非洲各国法律演变过程中的外来法与本土法[1]

――固有法、伊斯兰法和西方法的双重或三重变奏

徐国栋[2]

（续前，第二部分）                                                

二、苏丹

苏丹分为南北两个部分，北苏丹的居民为高加索人种，其中有著名的努米底亚人，他们曾是罗马帝国的畏敌。苏丹北部受青白两条尼罗河的影响，在历史上与埃及有密切的联系，在文化高度伊斯兰化；南部苏丹的居民为黑人，信仰传统宗教或基督教，在历史文化上与埃塞俄比亚、乌干达和扎伊尔有更密切的联系[3]。南北苏丹的差异，对这个国家的法律产生了深刻的影响。

1820－1874年，苏丹由奥斯曼－埃及人征服。从1881年到1889年，一种叫马赫迪（Mahdista）的当地宗教运动成功地建立了伊斯兰国，但它被视为一场起义，招来了从1898年延续至1956年的英国与埃及对这一国家的共治，直到1956年苏丹独立。1969年，该国选择了社会主义道路。1989年后，又与伊斯兰原教旨主义运动联盟。

在苏丹作为殖民地的时期，殖民当局恢复了农村的部落制度，给予部落酋长一定的行政和司法权力，同时以英国法影响该国，这意味着实行间接统治，在这个国家搞法和法院的双轨制――即土著法和法院与英国法和法院的双轨制。就土著的习惯法而言，它又分为两个层次，其一是适用于穆斯林的属人法，即沙里亚法。在苏丹，人们信仰教法学派中的哈乃斐派；其二是适用于非穆斯林的属地法，它无成文的规范，只是授权法官根据“衡平、正义和正确的观念”解决争议。我对苏丹这方面的法律知道得很少，只就所有制的情况有所知。由于经济发展水平不同，苏丹各地的土地所有制难以一言以蔽之，牧区有部落所有制，定居区的许多地方实行村落所有制，有的地方实行土地的私人所有制。1925年颁布的所有制法规定，凡未登记在私人名下的土地，都归政府所有。私人或部落使用的土地，所有权归政府，使用权不变[4]。

就适用于苏丹的英国法而言，我知道英印模式曾在这一国家传播，这意味着适用英国为印度制定的成文法，包括印度合同法和刑法典两个重要的法律。就前者而言，它是英国殖民当局于1872年为了克服印度不具有适用普通法的昂贵条件的缺陷为这个国家颁布的一部法律，凡266条，包括11章，每个条文后附以例解以便于适用。它或许是英美法中最早的法典性的立法，为后来英国为自己制定的货物买卖法（1893年）打开了道路[5]。英国人一旦制定了这部法律，就不愿再花力气为每个殖民地制定新的，而是广泛地把它推广到其他殖民地，这里也包括苏丹。除了上述成文法外，殖民当局也使用判例法。从1898年开始，苏丹的判例法都被定期公布。

上述法律渊源体制决定了苏丹的法院体制也是三元的。沙里亚法院解决穆斯林之间的争议；习惯法法院解决地方种族共同体成员之间的争议；民事法院即适用英国普通法的法院，解决其他案件。三种法院统一于最高法院，这种独立后也存在的法院体制大概是从殖民时期继承下来的[6]。

1899年和1975年，苏丹两次制定了刑法典。70年代转向受埃及的影响，因此，1971年，采用了埃及模式的民法典，两年后它又被废除，回到英印体制。1973年颁布了刑法典。之后发生了沙里亚法的复兴。1983年制定了新的刑法典和刑事诉讼法典。1984年，制定了民事交易法典，它受约旦民法典的影响，把民法的模式与沙里亚的规则嫁接起来。后来还颁布了新的民事诉讼法典和穆斯林家庭法[7]。

三、马格里布国家

       “马格里布”为阿拉伯语，意为“阿拉伯西方”。公元682年，阿拉伯人到达北非摩洛哥海岸，被大西洋所阻不能前进，遂以为此处是最西的土地，故名之。以后马格里布作为专有地理名词，指摩洛哥、阿尔及利亚、利比亚和突尼斯，成为这四个国家的总称。这四个国家具有历史上的联系，公元7世纪后迁入这些地区的阿拉伯人，曾和当地的柏柏尔人――由“野蛮人”一词转化而来――共同组成马格里布。但从14世纪起，这一联盟因土耳其人的入侵而逐渐分裂[8]。这一历史上存在过的联盟使人们对在现代把这四个国家重新统一起来怀抱希望，因此有马格里布的统一运动，四国间有丹吉尔会议和突尼斯会议协调彼此的行动[9]。事实上，人们有过建立由摩洛哥、突尼斯和阿尔及利亚组成的马格里布联邦的想法[10]，不过，这个马格里布联邦中少了利比亚。

