政治领导人门格斯图向前苏联靠拢。但到1992年，埃塞俄比亚就放弃了社会主义制度。

2、利比里亚

       利比里亚也是一个为安置释奴而建立的国家。为了减少奴役过黑人的内疚，美国国会于1816年根据伊莱亚斯·考德威尔的建议特许成立了一个称为“美国殖民协会”的白人慈善团体。这一协会得到国会10万美元的资助，开始为愿意回非洲故土的释奴组织船队。6年后，第一船释奴在西非海岸的梅苏拉多河口附近登陆。他们用枪威胁并说服了当地的酋长，以价值300美元的各种五金器具、小玩艺和饼干换得了约5000平方公里的土地。1822年，这块土地上有了第一个移民居民点。1824年后，有45000名前奴隶到了这个地方。他们以“自由”这个词的词根把自己的国家称为“利比里亚”，把首都称为蒙罗维亚以纪念美国总统詹姆斯·门罗。1847年，利比里亚独立，成为非洲的第一个共和国[45]。

       利比里亚的人口由释奴和土著黑人两部分组成，前者一到来就欺骗过后者，尽管如此，这些释奴感到自己与当地人不同，遂自命为美裔利比里亚人，对当地的道地的非洲人实行歧视政策，由此发生过战争，冷的内战则持续了百多年。这种历史背景是法律的二元制的造就者，在“美裔利比里亚人”的国家法院之外，有土著人的习惯法法院。国家的立法于1956年被收集在《利比里亚法律汇典》中，以后每年不断增补，主要从英美法中吸收材料。像美国一样，地方对商法事项享有立法权。习惯法在各族群内部适用，但以不与成文法抵触为条件。对习惯法法院的判决不服的，可以向国家法院上诉[46]。

       在农村，土地关系的基础是村社土地所有制形式的传统制度，村社的成员仅有占有和使用土地的权利，而支配土地的权利则属于部落酋长，后者利用土地支配权和份地分配权向村社社员勒索苛捐杂税，村社成员负对酋长纳贡的义务[47]。

                                             结论

    通过以上的研究我们可以看到，非洲法律史基本上由两次外来法的侵入和传播构成，这一事实造成了非洲固有法与伊斯兰法、西方法的交互作用。我们看到，尽管这种交互作用是给非洲人民带来了巨大痛苦的血腥侵略的结果，但作为其伴生物的文化碰撞却带来了进步。

首先，在伊斯兰法侵入非洲前，在非洲以现在概念来看的60多个国家和地区中，只有少数进入了国家状态（例如埃塞俄比亚），其他都处在部族社会中。伊斯兰法蕴含的国家观念促进了继受它的人民的国家观念的形成，把这些人民由较原始的状态推进到了较高级的状态。

其次，西方法的侵入从根本上改变了非洲人的一些原始观念，这些观念有团体本位、拒斥雇佣劳动、自给自足等。

    非洲人的传统观念是团体本位的。在他们看来，人是共同体即社会的人，个人只有生活在共同体中，才能获得合法身份和社会地位，否则，他就会成为一个被遗弃的陌生人[48]。因此，集体优先于个人，义务优先于权利。我们从下面的一个实例中可看到这种团体主义的可怕后果：在马拉维，人们有义务顾及远亲，一个为自己挣得小康家产的人，按照风俗，他首先要对侄儿侄女的教育和福利负责。一旦他发了一点小财回来，他就被一大批人当作施主，他们会提醒他负有种种义务。亲戚们会来到他这里，在他新建的房屋周围盖起自己的茅舍，他的新屋很快会成为一群新茅舍的中心[49]。他就这样被人吃大户，一直到他变得与其亲友同样的贫困为止。这样的团体主义当然不利于积累财富，只会造成普遍的贫困。我们知道，西方法是以个人为本位的，它包含的个人责任观念是对这种弊病的补救。事实上，非洲人也不愿被如此沉重的责任压倒，西方法的观念不过为他们提供了拒绝做早已不愿做之事的借口而已。

非洲人的原始观念排斥有规律的受雇劳动。在传统的非洲人看来，受约束替某个陌生人干活以赚得一份工资的观念不可想象，劳动不只是一种谋生之道，而且是在同自然力量的一致中建立的一种生活方式，并且有履行宗教仪式的含义[50]。因此，自给自足的非洲农民种庄稼的主要动机是为他自己和家庭糊口，这个需要一旦满足，他们宁愿闲着也不愿出售多余的作物来获得额外收入，这种情况导致土地利用率很低[51]。这样的观念使企业化的工业和农业皆无法产生，构成社会生产发展的巨大障碍。非洲人的这种观念是通过西方殖民者的一些强制措施改变的。以南非为例，这个国家的采矿业需要大量的劳动力，但“酷爱自由”的黑人不愿到矿山当苦工，尽管他们偶尔也为某种目的来矿山临时干活，例如，为挣钱买一支枪或攒娶亲的财礼，一旦这些目的达到，他们就辞工不干了，造成企业的劳动力来源缺乏可靠性。因此，南非的白人矿主除了从邻国吸收劳工外，还利用行政手段迫使黑人不得不到矿山出卖劳动力。1894年通过的格伦格雷法明文规定，每一成年黑人男子，除非在上一年的12个月内在自己聚住地之外曾劳动满3个月，否则必须缴纳10个先令的劳动税[52]。这样的强制措施逐步使非洲人有了与现代社会相适应的劳动观念。

