Ulteriori osservazioni sulla protezione dei contraenti con

 

gli institores ed i magistri navis nel diritto romano

 

dell'età commerciale （中 Part II ）

 

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ALDO PETRUCCI - Università di Pisa

 

 

3. Institori che agiscono al di fuori della praepositio institoria , schiavi non preposti operanti in un'impresa ed affidamento dei terzi contraenti

 

Vediamo ora, in base ad alcune testimonianze dei giuristi, come trovasse concreta attuazione nella pratica la protezione dei terzi contraenti nell'ipotesi patologica in cui l'institore avesse concluso un contratto al di fuori dell'ambito per il quale era stato preposto. Secondo quanto abbiamo visto nel paragrafo precedente, ove fossero stati osservati i debiti requisiti di pubblicità della preposizione, il preponente non restava vincolato in tal caso, lasciando perciò i terzi privi della possibilità di intentare l' actio institoria . Ma questa, che doveva essere la situazione originaria, subisce nel corso del tempo un'evoluzione, grazie alla quale si cerca comunque di assicurare loro una qualche forma di tutela anche in presenza di simili eventualità.

Il caso forse più noto è quello trattato dal giurista Paolo, 1 decret. in D. 14. 5. 8, che dimostra come le decisioni degli organi giudicanti imperiali potessero, in presenza di determinate circostanze, riconoscere una responsabilità del preponente anche per atti compiuti dall'institore al di fuori della preposizione. La fattispecie riguarda un'impresa finanziaria avente ad oggetto la concessione di crediti su pegno, ma i principi giuridici che ne emergono sono da ritenere, a mio avviso, applicabili anche per l'esercizio di altri tipi di impresa. Nel passo si dice:

Titianus Primus praeposuerat servum mutuis pecuniis dandis et pignoribus accipiendis: is servus etiam negotiatoribus hordei solebat pro emptore suscipere debitum et solvere. Cum fugisset servus et is, cui delegatus fuerat dare pretium hordei, conveniret dominum nomine institoris, negabat eo nomine se conveniri posse, quia non in eam rem praepositus fuisset. Cum autem et alia quaedam gessisse et horrea conduxisse et multis solvisse idem servus probaretur, praefectus annonae contra dominum dederat sententiam. Dicebamus quasi fideiussionem esse videri, cum pro alio solveret debitum, non pro aliis suscipit debitum: non solere autem ex ea causa in dominum dari actionem nec videtur hoc dominum mandasse. Sed quia videbatur in omnibus eum suo nomine substituisse, sententiam conservavit imperator.

Tiziano Primo aveva preposto uno schiavo a concedere prestiti garantiti da pegni ( Titianus Primus – pignoribus accipiendis ). Oltre a tale attività, l'institore era solito svolgere anche quella di fornire credito agli acquirenti dai commercianti di orzo, fungendo da delegato dei primi verso i secondi ( is servus - et solvere ). Ad un certo momento lo schiavo fugge ed un commerciante d'orzo, al quale egli era stato delegato a pagare il prezzo, conviene in giudizio il padrone preponente con l'azione institoria ( cum fugisset - nomine institoris ). Costui eccepisce la mancanza di legittimazione passiva, affermando che l'attività creditizia svolta dallo schiavo tra acquirenti e commercianti d'orzo esulava dalla preposizione institoria ( negabat eo nomine - praepositus fuisset ). Essendo tuttavia stato provato nel procedimento che lo schiavo institore svolgeva altre attività economiche, conduceva magazzini ed aveva agito da delegato di molti acquirenti per i quali aveva pagato il prezzo dell'orzo ( cum autem et alia – probaretur ), il prefetto dell'annona aveva emesso una sentenza di condanna contro il padrone ( praefectus annonae contra dominum dederat sententiam ). Osserva a questo punto il giurista che l'intermediazione dell'institore nel pagamento delle partite di orzo andava configurata come fideiussione, in quanto egli non si limitava ad assumere il debito degli acquirenti, ma provvedeva anche a pagarlo ( dicebamus – debitum ), e che in tali circostanze non si soleva concedere l'azione contro il preponente né questo risultava di aver dato incarico di far ciò ( non solere – mandasse ). Tuttavia nel giudizio d'appello l'imperatore conferma la decisione del prefetto, sul presupposto che il padrone aveva sostituito a sè lo schiavo in tutte le attività anche al di fuori della preposizione institoria ( sed quia videbatur - sententiam conservavit imperator ) 1.