1、突尼斯

       突尼斯自古就有柏柏尔族的原始居民。公元前12世纪，腓尼基人来到突尼斯，在这里建立起了城市，其中最著名的是航海帝国迦太基，它构成罗马人在地中海的强有力的商业竞争对手，由于这种地位而被罗马人以莫须有的罪名毁灭。从此，突尼斯成为罗马的一个行省。罗马人的统治持续了约600年，在突尼斯的文化上留下了深刻的痕迹，至少可以这么说，罗马法曾经适用于这个国家；基督教曾经是其普通宗教。在日耳曼人入侵罗马帝国的浪潮中，汪达尔人也入侵了作为罗马帝国之一部的突尼斯，但它的统治只持续了95年。到534年，在优士丁尼中兴罗马帝国的活动中，突尼斯又回到了东方的罗马人――拜占庭人的统治下。在100多年后，也就是在698年，阿拉伯人占领了突尼斯。8世纪中叶，突尼斯人接受了伊斯兰教，曾经抗拒过十字军的侵略并取得胜利。16世纪，突尼斯成了西班牙与奥斯曼帝国的争夺对象。1534年，奥斯曼土耳其人占领了突尼斯，当时的突尼斯国王向西班牙人求助，得到了其保护，西班牙人由此在这个国家取得了一些民事和宗教的特权。1574年，土耳其人东山再起，把突尼斯变成了奥斯曼帝国的一个省。1883年，突尼斯成为法国的保护国，这种状态一直持续到这个国家于1956年独立[11]。

在法国人的征服之前，突尼斯就迫于外来的压力，同奥斯曼帝国一样进行了改革。突尼斯名义上曾是奥斯曼帝国的一部分，但它实际上是自治的，由于这种地位，它是穆斯林法律世界中的“马格里布模式”的创立者。马格里布模式的特点是制定部分性的法典，例如，专门就债与合同的主题制定一部法典，因此，可以把这种现象称为私法的部分法典化。

在改革的浪潮中，1861年，颁布了突尼斯法典，它又被称作刑法典，但其内容包括了个人身份法的规范、刑法的规范、关于土地所有权和诉讼法的规范。在成为法国的保护国之前，突尼斯也成立过法典编纂委员会。1896年9月6日，突尼斯任命了立法的法典编纂委员会，其中有在突尼斯出生的意大利法学家戴维·桑迪兰纳（Davide Santilanna，1855－1931年）作为成员。1897年，委员会提出了2479条的突尼斯民商法典先期草案，上述意大利法学家还同时提出了立法理由书。它是罗马法的移植，但混合了许多穆斯林法的内容。意大利法学家指出了每一个条文的来源。这一草案受到了法国人的批评，因为它与法国民法典的模式距离遥远。但它一直生效了90年。在法国人统治的期间，法国进行了多项立法，但不干预个人身份法的内容。1926年颁布了民法典，它可能是把民法与商法分离的结果。

突尼斯于1956年独立后，大刀阔斧地进行了改革。一方面，实行国家的世俗化，改革了土地制度。在作为保护国的时期，突尼斯有四种主要的土地占有形式。第一种是私有土地；第二种是村社土地，它在实行粗放畜牧业和农业的地区实行。这种土地属于公有，每年重分一次。第三种是寺院土地，它的收入用来维持清真寺、宗教学校和各种慈善事业。这种土地不得转移、不能出卖、赠送或出租3年以上。它短期地租给农民，租期通常为1年。这种土地在1956－1957年被国有化，成为国有土地[12]，这有点相当于凯马尔在土耳其进行的改革。在独立前，也曾实行宗教法庭和世俗法庭的二元制。独立后，废除了宗教法庭和伊斯兰教法典，1956年，建立了统一的世俗法院系统。

另一方面，为了结束法的多元局面而进行法典编纂。1959年制定了商法典，凡746条，分为五编；1962年制定了海商法典，凡365条，分为六编。1965年，制定了物权法典，凡405条，分为两编。第一编，物权之一般；第二编，不动产登记和登记程序。

