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非洲各国法律演变过程中的外来法与本土法[1] ――固有法、伊斯兰法和西方法的双重或三重变奏 徐国栋[2] (续前,第五部分)
三、前意大利殖民地非洲国家 意大利曾饱受侵略,但1860年完成统一,制定了统一国家的民法典后,开始对外扩张。1877年开始,这个国家的军事开支增加,军队增长,大型战列舰纷纷下水,意大利海军在欧洲处于领先地位,这些军舰怀着把意大利民法典带到海外去的希望。从1887年8月克里斯皮入主内阁开始,政府大力推行殖民政策。1889年征服阿比西尼亚,使之成为意大利的保护国;1890年,以简单的国王法令,把红海滨的领地建成厄立特里亚殖民地。由于印度洋畔的奥比亚和米朱提亚苏丹接受意大利的保护国的地位,形成了意属索马里。1911年9月29日,意大利还发动了对土耳其的战争,通过洛桑条约,把利比亚并入了意大利。1935年,墨索里尼也发动过侵略埃塞俄比亚的战争,次年征服了该国,意大利国王同时称埃塞俄比亚皇帝[3]。此外,众所周知,意大利还征服过邻国阿尔巴尼亚。在所有的殖民地,意大利都适用自己的民法典,先是1865年民法典,后是1942年民法典。 1、索马里 这里曾经存在过著名的香料之国蓬特国。公元初,索马里兴起了第一批居民点和城市,臣属于阿克苏姆国,它是一个博得了罗马人之敬重的国家。7世纪起,阿拉伯人渗入,其国家制度和其他文化也传入索马里,出现了苏丹国的国体形式。16和17世纪,葡萄牙人和土耳其人先后侵入。19世纪,意大利崛起,开始走殖民之路;法国和英国也开始在索马里争夺,因此,到20世纪初,索马里被分为法属、意属和英属三个索马里。1940年,意大利对英国宣战并占领了英属索马里,次年底,英国人恢复旧地。二战后,意大利尽管战败,联合国仍委托它代管索马里,为期10年[4]。1960年7月1日,索马里作为意大利代管的联合国托管地与英属索马里兰合并而成的一个国家独立。这个国家的特点和优点是只有单一的索马里民族,没有其他非洲国家那样复杂的部族问题[5]。 独立前,适用英国和意大利的殖民地法和沙里亚法,在教法上属于沙斐仪派。同时,习惯法也有不小的影响。独立后的索马里从1970年起开始走社会主义道路。1973年6月2日的法律颁布了于1973年7月1日生效的索马里民法典,它采用了埃及模式。在这部民法典不涵盖的商事方面,仍然适用1942年意大利民法典的许多规则。索马里民法典的编制如下:序编是一般规定,包括法律及其适用;法律和法,法律在时间和空间上的冲突;自然人、法人、协会、基金会、物和财产的分类等问题。第一编为债与对人权,分为债的一般和具体合同;第二编是物权,包括自物权和他物权。 索马里于1974年颁布了个人身份法,它关系到结婚和离婚、子女和扶养、监护和保佐、遗产继承等问题。这部法典力图体现为伊斯兰国家陌生的男女平等观念,但遇到了强大的阻力,致使穆罕默德·西亚德·巴雷为了推行这种观念,不惜于1975年以死刑对付对此持不同意见者[6]。 如果说索马里民法典是财产法和人格法,则其个人身份法是身份法。在财产法与人身法的二元分立体制上,索马里完全遵循了伊斯兰国家的传统。 索马里还进行了商事立法,制定了民事诉讼和商事诉讼法典,在这方面,采用的是意大利模式。刑事诉讼法典是埃及模式的[7],而旧的诉讼法是英国式的,民法典是罗马法式的,而经济法是社会主义式的,[8]由此可见,多元性也是索马里法的特点。 由于索马里在独立前在诉讼制度上就采用了意大利模式,实行以地域管辖为基础的单一的法院系统,因此没有设立所谓的习惯法法院,尽管习惯法仍被秘密地遵循,但独立后的索马里省去了重新建立统一的法院体系的必要。
2、厄立特里亚 这个国家从1890年到1941年都是意大利的殖民地,1941年成为英国的托管地。1950年12月,联合国的一项决议结束了英国的统治,厄立特里亚根据一个给予它很大自治权(包括选举自己的议会的权利)的协议与埃塞俄比亚结成联邦。根据该协议,厄立特里亚政府拥有“关于内部事务的立法、行政和司法权”,可维持境内警察,征收捐税供给境内行政和各项事业开支,以及制定自己的预算。但1962年,海尔·塞拉西皇帝单方面废除了这个联邦并把厄立特里亚吸收为埃塞俄比亚的第十四个省,为此产生了4万人的三支争取从埃塞俄比亚独立的游击队征战不已[9]。1993年,厄立特里亚宣告独立[10]。 在作为意大利殖民地的时期,厄立特尼亚适用由意大利国王维多利奥·埃曼鲁尔三世作为殖民地法颁布的民法典[11](1909年6月28日),它被译成阿木俄白语和阿美利卡(America)语,但只有意大利文本有法律效力。这部法典在颁布后的15天内生效。凡2209条。第一编是人;第二编是财产、所有权及其改定(Modificazione);第三编是取得和转让所有权的方式、关于物的其他法律。相较于凡2147条的1865年意大利民法典,这部法典的条文多了一些,但两者的篇章结构完全一致。 在作为埃塞俄比亚的一个省的时期,由于厄立特里亚享有自己的立法权,其法律体系独立于埃塞俄比亚的法律体制。