非洲各国法律演变过程中的外来法与本土法[1]

――固有法、伊斯兰法和西方法的双重或三重变奏

徐国栋[2]

（续前，第四部分）                                                

（二）前法属赤道非洲国家

    法属赤道非洲国家包括中央刚果、加蓬、中非和乍得四国，它们是19世纪非洲最落后的地区之一。加蓬和中非尚未形成国家，处在氏族部落制阶段；而在刚果和乍得，有古老的王国存在。发展不平衡，生产力发展水平底下，是这两个地方的共同特征。柏林会议后，确定了这个地区为法国的势力范围，法国通过外交、武力和绥靖手段获得了这一地区，这一殖民“成就”与法籍意大利人布拉柴维尔上尉的探险活动密切相联，因此，他的名字被用来命名刚果的首都。1882年12月17日，法国政府颁布法令，设立法属刚果殖民地，下辖加蓬和刚果。1905年，把法属刚果的辖区改为加蓬、中央刚果、中非和乍得。法国于1910年建立了这个行政大区。次年转让给德国，以换取德国承认法国对摩洛哥的保护权。一战后法国重新取得了这一地区，在布拉柴维尔设立大总督，统辖三个地区，实行直接统治[3]。

1、刚果

       14世纪，这里就开始存在一个刚果王国，其国王马尼刚果统治包括八个省的全国。17世纪，该王国达到了鼎盛时期，土地广阔，整个国家实行中央集权制，国王是全国的最高统治者，兼领最高司法权，死刑案件往往由他裁决。但他无土地所有权，无权转让王国的土地[4]。葡萄牙人进入非洲不久，就发现了这个王国。1483年，葡萄牙探险家把从非洲拐走带到葡萄牙居住过的四名非洲人送到刚果，得到了国王的信任，从而改信基督教，并尽力使自己的国家西方化。葡萄牙人在这里做了一定的使这个国家现代化的工作，并试图引入自己的法律。但葡萄牙人更关心的是抓当地人做奴隶，这种丑行使改宗的国王深为失望[5]。19世纪80年代，法国进入刚果并把这里变成自己的殖民地。

       在习惯法的层面上，在这个国家，一方面，部分土地完全私有，它们是贵族的封地、他们的私有庄园和国王的赏地；另一方面，另外的土地所有权总是属于部族，其每个成员都有权使用本族土地从事各种必要的活动。头人实现这种集体的所有权，在其管辖范围内，他可按惯例行使行政权、司法权甚至宗教权。他还可以收税[6]。在不同的土地上，分别实行家长奴隶制和大奴隶制。存在商品货币关系，以贝壳或棕榈布作为货币，但主要进行实物交换。

   在法国人统治的时期，法国民法典适用于这个国家。

   1960年，刚果独立于法国。独立后，刚果选择了保留殖民时期的法律之效力的政策，法国人留下的民法典继续有效[7]。这个国家还有自己的商法典。1984年制定了家庭法典，它也调整人的能力、继承、赠与和民事身份[8]。另外制定了土地与财产法，在这一法律中，承认了传统的公有地[9]。

2、加蓬

    葡萄牙人最先占领了这个地方，给予了现在这个名字，葡萄牙文的意思是“角”，与好望角的“角”是一个意思，它后来由荷兰人、英国人占领，最后的占领者是法国人，他们把这里变成了自己的殖民地，用来安置被解放的奴隶，其首都名“利伯维尔”，法语的意思就是“自由”。在这个国家建立的时期，西欧国家经过反省，开始自我禁止奴隶贸易和奴隶制这种邪恶的勾当。1790年，法国立法议会通过了解放奴隶的立法[10]，1814年的宣言、1817年的条例、1818年和1826年的法令都禁止买卖奴隶，但收效甚微。1848年，临时政府彻底废除了法国殖民地的奴隶制[11]。1839年，教皇格雷哥里十六世发布谕旨，禁止天主教徒贩奴。1848年的共和国宪法第6条规定了取消奴隶制的实施办法，丧失奴隶的移民获得了一笔补偿费。对违法者规定了严厉的惩罚。可以看出，如同罗马法对奴隶地位的改善要归因于基督教一样，近代奴隶制的取消也可归因于同样的因素。正由于基督教对其国民获得自由作出的杰出贡献，在宗教上，加蓬很有特色，基督教徒占总人口的85％；只有0.8％的人口信仰伊斯兰教，其他人口信仰传统宗教，这种状况也与这个国家是法国为安置被解放奴隶的而设置的历史有关。