1907年制定了债与合同法典，其编制如下：第一编，债的一般，第一题，债的发生根据；第二题，产生于协议和其他意思表示的债；第三题，债的负担，包括条件、期限、选择之债、连带之债等内容，把这四项限制因素概括为“债的负担”的范畴，在体例上是一项创新；第四题，债的移转；第五题，债的效力；第六题，债的无效和撤销；第七题，债的消灭；第八题，债的证明和债的免除的证明；

第二编，具体合同和准合同，第一题，买卖；第二题，互易；第三题，租赁；第四题，永佃权；第五题，寄托；第六题，借贷；第七题，委任；第八题，委任合同；第九题，协会；第十题，射幸合同，这是与伊斯兰法的原则相对立的规定；第十一题，和解；第十二题，保证；第十三题，抵押；第十四题，各种类型的债权人。显然，这是一部包括债总和债分两个部分在内的完整的债法典，为了改革而牺牲了伊斯兰法的原则，尽管这种部分法典的模式影响深远（中国的统一合同法何尝不是一部部分性的法典！？），可惜的是，这部债法典中关于具体合同的规定不够丰富。

1957年，突尼斯颁布了个人身份法。它根据伊斯兰法典编纂，并适用于全体穆斯林公民，以代替传统的伊斯兰教法的核心部分――关于婚姻和家庭关系的部分。有人说它是公民权法典，代替了伊斯兰教法法典。它以巨额罚金和坐牢的方式绝对禁止多妻制。按照《古兰经》的规定，以能公平对待和经济上能供养为条件，一个男人可以娶四个妻子。对这一规定，突尼斯法学家的解释是：在现实生活中，能够真正公平地对待诸妻子根本不可能，因此，《古兰经》提出多妻的两项条件的用意不是允许多妻，更不是提倡多妻，而是禁止多妻！这真是创造性的、大胆的解释，正是基于这一解释，当时主持私法改革的突尼斯总统布尔吉巴就授意在上述个人身份法中作出了禁止多妻的规定[13]。这一个人身份法还实行婚姻登记和法定最低婚龄制度。成年女子有了婚姻自由，夫妻平等得到了承认。男子单方提出的离婚声明不再能产生离婚的效果，因为其第30条规定“不经法院许可的离婚无法律效力”[14]。

1960年，突尼斯颁布了民商程序法典。如前所述，为了保障新法的实施，这个国家建立了民法法院和完整的现代司法制度，废除了由教法官卡迪主持的传统伊斯兰法院[15]。

2、摩洛哥

       摩洛哥的最早居民是柏柏尔人。公元前12世纪，腓尼基人在这里殖民，建立了繁荣的商业中心。公元前4世纪，柏柏尔人在这里建立了毛里塔尼亚国家，它与“后三头”时期的罗马共和国发生了密切的联系，最后以成为罗马帝国的行省告终。在这个帝国摇摇欲坠之时，汪达尔人也入侵了帝国的这一部分，后拜占庭取代了汪达尔，但它的统治是虚弱的。7世纪，阿拉伯人征服了摩洛哥，使之成为一个伊斯兰教国家，聪明的阿拉伯人在推广这种宗教时采用了免税的手段。788年，摩洛哥建立了本地人的王朝，它后来变得强大，征服了与自己隔直不罗陀海峡相望的西班牙，建立了横跨殴非两洲的帝国。以后有许多的王朝更替。当所有的马格里布国家都被东方的奥斯曼帝国征服之时，摩洛哥始终是例外。但它面临西方的西班牙和葡萄牙的野心。后者于1415年和1417年分别占领了摩洛哥的休达和丹吉尔（Tanger）。葡萄牙人对休达的占领，是一个重大的历史事件，它标志着欧洲人对非洲进行殖民的开端。1578年，葡萄牙国王塞巴斯蒂昂率军亲征这个国家，全军覆没。这个国家还抵御过西班牙和英国的入侵。19世纪末，摩洛哥仍处于列强的环伺中，摩洛哥君主为了救亡图存，进行了变法改革。1912年3月的非斯条约使摩洛哥沦为法国的保护国，国家的主权受到全面限制，法国总督有权进行必要的司法改革。同年11月的马德里条约把摩洛哥的部分土地划给了西班牙。1932年，丹吉尔被确定为国际共管区。1956年3月2日，法国承认摩洛哥独立；同年4月7日，西班牙也被迫承认摩洛哥独立，并同意摩洛哥领土完整的原则[16]。