Come ho già rilevato altrove 2, nella trattazione di questo caso sembrano emergere due diverse prospettive, una originaria e l'altra frutto della giurisdizione imperiale degli inizi del III secolo d.C., su come affrontare tali situazioni dal punto di vista della tutela dei terzi contraenti.

La prima, conforme ai principi del ius honorarium , è quella illustrata chiaramente da Paolo in due punti: a) quando espone l'argomentazione avanzata dal preponente a sua difesa: non essendo le attività di intermediazione creditizia dell'institore comprese tra quelle specificamente indicate nella preposizione, non si poteva invocare una sua responsabilità per le stesse; b) quando critica le motivazioni a fondamento della sentenza del prefetto dell'annona: configurandosi tale intermediazione come una fideiussione, non si era soliti concedere l'azione institoria contro il preponente, a meno che non gli avesse dato uno specifico incarico a ciò. Siffatta argomentazione, come è evidente, attribuiva un ruolo fondamentale ed esclusivo all'elemento volontaristico della preposizione, e su di essa, secondo una parte della dottrina 3, si sarebbe poggiata la decisione degli organi imperiali, per cui si sarebbe qui presunta una consapevole, seppur implicita, estensione dei limiti della preposizione stessa da parte del preponente.

La seconda prospettiva si coglie invece nelle motivazioni indicate nella propria sentenza dal prefetto dell'annona e ribadite dall'imperatore, che danno rilievo al profilo oggettivo del complesso delle attività realizzate in concreto dall'institore nell'esercizio dell'impresa, ponendo in secondo piano la volontà del preponente, secondo quanto osservato da altra parte della dottrina, ad avviso della quale il contenuto della preposizione e la connessa responsabilità non dipendono esclusivamente dalla volontà di quest'ultimo, ma si determinano piuttosto su un piano oggettivo attraverso l'esercizio effettivo dell'attività imprenditoriale dell'institore 4.

Questa seconda prospettiva, emersa già sul finire dell'età repubblicana ad opera di alcuni giuristi 5 ed implicante un superamento del principio esclusivamente volontaristico, doveva aver ricevuto una spinta decisiva dalle esigenze di tutelare l'affidamento dei terzi contraenti con l'institore, in base alla circostanza che quest'ultimo risulta operare come rappresentante apparente. Nel caso di specie di D. 14. 5. 8 infatti lo schiavo preposto a dare denaro in mutuo ed a ricevere pegni ( mutuis pecuniis dandis et pignoribus accipiendis ) conclude abitualmente una serie di contratti uniformi con una categoria di imprenditori, i commercianti di orzo, assumendo verso di loro l'obbligazione di pagare il prezzo per conto degli acquirenti. E tale circostanza ingenera nei commercianti d'orzo stessi la convinzione che questo tipo di contratti rientri tra quelli non proibiti dal preponente, spingendo uno di essi ad adire la giurisdizione imperiale, la quale giudica il loro affidamento meritevole di essere protetto.

Ma anche qualora si respingesse l'interpretazione appena proposta, supponendo invece che il prefetto dell'annona e l'imperatore abbiano deciso fondandosi su una questione di volontà per la tolleranza manifestata dal preponente verso l'esercizio di attività al di fuori della preposizione, non verrebbe certamente meno, nella tutela dei terzi contraenti con il gestore dell'impresa, il ruolo determinante giocato dal principio della buona fede oggettiva, sotto forma, questa volta, di un venire contra factum proprium 6.