在法国人统治时期，有过习惯法法官。当然，法国民法典也适用于这个国家。可以想象，当时的法律和法院都是二元的。

    1961年，加蓬独立于法国。独立后，加蓬与科特迪瓦一起，是前宗主国法国的最忠实的盟国之一。

独立后，在法律上，加蓬呈现出可追溯到殖民时期的现代成文法与独立后通过的法律并存的局面；同时，传统法依然存在。在家庭和继承问题上，加蓬以法典编纂达到了全国的法律统一，废除了习惯法，但这种废除并非总是成功，在有的时候，习惯法顽强地保持着生命力，在乡村地区，发展了一种既非传统法，又非国家制定的现代法的“民众法”（Diritto popolare）。在民法上，新的加蓬民法典已经起草完毕，1972年的第15号法律就是这一民法典的第一部分（第1－第644条），它对自然人、结婚、离婚、别居和亲子关系作了规定；1974年的第8号法律又对这一部分作了修改，1989年的第18号法律也对这一部分作了修改，它本身也包括了民法典的第二部分（第645－908条），这一部分是关于继承和赠与的[12]。由于加蓬民法典从未以一部全面综合的法典的面貌出现，再加上它与法国民法典的渊源关系，因此它规定，本法典“未作规定的，可以援用法国民法典的准则”[13]。

3、中非

       该国原名乌班吉－沙里，1910年成为法属赤道非洲的一部分。1960年9月20日独立。独立后保留了殖民地时期的法律的效力。1976年12月改名为中非帝国。

从习惯法的角度看，中非社会部分地建立在紧密的亲族关系上，而亲族关系又是一切家族和氏族――几个家族的联合――的基础；部分地建立在某一特定地区内年龄相仿的同辈人团体的成员的休戚相关的感情上。这些根深蒂固的社会结构的权力使得建立一个有组织的政权、一个立法系统或一种警察机构成为无意义。首领们对全部部族土地享有所有权。这个国家分为许多部族，它们都反对国家的概念，形成所谓的部族主义，因此，这个国家几世纪以来一直生活在有秩序的无政府状态中。只是在战争期间，各氏族才推举共同的军事首领。惟一有组织的社会单位是氏族，土地永远是氏族的财产，不能属于个人。货物也不能由个人所有，而是由氏族的首长藏在秘密的地方，根据每个成员的需要进行分配。私人财产从未成为中非习惯法的一部分[14]。为了进行氏族之间的交易，个人有义务提供交易物。私人只许和别的氏族交易产品。投机者被处分。氏族首脑解决成员们的婚姻、继承、个人权利等问题。为了加速发展，许多人鼓吹消灭所有的旧习俗――例如家族和氏族的团结，因为这些习俗虽然为许多中非人提供了保护，但不能使人产生欧洲人所谓的谋求繁荣的欲望[15]。

法国人在这里留下了自己的民法典。但从1989年开始，中非起草自己的民法典，并有起草家庭法典的计划[16]。

4、乍得

       我对乍得的历史十分无知，只知这个国家于1960年独立于法国。从1965年开始，该国陷入了动乱，发生了多次军事政变。在这个国家，穆斯林人口占总人口的50％，主要集中在这个国家的北部和中部，从这一数字可以想象伊斯兰法的力量。这个国家的官方语言有法语和阿拉伯语两种的事实提醒人们注意它有两种极为不同的文化来源。由于战乱连绵，乍得未花很多时间去制定新的法律，造成了对殖民地法的沿用和习惯法的势力保持强大，这后一种法律主要是马立克学派的穆斯林法。在法国人统治的时期，这里就设立了习惯法法官，1967年的改革废除了这一制度，但未触动酋长以民事方法协调争议的权力。这种酋长和警察分局解决了75％的争议[17]。在这个国家，法国民法典与个人身份法并存[18]。

（三）其他前法国殖民地国家

1、马达加斯加

       从地理上看，马达加斯加是世界上最大的岛屿之一，它既不属于亚洲，也不属于非洲，而自成一个小小的大陆。其原住民马尔加什人与非洲其他国家的人种很为不同，与亚洲的印度尼西亚人有密切的关系。从公元前2－3世纪起，马尔加什人就建立了自己的君主国。在欧洲人到来前，统一的马尔加什国家已经形成，它实行君主立宪制。1868年，腊纳瓦洛二世颁布了一部101条的法典[19]。有家内奴隶制。进行过以释放奴隶为主要内容的改革。1896年，法国开始在这个岛上殖民并征服了这个国家[20]。1960年独立于法国。