    在独立前，法国于1930年5月16日颁布了“柏柏尔人的敕令”，规定在柏柏尔部落中，所有犯法行为，原来按穆斯林法律归卡迪管辖的，今后仍归酋长管辖。所有民事、商业诉讼、关于动产和不动产方面的诉讼，应归专门的司法机关[17]。可见，在法国人统治下的摩洛哥，有宗教法院和世俗法院之分，西方性的法律与传统上由宗教管辖的事物无涉。更必须考虑到的是，独立前的摩洛哥包括三个法域：法属摩洛哥1891年就有了自己的商法典；西班牙属的摩洛哥――这里很可能适用过西班牙法；国际共管的丹吉尔――该地区有自己的商法典、刑法典和债法典。独立后的1965年，法院实现了世俗化和一元化，并且，三个法域已经统一为一个法域。

    摩洛哥在1912年成为法国的保护国前就继受了马格里布模式。1912年，该国颁布了陆商法典；同年颁布了债与合同法典和海商法典[18]。1919年，又颁布了凡391条的海商法典。1960年颁布了新的商法典[19]。这些法律完成了由信仰法到国民法的转变，因此很进步。尽管如此，1957－1958年，摩洛哥仍颁布了穆斯林个人身份法典。该法典由6编组成：第1－2编是关于穆斯林婚姻及其解除的规定；第3编是关于收养的法律；第4编有关法律上的无行为能力；第5编有关遗嘱；第6编有关死后继承[20]。

3、利比亚

       古希腊人把白种人居住的非洲北部称为“利比亚”，以区别于“撒哈拉”，即黑种人的地区[21]。这里的白人原住民是柏柏尔人。在古代利比亚，未建立过独立和统一的国家，这一地区往往是入侵者角逐的舞台。最先是腓尼基人到了这个地方，迦太基最终成了这里的主人。希腊人、埃及人、罗马人、汪达尔人都是这个地方的匆匆过客。公元7世纪，阿拉伯人征服此地并把它伊斯兰化。1551年，奥斯曼土耳其人攻占的黎波里，维持了300多年的统治。1912年12月，意大利人取土耳其人而代之，利比亚根据乌希条约被土耳其割让给意大利。但直到1932年，意大利人才压服了当地人的反抗取得对这一地方的实际控制。1947年，根据巴黎条约，意大利放弃了对该国的统治权。英国和法国统治该国直到其于1951年独立[22]。

    由于奥斯曼土耳其对利比亚300多年的统治，在所有的马格里布国家中，只有利比亚适用过奥斯曼民法典（玛雅拉）。这部民法典对于北非和西亚国家的民法影响很大，值得专门介绍。

１８６９－１８７６年编纂的奥斯曼民法典严格说来应叫作“玛雅拉”，为穆斯林的哈乃斐学派关于债与合同的伊斯兰法之意，它是奥斯曼帝国在西方列强的压力下进行法律现代化之活动与维护伊斯兰传统之愿望的综合产物。就前者而言，奥斯曼帝国编纂了法国模式的商法典，主要的摹本是法国的陆商和海商法；就后者而言，奥斯曼帝国编纂了玛雅拉，以把沙里亚法典化。统治者认为，在商法方面，是可以西化的；但对于伊斯兰精神集中所处的民法领域，则必须坚决维护传统。因此，伊斯兰国家的民商分立，在某种意义上是禁脔与开放区的分立。“玛雅拉”主要是选择取舍历史上哈乃斐教法学派内部的各种不同的法律意见编制而成的一部民事基本法。它包括一个序言和16编。第一编，买卖；第二编，租赁；第三编，保证；第四编，债务移转；第五编，质；第六编，受托管理；第七编，赠与；第八编，取得和损害；第九编，禁治产和强制、赎回；第十编，合伙（共有）；第十一编，委任；第十二编，和解和免除；第十三编，供认；第十四编，起诉；第十五编，证据和作誓；第十六编，审判，共计1851条。显然，其主要内容包括债务、商业契约、民事侵权行为、证据与审判程序等[23]。它是历史上以国家名义对神圣沙里亚所做的首次编纂。尽管经过编纂，在已接受欧洲司法传统的民法法院看来，这部法典实质上仍与中世纪权威教法学家编著的伊斯兰教法律课本区别不大。编纂马雅拉的指导思想是为了统一法律的实施，以适应法制改革的新潮流，这需要改变传统沙里亚法典的表达形式。