Una fattispecie altrettanto interessante, ma con soluzione diversa è prospettata dallo stesso Paolo, 4 ad Plaut. in D. 15. 1. 47pr., dove si afferma:

Quotiens in taberna ita scriptum fuisset ‘cum Ianuario servo meo geri negotium veto', hoc solum consecutum esse dominum constat, ne institoria teneatur, non etiam de peculio.

Qui l'imprenditore aveva affisso nella taberna un avviso nel quale si faceva divieto ai terzi di negotium gerere con lo schiavo Ianuario operante in essa ( cum Ianuario servo meo geri negotium veto ) 7. Nonostante l'avviso, qualcuno lo aveva ugualmente fatto, ma in tal caso, di fronte all'eventuale inadempimento dello schiavo, era cosa nota ( constat ) che non si potesse invocare la responsabilità del padrone con l'azione institoria, essendo invece esperibile contro di lui l'azione de peculio ( hoc solum consecutum esse dominum constat, ne institoria teneatur, non etiam de peculio ), ove naturalmente lo schiavo se ne fosse costituito uno.

La prima questione da affrontare è come intendere l'espressione negotium geri . La soluzione più probabile, a mio parere, è che essa vada intesa nel senso non tanto di un singolo negozio o tipo di negozi, quanto della complessiva attività contrattuale relativa all'esercizio dell'impresa 8. A favore di questa seconda interpretazione si può addurre il confronto con D. 14. 3. 11. 2, visto nel paragrafo precedente, dove non si considera institore colui con il quale il preponente ha dato avviso di non contrarre ( de quo palam proscriptum fuerit, ne cum eo contrahatur, is praepositi loco non habetur ), e con D. 14. 3. 17. 4, sul quale ritorneremo fra breve, in cui il divieto riguarda la sola concessione di crediti, configurandosi come un'articolazione interna alla preposizione, ed è rivolto ai contraenti con l'institore, mentre qui non sussiste nessun elemento per farci pensare all'esistenza di una preposizione di Ianuario.

L'estrema concisione della fattispecie descritta dal giurista, inoltre, non ci consente di stabilire se il divieto di contrarre con Ianuario fosse l'unica disposizione contenuta nell'avviso, oppure fosse invece una delle varie clausole in cui si articolava la preposizione di un altro, libero o schiavo poco importa, come institore a quella taberna , magari con una ripartizione di compiti tra questo e Ianuario, che era però escluso dall'attività contrattuale. Entrambe le congetture trovano un appiglio in diversi paragrafi di D. 14. 3. 11. analizzato nel paragrafo precedente. La prima in D. 14. 3. 11. 2, laddove si dice che, se l'imprenditore affigge fuori dall'impresa l'avviso di non contrarre con chi vi opera, questo non assume la funzione di institore, non ammettendosi in tal modo il ricorso all'azione institoria. La seconda congettura si giustifica invece con le previsioni di D. 14. 3. 11. 5, che, pur avendo ad oggetto la sola divisione di compiti tra institori, potevano in pratica presentarsi anche allorché tale divisione avesse luogo tra institore e lavorante nell'impresa senza esserlo.

Comunque sia, l'aspetto da sottolineare qui è che, malgrado l'esistenza della proscriptio , quanti, in violazione di essa, avessero contratto con lo schiavo operante nell'azienda, non erano lasciati del tutto senza tutela. Certamente, data l'assenza della preposizione, era escluso l'esercizio dell' actio institoria , ma i loro diritti nei rapporti con l'impresa vengono tutelati mediante la concessione dell' actio de peculio . Come si vede, si tratta di una forma di tutela più attenuata, che richiede innanzitutto la costituzione di un peculio da parte dello schiavo agente, ed implica poi una minore responsabilità del padrone, non essendo più per l'intero, ma limitata al peculio stesso.