       在法国人统治时期，1904年的公民权法典限制了土著居民的自由。1913年开始个别地授予马尔加什人以法国公民权。

   独立后，颁布有1964年的民法汇编第1卷，其中包括总则和家庭法[21]。

2、吉布提

       吉布提从前为法属索马里的一部分，原为法国设在东非海岸的一个加煤站。1884年，奥博克驻军司令与邻近的苏丹订立条约，先把他们置于法国的保护下，后把他们的地方变成法国的属地，由此产生了这个大部分居民信仰伊斯兰教的国家[22]。1977年独立后改称吉布提共和国。

按照吉布提的习惯法，对于侵害实行复仇制，也可通过部落之间的安排以牲畜代偿。家族内部的纠纷由家长解决。复杂一些的案件由酋长和显贵处理，他们都是习惯法的专家。法国人对不合西方做法的习惯法进行了干预，进行了针对土著的宗教司法制度的改革，规定和扩大了伊斯兰法庭的作用，同时使当地人日益熟悉西方的法律概念和实务。1904年，法国在这里建立了自己的司法制度。法国法起初只限于适用于欧洲人或已同化者的案件，到1946年后，所有的居民都成了法国刑法的适用对象。这样的法院与沙里亚法院并存[23]。

这个国家有自己的民法典、商法典、商业公司法[24]。

3、科摩罗

       这是一个由岛屿构成的国家，940年左右，伊斯兰教传入，几乎全部居民都成了穆斯林。1886年，法国宣布这个国家是自己的保护地。1946年，随着第四共和国的建立，科摩罗在法国国民议会中被给予一个席位。1975年，科摩罗独立于法国。但法国民法适用于这个国家[25]，也适用伊斯兰教的沙斐仪教法学派的法[26]。

4、多哥

       多哥最初为德国殖民地，一战后，德国被剥夺了殖民地，这块土地被交给法国托管，二战后，多哥成为法国的保护国。法国人在这里维持了地方习惯法的效力。对于归化者，可以适用法国民法典。1960年，多哥独立于法国，独立后，多哥选择了不与过去一刀两断的道路，保留了法国人留下的法律的效力。但为了现代化，改变也在逐渐进行。1978年的第35号法律结束了法院的二元体系，即现代法院和习惯法院并存的体制，现在普通法官有权在起咨询作用的陪审员的参与下审理习惯法领域的事项。1982年的民事诉讼法典、1983年的刑事诉讼法典取代了保护国时期的法典，法国商法典仍保留其效力，法国民法典也是如此[27]，但在1980年，多哥编纂了家庭法典，这是对法国民法典相关部分的取代。制定家庭法典的目的，是把非洲传统与现代化结合起来。当事人可选择在民事身份登记官面前结婚；也可选择在被赋予民事身份登记官职能的酋长面前结婚。根据这一法典，一夫一妻制是正常的体制，但人们也可选择多妻制，而所谓的多妻制，最多只许娶两个妻子。在这部法典中，妇女的地位得到了改善。但尽管有这样的法典，多数人仍然按照传统的方式结婚。

5、喀麦隆

16世纪初期，葡萄牙人伽马首先访问了喀麦隆并赋予它现在这个名字。后来，葡萄牙人把这个地方作为奴隶贸易站。英国人、法国人也在这里做过生意。1884年7月12日，德国人到达，与酋长们订立了条约，把这里变成了德国殖民地。一战后，由于德国战败，凡尔塞和约把喀麦隆瓜分给法国和英国，前者拥有东喀麦隆；后者拥有西喀麦隆。由于殖民政策的不同，法属喀麦隆得到了较大的发展；而英属喀麦隆发展缓慢。1960年法属喀麦隆独立；次年英属喀麦隆南部决定合并于已独立的喀麦隆共和国（1972年该国改名为联邦共和国），而北部以全民公决决定合并于尼日利亚[28]。

喀麦隆的主要民族信仰伊斯兰教。在欧洲商人到来前，喀麦隆沿海的班图部落大多是自给自足的社会。是德国人把所有权的观念，从而把交换经济的观念带到了这个国家，因此，后来在议定和支付新娘聘礼时，金钱开始代替了牲畜和物品。合同关系的观念也是欧洲人带来的，它对村社生活起了很大的瓦解作用，它提出了另一种关系，而且往往是非常有诱惑力的关系，以取代村社内的传统关系；在后一种关系中，个人极少可能逃避对村落、氏族或家族所负的责任[29]。西方关于财产与合同的概念，为喀麦隆进入交换经济提供了主要的基础。确实，在喀麦隆，土地曾属于村社所有，土地所有权的永久转让闻所未闻，欧洲人实行的种植园经济，对土地的购买，才把私人土地所有权的观念带到了这里。