但1959年9月,厄立特里亚立法会议曾一致投票通过取消自己的法律,采用埃塞俄比亚的刑法[12]。它是否采用了1960年5月5日颁布的埃塞俄比亚民法典?很可能采用了,因为在这部法典颁布的同一时间,厄立特里亚立法会议一致通过了把厄立特里亚政府改成“厄立特里亚行政机构”的决议[13],这意味着放弃自己相对独立的地位而趋向于取消联邦制。 这个国家独立后,在一个过渡时期仍适用埃塞俄比亚民法典。尽管如此,已经有了重新起草民法典的安排。在厄立特里亚政府的资助下,这个国家的司法部与阿姆斯特丹大学法律系合作,起草一部新的民法典。在1997年8月到1998年12月的期间,完成第一阶段的工作;在2000年2月到2000年12月的期间,完成第二阶段的工作。具体安排为,在1998年9月至12月,荷兰专家小组提出现有民法典的修订的建议草案;2000年2月,提出厄立特里亚民法典的剩余的题的建议草案,修改的主要方向是去除过去的埃塞俄比亚民法典中男女地位不平等的规定。事实上,荷兰专家小组在1999年底就完成了这一任务,但在2000年初,他们又被委托以起草民法典剩余的题的任务。由于埃塞俄比亚民法典本身就是伟大的,现在它有望在荷兰专家的帮助下得到改良,我们有望看待一部更加伟大的厄立特里亚民法典。 四、前西班牙殖民地非洲国家 在美洲,西班牙是殖民大国;在非洲,却是殖民小国,只有赤道几内亚和西撒哈拉两个殖民地。事实上,西班牙曾对北非国家满怀野心,但在与土耳其人进行的长达60年的北非争霸战中失败,丧失了过去的霸权地位。另外,非洲是列强排在美洲之后的夺取对象,当列强于19世纪后半叶开始夺取非洲时,西班牙经过美西战争,已丧失海上霸权,沦为二等国家,丧失了殖民能力。 1、赤道几内亚 最早到达这个国家的欧洲人还是葡萄牙人(15世纪末),1778年起逐步沦为西班牙的殖民地,称西属几内亚。1959年被划成西班牙的两个海外省。1968年12月独立。 有以西班牙法为来源的1889年7月27日的民法典[14]。 五、前葡萄牙殖民地非洲国家 葡萄牙人是最早来到非洲的欧洲殖民者。1415年,葡萄牙人占领了摩洛哥的休达,这一事件标志着非洲殖民地化的开始。“葡萄牙人的发现”极大地扩张了欧洲人的地理知识,这种贡献没有任何其他民族可以比拟。但16世纪的葡萄牙人只企图建立一个商业帝国,而不是一个殖民帝国。换言之,葡萄牙并不想接受并统治大面积的外国领土,而只想控制足够的港口和航路,以便在东方贸易中占有最大的份额[15]。这个民族的商人气质体现在它对一周的每一天的命名上,在葡萄牙语中,除了星期天是“主日”外,其余的六天都是交易日。星期一是“第二集”;星期二是“第三集”,以此类推;星期六是安息日。星期天尽管是“主日”,还兼作“第一集”,葡萄牙人生意做到家了。第一是生意;第二是生意;第三还是生意。上帝被他们挤到了角落中,因此干起坏事来肆无忌惮。作为地道的商人,葡萄牙人关心的是利润而不是领土。殖民地对于葡萄牙来说,不过是倾倒自己100多万大部分是无技术和半文盲的公民的垃圾场[16]。直到柏林会议后,有鉴于欧洲各国纷纷在非洲抢占殖民地,葡萄牙人才致力于去实际控制自己多年只占据其交通中心的殖民地。 就葡萄牙人在非洲的所作所为,进而言之,就他们在所有的殖民地的所作所为,西方作者自有公论。戴维·拉姆说;“把葡萄牙的殖民历史说成是不光彩的,这还是为里斯本说了好话。葡萄牙代表着殖民主义的一切罪恶,而一点也体现不出它的好处。它是取而不给”[17]。理查德·吉布森说:“葡萄牙即使同成就最小而掠夺严重的其他殖民国家对照看来,它也是最卑劣的”[18]。这就解释了为什么许多被殖民地国家和地区对自己的宗主国恋恋不舍,甚至以当过殖民地自豪,而葡萄牙的被殖民地对它毫无感情的现象,正如我在澳门人身上观察到的那样[19]。 当然,葡萄牙人经营殖民地的失败还有其他原因。在相当近的时间内,葡萄牙自己还是欧洲最穷的国家。到1970年,还有30%的葡萄牙人是文盲。在它还不能开发自己的国土之时,难以指望它能指导和开发海外帝国[20]。因此,尽管葡萄牙的海外殖民地众多,但从1415年以来,在葡萄牙的历史上很难找到一个时期,其中葡萄牙的确从殖民地得到过巨大的利益,并恰当地用于国内的发展,或者其中葡萄牙未遭受过大量海外移民之苦[21]。 葡萄牙殖民者把海外领地分为占领区和殖民区。在殖民区,葡萄牙的移民定居下来,建立种植园,从外地运来奴隶。而占领区则是单纯的掠夺对象,从中取得人力和物力资源。佛得角、圣多美和普林西比就是典型的殖民区;其他葡属殖民地为占领区[22]。 二战后,葡萄牙的殖民政策发生了变化。1951年,把所有的殖民地都改成了海外省。1961年,在葡属殖民地的解放运动高涨之际,葡萄牙的萨拉查政府宣布废除土著法,并不分肤色,把葡萄牙国家的所有恩泽施于所有的人[23],使莫桑比克、安哥拉和几内亚比绍的所有土著都成了十足的葡萄牙公民,他们可选举代表参加中央立法会议。因此,这一举动至少在形式上颇类似于安东尼鲁斯敕令。 