La formazione di un peculio è indubbiamente indice dello svolgimento di un'attività contrattuale da parte dello schiavo che lavora nell'impresa, malgrado il divieto a compierla stabilito dal padrone. E questo, ingenerando nei terzi, che hanno contratto con lo schiavo stesso, un comprensibile affidamento, comporta una responsabilità, anche se limitata, del padrone, sia ove non ne fosse stato a conoscenza sia qualora lo avesse tollerato non procedendo alla sottrazione ( ademptio ) del peculio. Come è noto, infatti, affinchè venisse ad esistenza un peculio, secondo la posizione prevalente in giurisprudenza, era sufficiente una mera tolleranza da parte del padrone 9.

Al testo di Paolo appena esaminato si ricollegano anche altre due diverse situazioni che lo stesso giurista (30 ad ed. ) considera in D. 14. 3. 17. 1 e 4. Nel § 1 si afferma:

si servum Titii institorem habueris, vel tecum ex hoc edicto vel cum Titio ex inferioribus edictis agere potero. Sed si tu cum eo contrahi vetuisti, cum Titio dumtaxat agi poterit.

Qualora tu abbia preposto come institore lo schiavo di Tizio ( si servum Titii institorem habueris ), io, che ho contratto con lui, potrò far valere i miei crediti agendo o contro di te in base a questo editto oppure contro Tizio in base agli editti successivi ( vel tecum – agere potero ). Se invece hai vietato che si contraesse con lui, si potrà agire solamente nei confronti di Tizio ( sed si tu – agi poterit ).

La prima parte del testo analizza l'ipotesi presente nella realtà e già nota ai giuristi, in cui l'imprenditore preponente si avvale come institore di uno schiavo altrui 10. In tal caso i terzi contraenti con questo institore, per le obbligazioni da lui non adempiute, avevano la possibilità di scegliere se rivolgersi contro il preponente con l' actio institoria oppure contro il padrone dello schiavo mediante una delle azioni previste ex inferioribus edictis . Con quest'ultima espressione a me sembra indubbio che il giurista volesse far riferimento ad una delle altre azioni c.d. adiettizie collocate nell'ordine edittale dopo l'institoria, e, in particolare, all' actio de peculio vel de in rem verso ed all' actio quod iussu , contenute nell' edictum triplex 11. Contro una simile interpretazione non ritengo infatti si possa addurre un'eventuale disarmonia tra il richiamo che D. 14. 3. 17. 1 fa a inferiora edicta e la circostanza che queste azioni siano incluse in un solo editto, pur se triplex , in quanto ciascuna di esse comunque presentava, almeno nell'età di Paolo, una propria formula, che avrebbe ben potuto giustificare il riferimento ad esse come contenute in più editti (si consideri, del resto, la terminologia ricorrente in Gaio, 9 ad ed. prov. in D. 14. 5. 1) 12.

E pertanto, se l'institore, per mezzo della gestione dell'impresa, riusciva a costituirsi anche un proprio peculio, era data facoltà al terzo creditore di decidere, in base alle circostanze concrete del caso, se soddisfarsi sull'intero patrimonio dell'imprenditore preponente, vista la sua responsabilità in solidum derivante dall'esercizio dell'azione institoria, oppure su quello del proprietario dello schiavo nei limiti però del suo peculio o della versio in rem domini . Il discorso non cambia, qualora il dominus avesse invece dato un iussum al proprio schiavo institore altrui di concludere un negozio nell'ambito di quelli rientranti nella preposizione, potendo allora il terzo creditore optare tra l'institoria e l' actio quod iussu , che comportavano entrambe una responsabilità per l'intero.