在法国人统治时期，在1946年宪法前，法国殖民者在整个法属非洲区分服从土著习俗者和根据欧洲法律已同化者，前者为属民；后者为公民，享有与法裔公民同样的权利，其标准是说法语、接受法国法律（放弃多妻制）、从事各种文明的职业。他们免受土著居民管制法的制约[30]。这两种身份表现在法庭和法律制度的二元制上，在喀麦隆，有一整套适用于公民的法国法典（民法典、商法典、刑法典和刑事预审法典），它们在欧洲法庭中得到适用。而服从土著习俗者只能在土著法庭解决自己的争议[31]，1921年才取消这种法庭。

法国人坚信，一旦土人认识到他们能从官方法庭得到较公正的对待，传统的酋长司法权就会消失，同时，他们把某些类型的案件留给区级酋长法庭来审理，以图“通过实施一种比较人道的法律，使这些地区的土人在心目中产生对欧洲法官的信任，这样就可以在无需废除当地法律的情况下，逐步引导土人去寻求一种对他们更有实际保障的司法制度”[32]。

而土著法律制度由种族法庭实施，它们由欧洲行政官主持，由土著陪审员协助，后者从显贵和酋长中挑选出来。如果土著的习惯过严或过分残忍，行政官可做出他认为适当的处分。1927年的司法改革，使各级酋长和显贵更多地参与司法工作，给了他们调解权[33]

在喀麦隆，法国法的适用情况同多哥。这个国家现已制定民法典[34]。

一、前比利时殖民地非洲国家

       下面将要谈到的前比利时殖民地非洲国家在成为这种状态前，大都曾是德国殖民地。德国是最后获得殖民地并最先失去殖民地的欧洲大国。1878年，它还没有一平方英尺的殖民地，过了20年，却在非洲的东部、西南部、中部和西部拥有大片领土，并占领了太平洋上的若干岛屿和群岛，其海外领土居世界第三位。它的大部分属地是在短短的一年内攫取来的。德国前殖民地曾包括多哥和喀麦隆（1884年7月取得）、坦噶尼喀（现在的坦桑尼亚的一部分）、卢旺达、布隆迪和纳米比亚等。这些殖民地从得到失，只经过了35年的时间[35]。一战后，国联以委任统治的名义把它们进行瓜分，英国、法国、比利时和南非被委任负责这些国家的行政管理[36]。

    由于在非洲独立的50－60时代，德国已不再作为宗主国存在，为免遗漏一段历史，有必要在此附带说明一下德国对其殖民地的统治形式。德国殖民当局对德属非洲根据情况采取不同的统治形式。首先是直接统治，它适用于沿海和部分内陆地区，又有一些变种。其一，由德国人直接掌握和控制各级政府，它适用于沿海城镇和邻近地区；其二，以德国人出任的地区专员为首，下设若干名“阿基达”（中层官员，通常由阿拉伯人担任），在阿基达之下又配备若干“琼贝”（村长，一般由非洲人担任）进行统治；在大部分内陆地区，部落酋长直接从属于殖民当局。这些酋长有些是原来就有的；有些是由德国人任命的。

    同时，德国人对有些地区也实行间接统治，在德属东非的东北部高原地区，如布隆迪、卢旺达和布科巴就是如此。在这些地方，传统的统治者和社会制度被保留下来，苏丹和酋长在一定范围内仍可行使某些权力，殖民当局向这些地区派一名驻节长官监督苏丹和酋长[37]。无论实行何种统治，德国人都宣布德属非洲的土地全部归德皇所有。

    在比利时殖民地中，只有现在的扎伊尔不是德国前殖民地。柏林会议后，比利时国王利奥波德于1885年建立了刚果自由邦作为他的私人产业，总部设在布鲁塞尔，由他任命总督，全国分为四个省，行政官员都由白人担任[38]。他创立了租让制和大量的丑闻，最后迫于国际舆论压力，不得不把他自己的私人殖民地卖给比利时国家。由比利时国家接手殖民地后，1910年颁布的法令承认土著酋长对部落的管理权，但酋长要由政府任命，实际上是实行间接统治。1895年，比利时还根据自己的民法典为殖民地颁布了一部民法典。

1、扎伊尔

       曾名比属刚果、刚果－金沙萨。在沦为殖民地前是一个独立的国家，其立法已达到高度的创造性。1885年的柏林会议承认了独立的刚果国，由比利时国王利奥波德担任其元首。1908年，它被上述国王以5000万法郎的价格转卖给比利时，作为比属刚果殖民地管理，终止了国王的寡头统治，采用父权式的统治，此后受比利时法的影响。在作为殖民地的时期，审判系统采用二元制，土著传统的管辖权与成文法的管辖权相对立。就前者而言，比利时于1891年把这个国家分成若干个酋长区，仍由本地酋长行使某些微小的职权。1933年后，把这些酋长区合并为叫作“塞克特”的较大的单位[39]。