1966年11月25日,葡萄牙以47344号法律命令颁布了新民法典。次年,该国海外部(Ministerio do Ultramar)发布命令,把这一民法典适用于葡萄牙的所有海外领土。于是,1968年,在安哥拉出版了葡萄牙文的安哥拉民法典[24]。 葡萄牙似乎是不作任何更改地把自己的法律扩展适用于殖民地。按照1822年的葡萄牙宪法,本土的法律当然地在殖民地实施。后来,这种直接适用被作了一定修改,需经过一定的法定程序,本土的法律才延伸至殖民地适用[25],在适用上,并不区分葡萄牙人或土著人。但在有些殖民地,葡萄牙把殖民地的人口分为土著人和非土著人,适用不同的法律[26]。 1、安哥拉 安哥拉最早的居民是科伊人和桑人,他们在欧洲人到来前,没有组成有国家的社会,因此,不存在中央集权。后来班图人迁徙来此,成为这里的主流民族并建立了一些王国。在这些王国中,大多实行家长奴隶制,奴隶被当作家族成员看待,主人称之为“儿”、“女”,准许他们保有和继承财产。奴隶的来源主要是战俘、罪犯和债务破产者。土地实行部落或村社集体所有,部落成员或村民耕种土地须向王国或酋长缴纳贡税[27]。1482年,葡萄牙人开始与刚果王国接触,使其国王皈依基督教。到1575年,葡萄牙人就把自己的活动中心移到安哥拉,遭遇到这里的“恩哥拉王朝”。恩哥拉是基姆本杜人的酋长,曾统治现在的安哥拉的一部分,葡萄牙人入侵后,他曾多次战胜他们,但于1603年死于葡萄牙人之手,安哥拉的名称得源于其名字[28]。在安哥拉,葡萄牙人把奴隶输送到美洲(尤其是其美洲殖民地巴西)的贸易越做越大,巴西种植园的奴隶主要来自安哥拉。1641年,葡萄牙人夺取了罗安达[29],先是把这里作为奴隶贸易基地,后是把这里作为流放犯人的场所。 如上所述,安哥拉是葡萄牙人的占领区,是黑人奴隶、象牙和矿物的来源。当地人民不断反抗殖民者,葡萄牙对这个国家的有效控制,直到第一次世界大战期间才实现。到1922年以后,才有一个真正的行政机关。葡萄牙于1929年颁布的法律把安哥拉人分为土著人和非土著人(包括欧洲人和同化人)[30],两种人具有不同的身份。1966年的葡萄牙新民法典在其颁布两年后适用于安哥拉。 安哥拉于1975年独立,葡萄牙新民法典在这里有很大影响[31]。 2、莫桑比克 葡萄牙探险家伽马于1498年在这个国家登陆。在葡萄牙人到来前,在现在的莫桑比克地方,就已经兴起了一些“组织完备、生产上先进的班图城邦,例如津巴布韦那样的石头城”。这些土著人按自己的条件与葡萄牙人打交道达几个世纪之久,葡萄牙人只有通过诡计才能影响他们。到19世纪末,葡萄牙也未在莫桑比克留下多少痕迹,只是1884-1885年的关于瓜分非洲的柏林会议后,葡萄牙才去夺取和控制分配给它的土地。到20世纪初,才开始建立行政制度。20年代,才把土著的各种反抗平息下来[32]。 从法律的角度看,按照莫桑比克的土著法,在村社的条件下,土地和所有农用地都属集体所有。该国由于自然条件的缘故未被欧洲人侵占的北部地区,实行村社土地所有制,并仍处在母系氏族状态。但在商品关系深入渗透的地方,人们实行土地私有制。葡萄牙人统治这个国家后,当地人获得土地占有必须服从葡萄牙法律,以租借的方式取得土地权。如果当地人不愿受葡萄牙法律的支配,他们得到的土地权就要受到限制[33]。 19世纪末,完成了对莫桑比克的征服后,葡萄牙人建立了两套截然不同的行政法规,一套适用于非洲人;一套适用于欧洲人。欧洲人的地区以宗主国为模式,由委员会管理,委员会所管地区又分为若干教区。非洲人地区则由哨所所长和他的下属官员管理,下面又分为若干酋长区,酋长的权力通常来自葡萄牙人的委任,而不是来自原来的部族结构。 1921年的援助土著人法给有文化的非洲人下了如下定义:能讲葡萄牙语、摆脱了一切部族习惯、并经常地、有酬地被人雇佣[34]。满足了这些条件的,可以获得葡萄牙公民身份,享受比较好的待遇。但由于这些条件很难达到,只有少数莫桑比克人得到了这样的机会。 莫桑比克于1975年6月独立。独立后仍适用1966年葡萄牙民法典[35]。
3、几内亚比绍 这个地方于1446年被葡萄牙人发现,被当作一个贩卖奴隶的堡垒[36]。这里的30%的人口信仰伊斯兰教;其他人口信仰原始宗教。 1974年独立,独立后继续实施葡萄牙法律,但伊斯兰法的存在不容忽视。 4、佛得角 1445年被葡萄牙殖民者迪尼斯·费尔南德斯发现并命名,为“绿角”之意。1495年沦为葡萄牙殖民地。1951年成为葡萄牙的海外省。其行政管理直到1879年才与几内亚比绍分开。葡萄牙在这个岛上实行种植园经济[37]。 佛得角于1975年独立,该国独立后的法律情况不明。可以设想葡萄牙法继续保持其影响。 5、圣多美和普林西比 1471年至1472年,这个地方由葡萄牙人若昂·德桑塔伦和佩罗·埃斯科巴尔发现,当时无人烟。1486年,第一批白人殖民者来到岛上。葡萄牙人在这里实行种植园经济。圣多美为天主教圣徒的名字;普林西比的葡萄牙文意思为“太子岛”。葡萄牙人曾将奴隶和本国罪犯送到圣多美岛,这些人很少生还,故该岛被称为“死亡岛”[38]。