Nella seconda parte di D. 14. 3. 17. 1 l'imprenditore si serve dello schiavo altrui nella propria impresa, ma, analogamente a quanto avviene in D. 15. 1. 47pr., fa divieto di contrarre con lui. In tale eventualità, ove pubblicizzata in modo debito, lo schiavo altrui non può naturalmente configurarsi come un institore, escludendo pertanto il ricorso all'institoria contro l'imprenditore stesso, e l'unico rimedio a disposizione di eventuali creditori, che, a dispetto dell'avviso, abbiano ugualmente contratto con tale schiavo è quello di far uso, qualora ne ricorrano i presupposti, delle azioni de peculio o quod iussu contro il suo padrone.

In parte differente è la situazione riferita sempre da Paolo nel § 4 di D. 14. 3. 17, in cui si richiama un'opinione di Proculo:

Proculus ait, si denuntiavero tibi, ne servo a me praeposito crederes, exceptionem dandam: ‘si ille illi non denuntiaverit, ne illi servo crederet'. Sed si ex eo contractu peculium habeat aut in rem meam versum sit nec velim quo locupletior sim solvere, replicari dolo malo oportet. Nam videri me dolum malum facere, qui ex aliena iactura lucrum quaeram.

Proculo aveva trattato la seguente fattispecie: se ti ho intimato 13 di non far credito allo schiavo da me preposto ( si denuntiavero – crederes ), e tu ugualmente glielo hai fatto e poi, di fronte al suo inadempimento, agisci contro di me con l' actio institoria , potrò opporti un' exceptio in factum , con la quale farò valere tale circostanza, esprimendola con la formulazione ‘ si ille illi non denuntiaverit, ne illi servo crederet' applicata al caso concreto ( exceptionem dandam – ne illi servo crederet' ). Qualora invece mediante il contratto, con cui era stato concesso il credito, lo schiavo si sia formato un peculio o abbia riversato nel mio patrimonio i profitti che ne erano derivati ed io non voglia restituire il mio arricchimento ( sed si ex eo contractu – sim solvere ), dovrai contrapporre alla mia eccezione una replicatio basata sul mio dolo ( replicari dolo malo oportet ). Si considerava infatti che io mi fossi comportato dolosamente, in quanto avevo tratto un lucro dall'altrui danno ( nam videri – lucrum quaeram ) 14.

Limitando l'analisi di questo testo ai punti che qui interessano, osserviamo come ancora una volta il preponente fosse intervenuto nell'attività contrattuale tra terzi ed institore, imponendo un divieto di concedere crediti a quest'ultimo. Dal tenore delle parole del giurista non è possibile stabilire con sicurezza se tale divieto fosse inserito nella proscriptio e valesse quindi per tutti i terzi contraenti oppure fosse specificamente rivolto alla persona che poi lo concede, come è forse più probabile, dato l'uso del termine denuntiare in luogo di proscribere . In questa seconda ipotesi, poi, il divieto poteva fondarsi sull'appartenenza del creditore a quel certum genus hominum vel negotiatorum , ai quali, in base a quanto visto sopra in D. 14. 3. 11. 5 15, era vietato nella praepositio di contrarre con l'institore, svolgendo perciò la denuntiatio una semplice conferma di tale previsione. Oppure, sempre in conformità alle prescrizioni della preposizione, il preponente poteva essersi riservato la facoltà di escludere, a seconda delle circostanze del caso, certi individui dal compiere determinati contratti con l'institore, e qui la denuntiatio avrebbe dato attuazione a questa prescrizione.

Comunque sia, anche un tale contraente con l'institore non resta del tutto senza protezione, malgrado il compimento del negozio in spregio dell'intimazione del preponente, venendo a beneficiare di una qualche tutela nell'eventualità in cui da quel contratto il preposto si fosse costituito un peculio o il preponente stesso avesse conseguito un arricchimento. Ed il rimedio, suggerito da Proculo (e da Paolo) nella fattispecie concreta, consiste in una replicatio doli , grazie alla quale il creditore attore può almeno soddisfarsi dumtaxat de peculio vel de in rem verso .