     1959年1月，爆发了反对殖民主义的暴动，它导致刚果于1960年独立。独立后，扎伊尔选择了把成文的现代法与习惯法整合起来的道路。这些现代法的历史可追溯到独立前，而习惯法则依地区而不同。1982年的法院组织法第116条规定了以符合公共秩序为条件适用习惯法的法院，规定以治安法官取代过去的行使审判权的酋长。尽管如此，这个国家还是把从前由习惯法调整的一些领域编成了法典。1973年编成了土地法典；1987年8月1日，编成了家庭法典。此外有以比利时民法典为蓝本的民法典[40]。该法典的本来目的是调整比利时公民之间的关系或经注册的扎伊尔人之间的关系，它现在成了一个普遍适用的民法典。债与合同关系由扎伊尔民法典第三编调整（1888年7月30日的法令）。1987年的家庭法典综合了成文法和习惯法，它取代了过去的民法典的第一编。1987年还颁布了继承法典，而继承领域过去是由习惯调整的，现在则成文法化了[41]。通过这些立法，扎伊尔超越了殖民时代留下来的二元制，即现代的成文法――以民法典第一编为代表――与习惯法的对立。

       无论在哪个国家，立法的有效实施都取决于稳定的政治环境，而扎伊尔第一共和国（1960－1967年）的历史，实际上就是一部以部族为依托的多党纷争的历史。在获得独立的最初几年内，扎伊尔成了部族角逐的舞台，导致“中央政府只在法律上享有主权，在政治上却无法行使主权”[42]。在这种背景下，民法典及相关法规统一适用的可能性深值怀疑。

2、布隆迪

       该国曾是德国殖民地，1922年成为比利时的托管地，比利时曾于1895年颁布过比－布法典。布隆迪于1962年独立，独立后法律方面的情况与扎伊尔同。

       独立后，布隆迪并未明文宣布殖民地时期的法律失效，因此，在理论上，这些法律仍都有效，它们曾共同适用于比属刚果和卢旺达等前比利时殖民地。20世纪70年代，这个国家法学院的大部分课程还是由比利时教授讲授的，由此可见宗主国的影响。1980年，布隆迪通过了人与家庭法典，试图以此减少习惯法的适用空间，统一这个国家的法律并使之现代化，并结束司法上的二元体制，即布隆迪人可选择适用比－布法典或习惯法的体制，这部法典把比利时民法典和法国民法典的模式与“布隆迪的良好习惯法传统”结合起来。根据这一法典，实行一夫一妻制，事实上，这种体制早在1948年就以立法措施采用了。1986年，布隆迪还颁布了土地法典，承认土地的私人所有权，也承认国家对国有土地的权利[43]。

3、卢汪达

       在德国人来到这个地方前，有过卢旺达王国，在这个国家，实行牧业的图齐（Tutsi）族统治着实行农业的胡图族，为这个国家后来发生的大规模种族屠杀埋下了伏笔。1899年，德国人把这个国家变成了自己的保护国。一战后，卢旺达成为比利时的托管国。1962年独立。  

在法律上，习惯法在卢旺达具有重要地位，迄今为止，立法者在全国范围内统一法的努力，尤其是把习惯法编成法典的努力只取得了有限的成果，例如，只就土地法编成了法典，而对其他的法律部门，例如继承法，则完全委诸习惯法。独立后的1962年宪法完全维持了比利时留下的法律的效力。在独立前，卢旺达存在习惯法法院和现代法法院，1962年8月2日的法律把这两种法院的管辖权和权限统一起来。扎伊尔民法典的第二编和第三编在这个国家生效，它们分别关系到财产和债。扎伊尔民法典关于家庭的第一编未在卢旺达得到采用，在这一方面，卢旺达制定了自己的法典，即1988年10月27日的家庭法典，它于1992年1月1日生效，同时废除了1895年民法典的第一编[44]。独立后的卢旺达颁布了自己的商法典，但它只是比利时商法典的一个摹本[45]。

这个国家适用过比利时为殖民地颁布的民法典，显然，由于采用扎伊尔的法律以及自己制定家庭法典，比利时留下的民法典已被放弃。可以看出，卢旺达还在非洲创立了直接采纳同背景国家的外国法的先例。