曾是葡萄牙在海外最小的省[39],因此之故,葡萄牙本土的法律曾适用于此地。 1975年独立,该国独立后的法律情况不明。可以设想葡萄牙法的影响继续存在。 六、前英国殖民地非洲国家 英国是老牌殖民国,在亚非拉占有大量的殖民地,形成了日不落帝国,也积累了丰富的管理殖民地的经验。由于以少数人统治多数人的需要,英国根据殖民者卢加德的理论对其殖民地实行间接统治,即“利用本地的酋长们,借助于他们的智慧和统治的权力,通过他们进行工作”。间接统治的主要内容为:1、土著领袖承认英国的宗主权;2,作为交换,英国确认当地的土著政权;3,保留土著政权的收税权;4,承认土著法院。允许土著人实行当地的习惯法和伊斯兰法,但对白人之间以及白人与土著之间的纠纷适用另外的法律[40]。因此,间接统治意味着放弃急剧地同化非洲人的企图,承认当地习惯法的适用空间以及土著法院的存在空间,保持法和法院的二元体制。 众所周知,英国适用非法典法,而大多数非洲国家属于大陆法系国家的殖民地,宗主国把自己的法典带到殖民地,使非洲成为一个法典高发的大陆。英国殖民地的存在在某种程度上避免了非洲成为一个单调的“法典法大陆”的可能性。但由于实行英国的普通法需要复杂的配套环境和高度的人员素质,在达不到这种要求的非洲,作为权宜之计,英国不得不为了殖民地的需要而把自己的普通法制定为法典,在非洲引进了以英国刑法为基础的刑法典和刑事诉讼法典(但塞拉利昂除外,它实施普通法而未制定法典[41]),这样的结果是非洲基本上仍然是一个“法典的大陆”,不过是有两种法典而已。 1、冈比亚 在欧洲人到达之前,冈比亚生产力的发展已达到相当的水平,奴隶制关系已有相当的规模。16世纪,英国人开始在这个地区进行贸易。1765年的议会法令导致了塞内冈比亚省的设立。冈比亚与从法国夺得的塞内加尔联合在一起,成为英王的殖民地。1783年,塞内加尔与冈比亚分治,冈比亚成为英国殖民地,这种地位得到了1821年议会法令的确认[42]。 冈比亚于1965年独立,由于曾是英国殖民地,其法律受英国法的强烈影响。 2、加纳 该国原称黄金海岸。在欧洲人到来前这里存在一些邦国。1471年,葡萄牙人在这里建立了第一个定居点。17世纪,丹麦人在黄金海岸立足,稍后到来了荷兰人、瑞典人、法国人和英国人。到1850年-1872年,这个海岸通过购买和交换,实现了英国化。1844年3月,英国政府同沿海八个邦国的酋长签订条约,后者承认英国的行政权和司法权,但绑架、谋杀、抢劫及其他违法犯罪行为要受到女王的司法官员和各地区酋长的联合审讯[43]。看来,英国在这个国家也实行了间接治理政策。在当时的加纳,法分为本地的习惯法和继受的英国法。习惯法主要适用于财产和继承以及家庭关系。它们由两个私人法学家编成了两部汇编,第一部完成于1897-1904年;第二部完成于1973年。 根据加纳的习惯法,一切土地都属于“祖先”所有,即公社所有,其他人只享有土地的用益权。阿散蒂人根据用益权人的不同,把土地分为三类:1、“凳子土地”(Stool land),即酋长土地,其收益归酋长家庭所有,用于酋长及其家庭的自身需要,或作为举行部族各种仪式的费用;2、家庭土地,指在本族各个家庭中分配的土地,各家掌握土地的用益权,人们可继承这种土地,只有在无人继承时,这种土地才归公社;3、公共土地,是未分配和开垦的土地,这类土地全部部族成员都可利用。1897年,英国殖民者颁布了土地法案,对上述习惯法进行了改造,把上述公共土地视为无主土地,由此侵害了加纳人的利益[44]。 由于习惯法与英国法的并存,英国在加纳设立了土著法院,1944年的土著法院条例进一步规定了土著法院的级别(共分为四级)以及每一级的司法权力[45]。 加纳于1957年独立,是第一个独立的南撒哈拉非洲国家,而且是以和平方式取得独立的,其领导人恩克鲁玛曾是非洲的精神领袖。独立后继续适用英国法。由于英国法浩如烟海,为了确定哪些英国法可适用于加纳,1971年,加纳政府公布了一个可适用于加纳的英国法的清单[46]。1963年,该国制定了一部“结婚、离婚和继承法案”[47]。1971年的遗嘱法是对1938年的英国继承法的模仿,公司法是对英国的公司条例的模仿。1969年的合同法对经典的对价原则进行了修正,设立了赋予第三方受益人权利的条款,这些创新要归因于牛津大学的著名法学家P.S.阿迪亚教授,他后来成了加纳之阿克拉检查总署的检察官[48]。与此同时,独立后的加纳仍保留习惯法的地位,1971年的酋长地位法第45条要求酋长法院考虑将习惯法的某些规则吸收进普通法[49]。 3、肯尼亚 15-16世纪,肯尼亚也是葡萄牙人的地盘;17-18世纪,它是阿拉伯人的地盘。19世纪末才进入英国的势力范围。英国对殖民地的间接统治政策在这里不得不改变,因为当地不存在传统的行政管理体系,于是,英国只好在这里实行直接统治。殖民当局设立了司法部等各个部。1902年,英国殖民政府颁布了婚姻法;1906年,在专员之下又设立了立法议会和行政议会。1907年颁布的法院条令规定部落设行使司法权的长老会议[50]。土著管理局条例规定要建立地方议会[51]。