奥斯曼民法典对几乎所有的伊斯兰国家都产生了巨大影响。由于利比亚曾是奥斯曼帝国的一部分，它适用上述“奥斯曼民法典”或“玛雅拉”。但在成为意大利的殖民地后，利比亚适用意大利殖民地法与当地的宗教法。利比亚法还受到突尼斯法的影响。此外，这里有过私人对穆斯林法进行编纂的尝试。

1951年独立后，利比亚制定了自己的法律，尤其是编纂法典，它往往以意大利人、英国人和埃及人为法典的起草顾问。1953年11月28日制定了民法典。意大利30年的统治对该国民事立法的影响不如埃及大[24]，因为该民法典的第一个起草委员会由埃及民法典的作者桑胡里主持，由利比亚、英国、意大利和黎巴嫩的专家组成，该委员会后来由利比亚和埃及人组成的第二个起草委员会取代。他们起草的民法典凡1151条，分为两部分，在它们之下又各分为编。1953年制定了商法典，凡913条，共6编，基本全部照抄意大利模式，只有23条是起草委员会的作品。第一编，商人；第二编，商事公司；第三编，银行运作；第四编，信用；第五编，商业公司；第六编，预防性和解和破产。1953年制定了海商法典，凡385条，分为9章，完全继受了黎巴嫩海商法典[25]。可以看出，独立后的利比亚的立法机关比较注意学习邻国的经验，注意把现代化的愿望与对伊斯兰传统的尊重结合起来。

       1969年，利比亚宣布伊斯兰教为国教。1972年，颁布了第74号法令，禁止自然人在彼此的民事交易中支付利息。同年还颁布了第148号法令，重申伊斯兰刑法的效力，宣布对偷窃者处以断手之刑[26]。可见，1969年后的利比亚，把维护伊斯兰传统看得比现代化更重要。

4、阿尔及利亚

努米底亚人为阿尔及利亚的原住民，又名柏柏尔人。腓尼基人的到来开始了这个国家的历史。公元前4世纪建立的努米底亚王国是阿尔及利亚历史上最早的国家。其国王朱古达与罗马进行了7年的战争，以武力和贿赂屡败敌手，发出过蔑视罗马人的“如果能够替它找到一个买主的话，整个罗马城也可以买得到”的感叹[27]，最后被拷打致死于罗马卡皮托尔山上的监狱，阿尔及利亚由此成为罗马的剀撒摩尔塔维亚行省，适用罗马法。汪达尔人和优士丁尼出于不同的目的光顾过这个国家，最后还是阿拉伯人做了长久的主人，他们带来了伊斯兰教。摩洛哥人也征服过阿尔及利亚，建立了一个包括整个马格里布在内的大帝国。1587年，阿尔及利亚成为奥斯曼土耳其的一个省，但土耳其人的统治有名无实[28]。

1681年10月28日，阿尔及尔就遭到路易十四时代的法国海军的炮击，当然，法国人的说法是为了打击这里的海盗和试验从船上以臼炮对岸上的目标进行轰击的可能性[29]。1830年6月14日，法国占领了阿尔及利亚。1834年7月22日的条例实现了阿尔及利亚领土与法国领土的合并，但这并不意味着在阿尔及利亚领土上适用法国法，因为阿尔及利亚人有自己的法。

       从法律史的角度看，阿尔及利亚在法国占领前，实行伊斯兰法的马立克学派。法国占领后，这一法律与法国殖民者引进的法律并存，但法国法实际上处于特权地位[30]。这一时期，尝试过编纂穆斯林法法典，莫兰（Morand）提出了受到法国学说影响的草案。法国殖民者认为自己有传播优秀的法国文明的使命，希望把自己的法律逐渐推广到殖民地，但法国法在海外的适用，以殖民地人口取得法国的民事身份为条件，并有一定的范围，因为立法同化的原则只对关系到人的身份和能力的法律和法令、关于婚姻中的人身关系和财产关系及其效力的规则、继承法以及民事身份的规则维持。其他方面的规则不可适用于阿尔及利亚。具体而言，土地和不动产制度，法国国籍制度就是如此[31]。尽管法国人对阿尔及利亚的穆斯林开放了适用法国法的可能，但后者认为，接受法国公民资格会使他们承担屈从于异教徒法律之下的义务，从而放弃他们的个人法权，因此，他们很少要求成为法国公民；有些则要求保留个人法权，以此为条件成为法国公民[32]。