In conclusione, i tre testi di D. 15. 1. 47pr., D. 14. 3. 17. 1 e D. 14. 3. 17. 4 appena analizzati ci consentono di ricostruire la soluzione elaborata dai giuristi, almeno dal I secolo d.C. (Proculo), per le situazioni in cui i terzi avessero contratto con uno schiavo institore in violazione del contenuto della preposizione oppure con uno schiavo operante nell'impresa non preposto quale institore, e quindi escluso dal compimento della relativa attività contrattuale. Una tale soluzione, ancorata forse ad una concezione volontaristica della praepositio , non ammette in nessun caso l'esercizio dell'azione institoria contro l'imprenditore preponente e subordina la protezione dei diritti dei terzi contraenti per prestazioni dell'impresa alla formazione di un peculio da parte dello schiavo institore o che lavorava nell'impresa, o comunque ad un arricchimento dell'imprenditore 16. Solo in presenza dell'una o dell'altra circostanza il terzo potrà disporre dell' actio de peculio vel de in rem verso oppure, nel caso trattato in D. 14. 3. 17. 4, ottenere lo stesso risultato mediante una replicatio doli . Diversa sarà invece la protezione dei suoi diritti quando l'institore, che abbia operato al di fuori della preposizione, sia stato una persona libera, restando in tal caso obbligato in nome e per conto proprio. [VEDI WACKE]

Da quanto detto si comprendono anche le ragioni della diversità tra la soluzione giurisprudenziale ora considerata e quella vista in D. 14. 5. 8 cui perviene la giurisdizione imperiale degli inizi del III secolo d.C. In quest'ultima si trattava di tutelare una situazione di affidamento dei terzi contraenti, i quali avevano acquistato diritti da un institore, che, sulla base di circostanze concrete, sembrava dotato di tutti i poteri di gestione effettivamente messi in atto. Nella prima invece era accordata una più limitata protezione ai diritti di terzi, che, consapevolmente, avevano contratto contro il contenuto di una preposizione institoria debitamente pubblicizzata o di una proscriptio affissa fuori dell'impresa contenente un divieto di contrarre con gli schiavi che in essa lavoravano.

 

4. Morte del preponente ed affidamento dei terzi contraenti.

 

Come venivano protetti i diritti dei terzi contraenti, qualora l'imprenditore preponente morisse e l'impresa continuasse ad essere gestita dall'institore? La questione, a riprova della sua rilevanza sul piano pratico, viene trattata dai giuristi in relazione a diverse situazioni.

La prima riguarda la successione al preponente morto di un erede ancora impubere ed è presa in esame, ancora una volta, da Ulpiano, 28 ad ed. in D. 14. 3. 11pr., che afferma:

sed si pupillus heres extiterit ei qui praeposuerat, aequissimum erit pupillum teneri, quamdiu praepositus manet: removendus enim fuit a tutoribus, si nollent opera eius uti.

Secondo il giurista, se al preponente succedeva un pupillo ( sed si pupillus heres extiterit ei qui praeposuerat ), il quale seguitava ad avvalersi dell'attività svolta dall'institore, sarebbe stato conforme alla massima equità che egli fosse anche tenuto per l'inadempimento delle obbligazioni da questo assunte ( aequissimum erit pupillum teneri ), finché permaneva la preposizione ( quamdiu praepositus manet ), in quanto i tutori, qualora non avessero più voluto utilizzarlo, potevano rimuoverlo ( removendus enim - opera eius uti ).

Un'identica risposta nella medesima situazione viene anche avanzata da Paolo, 30 ad ed. nel § 2 di D. 14. 3. 17, i cui §§ 1 e 4 abbiamo già analizzato nel paragrafo precedente:

Si impubes patri habenti institores heres extiterit, deinde cum his contractum fuerit, dicendum est in pupillum dari actionem propter utilitatem promiscui usus, quemadmodum ubi post mortem tutoris, cuius auctoritate institor praepositus est, cum eo contrahatur.