政府曾经任命酋长进行统治,这是一种倒退,因为部族的长者从前需要获得部族成员的默许才能任命,现在不需要这种默许了,由英国人说了算。殖民时期,肯尼亚的法院实行二元制,对非洲人适用习惯法。对欧洲人当然适用另外的法律。但在合同关系领域,独立前适用印度合同法。 肯尼亚于1963年独立。独立前夕的1962年,对1951年非洲法院条例进行了修改,开始改变以往的法院的平行体制,统一了法院体系[52]。独立后的宪法明示地承认1897年8月12日在英国有效的普通法、衡平法和法律在肯尼亚有效。习惯法,只要不与正义感、道德和成文法的规定相抵触,可以适用于民事领域。伊斯兰法被允许适用于穆斯林人口,但只限于人的身份、结婚、离婚和继承事宜。判例也是有效的法律[53]。制定了一部简短的合同法,同时规定适用英国与合同有关的法律。1967年又制定了合同法修正法[54]。1979年,肯尼亚议会考虑了一项使一夫多妻制合法化的法案,并在法律上定为婚姻的准则[55]。 4、毛里求斯 毛里求斯是马斯克林群岛中两个最大的岛屿之一,原是一个荒岛,大约10世纪前后被阿拉伯航海者发现,1505年被葡萄牙人占领,称为“蝙蝠岛”。1598年,荷兰人占领了该岛并根据莫里斯王子之名给予了它现在的名字。1638年,毛里求斯成为荷兰的一个海外殖民地,由开普殖民地总督兼管。1710年,法国人在荷兰人放弃毛里求斯后接管了它,1715年成为法国殖民地。拿破仑战争后被英国占领,1814年被正式割让给英国。1968年独立[56]。 尽管不同的欧洲民族都在这个岛国留下了自己的痕迹,但在法律上,法国的痕迹最深,它至今适用法国民法典的修订本[57],但英国法的影响也不容忽视,它存在于这个国家的工业产权法领域。在诉讼程序制度上,则揉和了法国法和英国法的因素[58]。 5、塞舌尔 塞舌尔属于法属马斯克林群岛的一部分。从1504年开始,经历了葡萄牙、法国和英国的殖民统治,其国名就是为了纪念法国财政总监摩罗·德·塞舌尔而采用的。具有讽刺意味的是,最终还是英国人于1794年得到了这个非洲面积和人口都最少的国家,像毛里求斯一样,它于1814年被法国割让给英国。1976年6月独立于英国[59]。 关于这个国家的法律,我处在不知的状态。 6、尼日利亚 尼日利亚的北部和南部十分不同。在英国入侵前的9世纪,北部有一个卡内姆·波尔诺帝国,它受西苏丹的穆斯林帝国的强烈影响。后来又有了11世纪的豪萨帝国,它也是受伊斯兰教影响的。葡萄牙人于15世纪来到这里。在南部,有一些重要的种族王国,葡萄牙人也是在15世纪来到这里,后来英国人取代了他们的地位。英国人于19世纪设立了北尼日利亚保护国和南尼日利亚保护国。此时,尼日利亚还有名噪一时的索科托哈里发帝国。在这个帝国中,虽然哈里发被认为是最高首领,但实权已掌握在各地的埃米尔手中。埃米尔任命各区的主要官员,并把首府之外的土地分封给他们。区以下设村。英国人征服这一帝国后,把两个尼日利亚联合为一个殖民地,英国殖民者卢加德利用索科托哈里发帝国留下的行政系统进行所谓的间接统治[60]。这个国家的先分后合的历史,奠定了它后来的联邦制倾向。 在英国人统治时期,这个国家存在习惯法和英国法,这样的习惯法,包括了伊斯兰法。 1960年独立,仍适用英国式的法。由于是一个联邦制的国家,法律有联邦和州两个层次[61]。
7、塞拉利昂 该国原名塞拉勒窝内,意为“狮子的叫声”,最初是英国安置被解放黑奴的地方。随着废奴运动的展开,在英国的社区中出现了一些自由的黑人,为了贯彻人道主义的意图,并为了避免种族混血,一位植物学家提出了安置英国的被解放奴隶到塞拉利昂的建议,得到了社会的响应和资助。1787年5月,被释黑人的第一个船队到达了现在的塞拉利昂地方,它当时属于科亚王国的版图,通过与当地国王订约进行交换,移民们得到了一块居留地。以后又有被释奴隶来到这里。1807年,英国宣布废止奴隶贸易,塞拉利昂成了英国的海军基地,用于国际性地查禁奴隶贸易,被截获的贩奴船上的奴隶就在这里解放。由于其奠基者受过宗主国文化的熏陶,与加蓬和利比里亚的光景相似,这个国家的居民受欧美文化的影响较深,三者不同于其他非洲国家[62]。 在作为英国的保护国的时期,塞拉利昂实行酋长制,以此达到殖民者实行间接统治之目的。从1901年起到30年代,英国统治者制定了一系列法律限制酋长的权力,例如把过去向酋长交的诉讼费、罚款和其他杂费征收上来,让酋长领固定的薪俸。酋长区逐渐演化成基层行政单位[63]。这一时代的法律有英国法和习惯法两种,后者调整婚姻和继承关系。伊斯兰法被当作习惯法也得到一定的承认。这里采用的是教法学派中的马立克学派。 塞拉利昂于1961年独立,旋即成为英联邦内的一个主权国家。 独立后的塞拉利昂继续适用英国法。但在英国的前殖民地中,塞拉利昂是一个例外:它未采用以英国刑法为基础的刑法典和刑事诉讼法典,而是采用普通法[64],这可能要归因于塞拉利昂的原住民的法律素养较高,具备适用普通法的昂贵条件。在法院体制上,于1963年通过了地方法院法,把以前的土著行政法院改为地方法院并合并到全国统一的司法系统中[65]。 