现代黑非洲国家的商品货币的观念也是由西方人带来的。我们知道，在部族社会的非洲国家中，实行土地部族公有制，部族成员对这样的土地只有使用权而无所有权。只是在欧洲人到来后，由于种植园的建立、土地的买卖，土著人才接触到所有权观念和交换经济的观念，打破了自给自足的社会结构。欧洲人还带来了合同关系的观念，它在很大程度上瓦解了传统的村社生活，提出了另一种关系取代村社内的传统的身份关系，减少了个人对村落、氏族或家族所负的责任。

上述观念变革为建立现代资本主义经济制度所必需。正是依赖这样的观念，一些非洲国家，例如科特第瓦，在独立后取得了可观的经济成就，这也许是对“暴力是一切进步的助产婆”之命题的一个证明。

伊斯兰文明和基督教文明对非洲的两次法律入侵，造成了非洲法律文明与影响它的两种法律文明的同化，在当代的一体化的社会，这意味着沟通困难的减少和统一的可能。如果说，过去这样的同化意味着痛苦和强迫，现在，它却意味着低成本地进入一种更加先进的秩序。事实上，输出伊斯兰法的西亚和输出西方法的欧洲都有与非洲的与自己具有同质性的部分建立法的统一的欲望。

就西亚国家与非洲的伊斯兰国家在阿拉伯文化的旗帜下实现法的统一的尝试而言，1974年4月13日，阿拉伯国家联盟委员会通过决议，设立了一个委员会负责制定统一的民法典草案和统一的民事诉讼法典草案，该委员会由成员国的专家组成。非洲国家中的突尼斯、苏丹、埃及、摩洛哥、毛里塔尼亚参加了该委员会。1980年，委员会接受了其他成员国的专家，其中非洲国家的有阿尔及利亚、吉布提、索马里。该草案定名为“阿拉伯包括财产内容的行为的统一法典”，不包括家庭法规范，因为这方面各国不能也不愿统一。

统一民法典草案凡407条。其编制为：序章，第一节，法的一般原则；第二节，一般规定（包括民法总则的内容）；第一部分，债与合同。第一编，债之一般；第一章，债的发生根据；第二章，债的效力；第三章，债的特征；第四章，债的终止[53]。但后来，家庭法不能统一的想法被放弃了。1988年颁布了阿拉伯统一个人身份法典草案。1982年任命的第一起草委员会由来自突尼斯、阿尔及利亚、叙利亚、伊拉克、科威特、利比亚、摩洛哥的专家组成；1985年委员会完成了工作。为了对这一工作进行修改而设立了第二个委员会，它增加了成员。委员们在讨论中，在意见冲突的场合，采纳中庸的意见。该草案凡286条，分为5编。第一编，婚姻；第一章，赠与（Hitbah）[54]；第二章，一般规定；第二编，婚姻的解除；第三编，能力和精神导师（Wilayah）[55]；第四编，最后意志的行为；第五编，遗产继承[56]。从这两个草案中，我们看到了非洲的阿拉伯部分与西亚的阿拉伯国家间实现法的统一的曙光。

就受西方法入侵的非洲国家与其前宗主国实现法的统一的可能性而言，从本研究中我们可以看到，法国在非洲曾有过19个殖民地，是非洲的超级殖民大户，在这里留下了一个法语非洲。这19个国家多数使用法语作为官方语言、使用法郎作为货币单位、继续适用法国人留下来的法律或制定了与这种法律很类似的法律，总之，在它们与其前宗主国之间，维持了许多的同一性，人们已经认识到这样的同一性是一种宝贵的资源，因而早就开始谈论建立法－非共同体的可能性[57]，这样的共同体当然要求在其内部实现法的某种程度的统一，上述同一性为这样的统一提供了便利。就英国前殖民地非洲国家而言，它们在独立后都留在英联邦内，并且其法律与英国法保持千丝万缕的联系，不难想象这为双方交往提供的便利。其他前宗主国与其前殖民地的联系虽不可与法国和英国同日而语，但联系是存在的，索马里诉讼法对意大利模式的采用，就是例证。欧洲正处在统一运动中，为此建立了欧盟。由于欧－非的地缘和文化联系，在欧洲完成统一运动后，不排除欧－非谋求统一的可能。欧洲法在非洲的广泛传播造成的法律对话的无障碍，为这种可能性提供了现实性。

       我们还可以看到，在非洲的60多个国家和地区中，有两个国家在法律上值得特别注意，它们是埃及和南非。前者虽然有自己古老的传统，但仍承受了伊斯兰法和西方法的入侵，由于进入很早，伊斯兰法已成为这个国家本身的传统，它又以这种身份与后来的入侵者西方法对立、融合，形成了独特的埃及法模式，由于其魅力而被其他非洲国家以及西亚国家吸收；后者首先是作为法的侵入者出现的，把一种古老的欧洲普通法带到非洲并保存下来，由于利益关系，它自己后来又遭到英国法的入侵，在碰撞中实现了两者的融合，形成了独特的南非法模式辐射到周边国家。这两个国家，一北一南，将是未来的非洲法的带头人，它们的共同特点是化解外来的侵入势力，将之转化为有利于自己的因素，形成独特的优越性。南非，由于其强大的经济势力和民主改革的成功，还将对萨哈拉以南的非洲国家的政治和法律产生更大的影响。