1954年，阿尔及利亚开始争取独立的武装斗争，在非洲国家中开创了“枪杆子里面出独立”的道路，这是朱古达的子孙与罗马人的子孙的继续对抗！这样的选择鼓舞了包括曼德拉在内的许多在自己的国家谋求独立的非洲政治家，这位勇敢和可敬的南非人曾到阿尔及利亚取武装斗争之经，并受爆破训练。后来他在南非领导的“民族之矛”武装斗争运动不能说与阿尔及利亚的经验没有关系。

阿尔及利亚的武装斗争选择导致它于1962年7月4日获得独立[33]。独立后，阿尔及利亚选择了社会主义道路，因为“对社会主义的向往是不发达国家人民的根本目标”，而不发达是由殖民帝国主义造成的。事隔13年后的阿尔及利亚民法典仍然有一些条文有“社会主义”字样，例如在第49条和第52条中规定了“社会主义企业”。尽管如此，在法律问题上，阿尔及利亚并未同过去一刀两断，而是留任了一批法国人作为司法人员，与此同时，进行了大规模的法典编纂工作，力图制定自己的法律[34]。

    1975年，阿尔及利亚颁布了埃及模式的民法典，凡1003条，它力求实现现代法与伊斯兰法的调和，其第1条第2款规定：“在法无明文规定时，法官得根据伊斯兰法的规则作出判决；如无此种规则，得根据习惯作出判决”。它不承认利息，限制射幸合同。该部民法典只调整财产关系和人格关系，身份关系由1984年颁布的家庭法典调整[35]。1966年，该国还制定了主要以突尼斯商法典为蓝本的商法典。同年制定了民事诉讼法典。1976年制定了海商法典。

阿尔及利亚民法典的编制为：

第一编，一般规定，第一题，法律的适用及其效力。像埃及民法典一样，这一题涉及到法律在时间上和空间上的冲突，把关于国际私法的规则容纳其中；第二题是关于民事主体的，规定了自然人和法人，这反映了伊斯兰国家的民法典向其蓝本的回归：民法典不单纯为财产法典，而是有了关于人格法的规定。

第二编，债与合同，第一题，债的发生根据，有法律、合同、损害行为、准合同（包括不当得利、不应给付之款、无因管理）四种；第二题，债的效力，包括实际履行、等值履行、债权的担保等内容；第三题，债的负担，有条件与期限、多数标的、复合标的等形式；第四题，债的移转，有债权转让、债务移转两个方面；第五题，债的消灭；第六题，债的证明，有书面证据、证人证言、推定、自认、宣誓等；第七题，转移所有权的合同，有买卖合同、互易合同、合伙合同、消费借贷合同、和解等；第八题，有关标的物使用权的合同，有租赁、使用借贷等；第九题，提供服务的合同，有承揽合同、委托、保管、有争议财产的保管等；第十题，射幸契约，有赌博和打赌、终身年金、保险合同等；第十一题，保证。

    第三编，主物权，第一题，所有权；第二题，所有权的派生权利，有用益权、使用权与居住权、地役权等。

第四编，从物权或担保物权，第一题，抵押权；第二题，裁判上的抵押权，这是一种通过法院的诉讼活动设立的抵押权；第三题，质押；第四题，优先权，包括一般规定和各种优先权两章[36]。

在这一法典中，不乏精彩的规定。例如，西塞罗在其《论义务》中讨论过人们应承担透露有利于自己、不利于交易相对人的情报之义务问题。为了进行说明，西塞罗讨论了三个关于诈欺的案例。

    案例一，有一个好人出卖他的有缺陷的房子，这些缺陷为他所知，不为其他人所知。例如，这所房子不宜于健康，而他人相信这所房子宜于健康。人们都不知道在每个房间里都有老鼠和蛇出没，也不知道这所房子是用不好的建筑材料建造起来的，有倒塌的危险，所有这些除了房主，谁也不知道。如果买主没有对卖主披露任何这些缺陷，而是以比这所房子所值的高得多的价格出售了此房，他是否违反了诚实的正义[37]？这个案件也涉及到知而不言。