8、坦桑尼亚 1964年由坦噶尼喀和桑给巴尔两个独立的国家合并而成,是一个联邦制的国家。坦噶尼喀曾是德国殖民地。德国曾设法把喀麦隆、坦噶尼喀和西南非洲连接为一个牢固的集团而并吞中非[66],当然,德国也在这些地方适用过自己的法律。一战后,德国的位置被英国取代。 桑给巴尔的历史比较复杂。1502年葡萄牙人到来前,桑给巴尔已有苏丹。1652年,阿曼人把葡萄牙人逐出桑给巴尔,统治这个国家达一个世纪。嗣后,赛义德主宰了东非,1840年,他把自己的都城迁往桑给巴尔。19世纪末,英国人取得了这块殖民地,他们在桑给巴尔实行比较直接的统治,殖民当局的最高官员是英国驻桑给巴尔总领事。苏丹名为国家元首,但被排除在外交、军事、司法和财政等重大事宜之外[67]。1946年,英属桑给巴尔还颁布了瓦克夫有效条例[68]。作为一个伊斯兰国家,桑给巴尔的教法是易巴德派和沙斐仪派。可以想象,这个国家的法律是伊斯兰法和英国法的混合物。 桑给巴尔于1963年独立。独立后适用印度合同法[69],而卡迪法院继续执行沙里亚法。坦噶尼喀的独立要早两年,独立后适用在1920年7月22日建立保护国之时有效的英国普通法和法律,只根据当地情况的要求作了有限的修改。在殖民时期已以英印模式编纂的当地的许多法律和判例法,仍是法的渊源。先前由专门的法院适用的习惯法现在由所有的法院适用。伊斯兰法也是如此。 如前所述,1964年,发生了坦噶尼喀与桑给巴尔的合并,形成了联邦制的坦桑尼亚。它最早实现了习惯法院与普通法院的统一。由于联邦制的缘故,前坦噶尼喀的法院与前桑给巴尔的法院是分开的,但两者有共同的上诉法院和宪法法院。 坦桑尼亚的土地实行公有制,个人只有使用权,这种安排与这个国家曾走过一段社会主义道路的经历有关。1971年,坦桑尼亚使用为肯尼亚准备的草案,通过了家庭法改革法,以图实现这一法律部门的现代化和统一化,但这一法律不适用于桑给巴尔[70],因为这里的伊斯兰文化势力更强。 9、乌干达 早期的乌干达人是农民和战士,他们发展了五个中央集权和繁荣昌盛的王国:布干达、布尼奥罗、布索加、托罗和安科莱。从19世纪中叶起到独立止,巴干达人统治了乌干达。1862年,英国探险家约翰·斯皮克访问布干达时,为这个国家的繁荣和强盛所震撼。这里实行中央集权和土地氏族公有制,氏族的结构被国家社会所利用,全国分为十个省,形成了不成熟的封建社会。1894年,乌干达成了英国的保护国,殖民地官员采用分而治之的政策,对巴干达人特别优惠[71]。殖民者卢加德正是在乌干达产生了间接统治的观念并首先在这里实行,为此设立了土著法院。它仅审理土著人的案件,无权过问外国人的纠纷,但它作出的死刑判决须经英王批准后才能生效[72]。 乌干达于1961年独立,独立后适用1902年8月11日在英格兰生效的英国法,以及习惯法,但以它们涉及民事事项并不与成文法和自然正义相冲突为条件。判例也是法的渊源。伊斯兰法在这里只有很小的影响。在婚姻问题上,乌干达存在四种婚姻:普通法定的、穆斯林的、印度教的和习惯法的,它们都受法律的承认和保护[73]。 10、赞比亚 该国原名北罗得西亚。早在公元900年,现在的赞比亚地方就有卢巴王国和隆达王国。1600年,这两个王国因合并而变得强大。葡萄牙人于1485年出现在这里,带来了玉米和木薯等本地以前没有的农作物。他们做了这点好事后,就干起了贩卖奴隶的老行当。1851年,利文斯敦涉足了这个地方,预示着英国人将统治这个地区。最后是塞西尔·罗德斯为英国人赢得了这块土地,就像他为英国赢得了贝专纳一样[74]。 在欧洲人到来前,赞比亚的部族和村社差不多都是自给自足的,它们从外面可能取得的物品,都是通过互易或进行战争取得的。在部族社会中,私有财产的观念从属于部族所有的观念。欧洲人的到来,使这些部族第一次同货币经济发生了联系[75]。 在赞比亚的传统社会中,巫术盛行,为了查明巫婆,通常使用毒药考验法,有嫌疑的人自己吃下毒药,或把毒药给家禽吃,如果家禽中毒而死,巫婆就被认为有罪并被处死。每个部族都有一套规定得很清楚的法律,犯法者要受到酋长法庭的审判。违法行为包括纵火、殴打、通奸和谋杀。通奸和谋杀被认为是极其严重的犯罪,处罚迅速而严厉,死刑的执行是用标枪刺死、用火烧死或用水淹死。对不那么严重的罪犯,广泛采用截肢等刑罚,偷窃者可能被切去一只手,通奸者被挖去眼睛。屡犯者很可能被逐出部族,或作为奴隶卖给阿拉伯人或孔奇达人。有时原告可以把犯法者收为家奴。对小偷小摸者,头人可以罚他们赔偿实物。如果有人认为初级酋长的法庭判决不合理,他有权向更高一级的统治者上诉[76]。 上面提到的处罚为奴的土著刑法成了近代奴隶制发展的温床。应该说,商业民族阿拉伯人在黑非洲充当了奴隶贩子的角色,欧洲的奴隶贩子不过是他们的徒弟。这种行当最初像收购垃圾者:把各土著部族处罚为奴隶的人接受下来贩卖到其他地方。后来由于这种行当极为盈利,奴隶贩子就不是被动地等待有人被判罪当奴隶,而是积极地“猎获”奴隶了。