Se un impubere sia succeduto come erede al pater , che ha preposto institori alla sua impresa ( si impubes – extiterit ), ed in seguito si sia contratto con essi ( deinde cum his contractum fuerit ), i terzi contraenti potranno far valere i propri diritti contro l'impubere mediante l'azione institoria a causa dell'utilità che gli deriva dall'uso promiscuo degli institori stessi ( dicendum est - promiscui usus ), così come avviene in favore di chi, dopo la morte del tutore, ha contratto con l'institore preposto con la sua auctoritas ( quemadmodum ubi – cum eo contrahatur ).

Nella situazione esaminata da Ulpiano e Paolo nei passi appena riportati emergono tre circostanze:

•  un impubere diviene erede del preponente, o in quanto heres suus et necessarius (in D. 14. 3. 17. 2) o anche in seguito ad accettazione, come potrebbe desumersi da D. 14. 3. 11pr., dove il preponente non viene qualificato pater dell'impubere stesso;

•  la morte del preponente non estingue di per sé la preposizione, ma occorre che il tutore (o l'impubere stesso con l'assistenza del tutore) rimuovano dalle funzioni l'institore, dandone evidentemente pubblico avviso;

•  i terzi concludono un contratto inerente all'oggetto dell'impresa con l'institore preposto dal defunto dopoché l'impubere ha assunto la qualità di erede.

E' dunque la continuità della gestione imprenditoriale da parte dell'institore che determina la concessione ai terzi contraenti, in caso di suo inadempimento, dell'azione institoria contro il pupillo propter utilitatem promiscui usus , senza necessità di ratifica del tutore per confermare la preposizione effettuata dal pater defunto 17.

In via normale, per contro, se un pupillo infantia maior avesse voluto esercitare un'impresa commerciale, in senso lato, preponendo come institore un proprio schiavo, il suo atto di preposizione doveva ricevere l' auctoritas del tutore, in quanto restava direttamente obbligato per i contratti compiuti in questo ambito dall'institore stesso, come afferma Ulpiano, 28 ad ed. , in D. 14. 3. 9 ( verum si ipse pupillus praeposuerit, si quidem tutoris auctoritate, obligabitur, si minus, non ). Il tutore, inoltre, in luogo di prestare la propria auctoritas alla preposizione compiuta dal pupillo, poteva anche sostituirsi allo stesso nel preporre lo schiavo pupillare come institore – e questo doveva essere il caso normale per gli infantes – senza che ciò facesse venire meno la responsabilità del pupillo stesso in base all'azione institoria, secondo quanto sostiene ancora in Ulpiano, 28 ad ed. in D. 14. 3. 5. 18 ( sed et si procurator meus, tutor, curator institorem praeposuerit, dicendum erit veluti a me praeposito dandam institoriam actionem ) 18.

La seconda situazione è quella in cui i terzi abbiano contratto con l'institore nella fase tra la morte del preponente e l'accettazione della sua eredità. Essa viene trattata in un passo di Ulpiano, 28 ad ed. in D. 14. 3. 5. 17 ed in uno di Paolo, 30 ad ed. in D. 14. 3. 17. 3, che giungono, questa volta, a soluzioni non univoche. Si dice nel primo testo:

si ... decesserit qui praeposuit et heres ei extiterit, qui eodem institore utatur, sine dubio teneri eum oportebit. Nec non, si ante aditam hereditatem cum eo contractum est, aequum est ignoranti dari institoriam actionem.