案例二，有一个诚实的人从亚历山大运一船粮食去罗得岛，当时罗得岛人正处在极大的饥荒之中。这个粮商知道，在亚历山大，许多商人已装运粮食上船向罗得岛进发，甚至在他的旅途中，他还见到了这些商船正满帆向罗得岛航行。现在问，他是否应把真相告诉罗得岛人，还是应保持沉默，把他的粮食以一个尽可能高的价钱售出[38]？这个案件涉及到知而不言是否构成诈欺。 

案例三，昆图斯·谢沃拉是普布利乌斯·谢沃拉的儿子，他想买一块土地，请求出卖人很快对他说一个死价；后者这样做了。谢沃拉说，他对土地的估价比出卖人所作的估价高，因此在出卖人的开价上加了10万赛斯退斯。所有的人都说，这时一个诚实人的行为。但又补充说，但这不是一个智者的行为[39]。这个案件涉及到买受人基于诚实多给价金与卖主。

    西塞罗举的第一个案例属于老生常谈，涉及到出卖人的标的物瑕疵告知义务。这是一个各国法律都作了肯定性的规定的问题，不值深论。但第二和第三个案例涉及到当事人是否对交易相对人负有披露利好消息的义务，以及不履行此种义务是否构成诈欺之问题，如果对这些问题作出肯定的回答，则会造成民法规范超出了经济人假说的结果，因此，尽管西塞罗在公元前后就肯定了这样的义务，但法国民法典和德国民法典乃至于所有的西方国家民法典都对这一问题保持了沉默，阿尔及利亚民法典是我见到的首次肯定西塞罗所确立的这一义务的民法典，其第８６条第2款规定：“一方当事人对事实或事物形态故意沉默，如另一方知道真实情况即不会订立合同时，该种沉默构成诈欺”。这一款显然拓宽了诈欺的范围，使诈欺不仅包括积极的欺骗，而且包括消极的知而不言，因而对当事人提出了更高的人性要求。作为这样的广泛的诈欺的法律效果，该条第1款规定：“一方当事人或其代理人实施欺诈行为时，如另一方当事人不受欺诈即不会订立合同，则该合同得撤销”。尽管诈欺的外延很广，但其后果却是意思自治性的。我认为，阿尔及利亚民法典第86条的规定，是对西方法律史上长期存在的一个立法漏洞的补正，因而是一个积极的贡献，它是伊斯兰宗教精神与世俗事务相接合的成果，它在立法中的确立，有助于人们赢得一个更加美好的世界。

    尽管人们说阿尔及利亚民法典是埃及模式的继受者，但这部民法典分别规定了无因管理和不当得利，未使用无因得利的范畴，在这一问题上背离了其蓝本。

四、西撒哈拉

       公元7世纪，阿拉伯人进入这一地区。15世纪，葡萄牙、西班牙人相继侵入。19世纪末，包括伊夫尼、塔尔法亚、瓦迪扎哈布和萨基亚哈姆腊等地区的西撒哈拉沦为西班牙殖民地。1958年，它被改为西班牙的一个海外省。1956年摩洛哥独立时，要求收回西班牙保护区，后者于1958年交出了伊夫尼等地。70年代，西撒哈拉内部爆发了独立运动。邻国摩洛哥、毛里塔尼亚和阿尔及利亚都反对西班牙在这个国家的殖民统治。1975年，国际法院应摩洛哥请求发表的咨询意见指出，撒哈拉并非像西班牙说的那样是无主土地，其居民一部分与摩洛哥有宗教、法律联系；另一部分与毛里塔尼亚有这样的联系。1975年的马德里会议同意摩洛哥收复萨基亚哈姆腊地区，并将瓦迪扎哈布地区并入毛里塔尼亚。1976年，西班牙人撤离西撒哈拉。此时，邻国纷纷插手西撒哈拉事务，阿尔及利亚支持萨基亚哈姆腊地区自治；而当地的解放组织宣布了成立阿拉伯撒哈拉民主共和国。有关方面对该地区的争执导致了武装冲突，致使西撒哈拉的地位至今未定，但摩洛哥实际控制了西撒哈拉80％的领土[40]。

    在西班牙撤出之前，这里适用西班牙法。具体而言，在民法领域，西班牙民法典应该在这里发生过效力。当然，在摩洛哥控制的地区，应该适用摩洛哥法律。