奴隶制曾盛行于古代希腊的某些城邦和罗马,现在,由于非洲土著部落的刑事制度和阿拉伯人的商业行为与这种制度的契合,以及欧洲人,尤其是葡萄牙人的参与,现在又成为一种把非洲与新发现而有待开发的美洲联系起来的生产方式了。事实上,奴隶制从来不是人类的一种普遍的制度,在近代,它只存在于美国南部和巴西。它与其说是必然的,不如说是由某些民族的邪恶品性造成的。 赞比亚于1964年独立,独立后的赞比亚领导人卡翁达选择了社会主义道路,但仍适用英国法。在家庭、继承、财产和民事责任领域,仍部分地适用习惯法[77]。 11、马拉维 该国原名尼亚萨兰,得自该国的一个湖名。该国的原始居民为纳奇库番人。纪元初年,班图人侵入了这个地区。18-19世纪,马拉维分布着塞纳族、尼扬札族和契瓦族三个部族集团,它们在内部实行奴隶制,同时把奴隶卖给欧洲人和阿拉伯人。在1858-1866年的期间,著名的传教士和旅行家利文斯敦进入这一地区旅行,从而把基督教和欧洲人的观念带到了这里。由于英国人持废奴主义观点,他们与奴隶贩子和葡萄牙人发生了冲突,于是,马拉维被宣布为英国的保护国,此事发生在1891年。英国人把马拉维划分为若干行政区,各区委托一个兼负行政和司法职责的收税员治理[78]。 从习惯法的角度看,马拉维没有个人的土地所有权,只有耕种权。在绝大多数部落中,耕种者死后耕种权沿母系传袭,通常是由几个女儿继承,男人只有与拥有耕种权的妇女结婚才能得到土地,于是男人经常到外地寻找挣钱的职业,妇女则耕种土地,由此造成了该国的侨工制度。这类土地被称为“非洲人租赁地”。公用地包括森林保留地、城镇中不属于私有的土地和用于公共建筑的土地。最后还有小额的自由持有地,它们是在作为英国保护国的初期因授予土地权利证书而产生的,主要由欧裔和亚裔人耕种[79]。 作为英国前殖民地,马拉维的法律当然受英国法影响,因此未编纂民法典。1933年通过的土著权力条例典型地表现了英国人的间接统治主义。根据该条例,由酋长担任土著首领,他有权制定一些规章以维护其辖区内的非洲人的和平、良好秩序和福利。同年颁布的土著法庭条例允许总督设立土著法庭,由酋长们在这样的法庭内主持审判[80]。显然,英国人无意消除马拉维的习惯法,它们很可能与英国人带来的一些法律平行适用。 1964年7月6日,马拉维独立于英国。独立后,继续适用英国法,但同时承认习惯法的效力。 [1] 本文的研究,涉及对阿尔及利亚民法典和埃塞俄比亚民法典的介绍,感谢这两部民法典的译者尹田和薛军,在他们的译稿被出版之前就允许我使用它们,免除了我的直接阅读原文之劳。另外,薛军还就非洲国家的民法典编纂问题为我整理过资料;比萨大学法律系的阿尔多·贝特鲁奇教授耐心地解答了我在写作此文过程中遇到的疑难,特此致谢。 [2] 厦门大学法学院罗马法研究所教授。 [3] 参见路易吉·萨尔瓦托雷利:《意大利简史》,沈珩、祝本雄译,商务印书馆1998年版,第532页;第542页;第553页;第565页。 [4] 参见伊·谢·谢尔盖耶娃:《索马里地理》,南京大学地理系非洲地理组译,江苏人民出版社1977年版,第6页及以次。 [5]参见伊·谢·谢尔盖耶娃,前引书,第1页。 [6] 参见戴维·拉姆,前引书,第57页。 [7] Cfr. Francesco Castro,op.cit.,p.303. [8] Cfr.Rodolfo Sacco,op.cit.,p.349. [9] 参见戴维·拉姆,前引书,第263页注1。 [10] 徐济明、淡世中主编,前引书,第3页。 [11] 罗马,王室印刷厂1909年版。 [12]理查德·格林菲尔德:《埃塞俄比亚新政治史》,中册,钟槐译,商务印书馆1974年版,第607页。 [13] 同上。 [14] 《世界各国宪政制度和民商法要览·非洲分册》,第88页。 [15] 理查德·吉布逊,前引书,第373页。 [16] 参见戴维·拉姆,前引书,第180页。 [17] 参见戴维·拉姆,前引书,第225页。 [18] 理查德·吉布森,前引书,第261页。 [19] 葡萄牙殖民者的缺德行为不胜枚举,兹举两例说明之。葡萄牙曾在当年的达荷美,现在的贝宁霸占了11英亩的圣约翰堡(建于1580年)达300多年。1961年8月1日,达荷美独立1周年之际,政府驱逐了驻该堡的葡萄牙专员。这个专员在被押解出境前竟然纵火烧毁了其官邸,并企图烧毁其汽车。参见罗贝尔·科纳万:《达荷美史》,下册,前引书,第864页注1。另外一个例子见于戴维·拉姆的《非洲人》一书第12页,葡萄牙人在离开几内亚比绍前,竟然把这个国家几百年的行政档案付之一炬。 [20] 参见理查德·吉布逊,前引书,第272页。 [21]道格拉斯·惠勒和勒内·佩利西埃:《安哥拉》,史陵山译,商务印书馆1973年版,第36-37页。 [22] 理查德·吉布逊,前引书,第276页。 [23] 理查德·吉布逊,前引书,第272-273页。 [24] Cfr.Codigo civil de Angola, Imprensa nacional de Angola, 1968.p.3. [25] 参见《澳门民法典·说明》,中国人民大学出版社1999年版,第1页。 [26] 在澳门,在1822年前,中国人和葡萄牙人构成两个不同的法律共同体。在该年确定澳门为葡萄牙的海外殖民地后,葡萄牙法律就不加区分地适用于澳门了。只是在民法问题上,排除了婚姻家庭法对中国人的适用。葡萄牙人在澳门的做法,应代表其在其他殖民地的一般做法。参见米也天:《澳门民商法》,中国政法大学出版社1996年版,第9页;第24页。 [27] 参见艾周昌、郑家馨主编,前引书,第99页。 [28] 理查德·吉布逊,前引书,第276页。 [29] 参见道格拉斯·惠勒和勒内·佩利西埃,前引书,第61页及以次。 [30] 参见道格拉斯·惠勒和勒内·佩利西埃,前引书,第211页。 [31] Cfr.Rodolfo Sacco,op.cit.,p.225. [32]爱德华多·蒙德拉纳:《为莫桑比克而斗争》,上海市“五七”干校六连翻译组译,上海人民出版社1976年版,第5页。 [33] 参见加·叶·加兰特:《莫桑比克》,南京大学地理系非洲地理组译,江苏人民出版社1978年版,第72页。 [34] 爱德华多·蒙德拉纳,前引书,第32页。 [35] Rodolfo Sacco,op.cit.,p.316. [36] 理查德·吉布逊,前引书,第342页。 [37] 参见马武业主编,前引书,第85-87页。 [38] 参见李绍明主编:《最新实用世界地图册》,前引书,第96页。 [39] 理查德·吉布逊,前引书,第406页。 [40] 徐济明、淡世中主编,前引书,第2页;第4页。 [41] 勒内·达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1984年版,第522页。 [42] 参见艾周昌、郑家馨主编,前引书,第163页;第182页。 [43] 参见艾周昌、郑家馨主编,前引书,第430页。 [44] 参见洪永红、夏新华等,前引书,第232-233页。 [45] 参见洪永红、夏新华等,前引书,第235页。 [46] Rodolfo Sacco,op.cit.,p.278s. [47] 参见洪永红、夏新华等,前引书,第67-68页。 [48] 参见洪永红、夏新华等,前引书,第236-237页。 [49] 参见洪永红、夏新华等,前引书,第238页。 [50] 参见艾周昌、郑家馨主编,前引书,第936页。 [51] 参见理查德·格林菲尔德,前引书,下册,第679页。 [52] 参见洪永红、夏新华等,前引书,第103页。 [53] Cfr.Rodolfo Sacco,op.cit.,p.288. [54] 《世界各国宪政制度和民商法要览·非洲分册》,第202页。 [55] 参见戴维·拉姆,前引书,第55页。 [56] 参见艾周昌、郑家馨主编,前引书,第89-90页。 [57]《世界各国宪政制度和民商法要览·非洲分册》,第277-279页。 [58]参见洪永红、夏新华等著,前引书,第51页。 [59]参见马武业主编,前引书,第326-327页。以及奥古斯特·图森:《马斯克林群岛史》,翻译组译,上海人民出版社1977年版,第10页及以次。 [60] 徐济明、淡世中主编,前引书,第3页。 [61] Cfr. Rodolfo Sacco,op.cit.,p.327s. [62] 参见参见艾周昌、郑家馨主编,前引书,第418页及以次。 [63] 参见克拉克主编:《塞拉利昂图志》,翻译组译,河北人民出版社1977年版,第41页。 [64] 勒内·达维德,前引书,第522页。 [65] 参见洪永红、夏新华等,前引书,第105页。 [66] 维农·麦凯,前引书,第5页。 [67] 参见艾周昌、郑家馨主编,前引书,第836页。 [68] 参见吴云贵,前引书,第310页。 [69] 《世界各国宪政制度和民商法要览·非洲分册》,第356页;第363页。 [70] Cfr.Rodolfo Sacco,op.cit.,p.365s. [71] 参见戴维·拉姆,前引书,第112页。参见艾周昌、郑家馨主编,前引书,第192页及以次。 [72] 参见艾周昌、郑家馨主编,前引书,第835页。 [73] Rodolfo Sacco,op.cit.,p.376 [74] 参见理查德·霍尔:《赞比亚》,史毅祖译,商务印书馆1973年版,第42页及以次。 [75] 参见理查德·霍尔,前引书,第220页。 [76] 同上书,第222-223页。 [77] Cfr.Rodolfo Sacco,op.cit.,p.386 [78] 约翰·派克和杰拉尔德·里明顿:《马拉维地理研究》,天津师范学院地理系教师译,商务印书馆1978年版,第112页-第120页。 [79] 同上书,第160页。 [80] 斯万齐·阿格钮和迈克尔·斯塔布斯主编:《马拉维地图集》,开封师范学院地理系译,河南人民出版社1977年版,第66页。 非洲各国法律演变过程中的外来法与本土法(1、2、3、4、5、6) |
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