Se l'imprenditore che ha preposto l'institore muore e chi gli succede come erede continua ad utilizzarlo ( si ... decesserit qui praeposuit et heres ei exstiterit, qui eodem institore utatur ), sarà certamente tenuto ( sine dubio teneri eum oportebit ) e potrà essere chiamato a rispondere con l'azione institoria per le obbligazioni assunte e lasciate inadempiute dall'institore stesso. Se, prima dell'accettazione dell'eredità, un terzo abbia contratto con quest'ultimo ( ... si ante aditam hereditatem cum eo contractum est ), ignorando la morte dell'imprenditore preponente, era equo concedergli l'azione institoria ( aequum est ignoranti dari institoriam actionem ), che naturalmente eserciterà contro l'erede dopoché abbia accettato.

Nella prima parte del testo Ulpiano ribadisce il principio già visto in D. 14. 3. 11pr. e D. 14. 3. 17. 2 per la successione di un impubere, in base al quale la morte del preponente non estingue la praepositio , qualora l'institore venga conservato nella sua funzione dall'erede 19. Questi infatti, per ottenerne l'estinzione, avrebbe dovuto revocarla e nel contempo darne pubblicità negli stessi modi in cui era stata resa conoscibile 20.

Nella seconda parte del passo, invece – ed è quanto qui rileva - si accorda protezione, attraverso l'azione institoria, ai diritti di quanti in buona fede non avessero saputo di concludere un contratto con un institore in un momento di vuoto della titolarità dell'impresa, essendo il preponente morto e non avendo ancora il suo erede accettato l'eredità 21.

In D. 14. 3. 17. 3, Paolo, continuando il discorso del § 2 già analizzato poco fa, sostiene:

Eius contractus certe nomine, qui ante aditam hereditatem intercessit, etiamsi si furiosus heres existat, dandam esse actionem etiam Pomponius scripsit: non enim imputandum est ei, qui sciens dominum decessisse cum institore exercente mercem contrahat

Per i contratti conclusi prima dell'accettazione dell'eredità ( eius contractus – intercessit) , Paolo riferisce e condivide quanto aveva scritto Pomponio, secondo il quale si doveva in ogni caso concedere ai terzi contraenti con l'institore l'azione institoria, anche se l'erede del preponente fosse stato un infermo di mente ( etiamsi si furiosus – Pomponius scripsit ), perché non si poteva imputare a chi era a conoscenza della morte dell'imprenditore preponente di aver ugualmente contratto con l'institore che esercitava l'attività imprenditoriale ( non enim imputandum est - cum institore exercente mercem contrahat ) 22.

In tale testo, pertanto, Pomponio e Paolo si allontanano dalla soluzione proposta dal giurista di Tiro in D. 14. 3. 5. 17 per le attività contrattuali svolte con l'institore tra il momento della morte del preponente e quello dell'accettazione dell'eredità, accordando in ogni caso l'azione institoria ai terzi contraenti per far valere i propri diritti, anche qualora fossero stati a conoscenza della morte del preponente stesso ed il suo erede fosse eventualmente stato un infermo di mente (occorrendo in tal caso l'accettazione da parte del suo curatore: D. 29. 2. 63). Anche una simile soluzione implica, come è ovvio, l'esistenza di un erede contro il quale rivolgere l'azione, e quindi l'accettazione dell'eredità del preponente ad opera di un vocatus .

Secondo Wacke 23, mentre Ulpiano applicherebbe qui la stessa regola del mandato, in base alla quale la sua estinzione per morte del mandante non ne farebbe venire meno gli effetti utilitatis causa nei confronti del mandatario in buona fede (e dei terzi che contraggono con lui), Pomponio e Paolo farebbero sopravvivere la praepositio anche dopo la morte del dominus in tutti i casi, e non solo per i contraenti di buona fede. L'osservazione va tuttavia approfondita.

A ben vedere, la preoccupazione dei tre giuristi appare quella di dare protezione ai diritti dei terzi contraenti con un institore nel momento intercorrente tra la morte del preponente e l'accettazione della sua eredità da parte di un heres voluntarius , movendo dal presupposto che, una volta accettata questa, la praepositio continuava a produrre i propri effetti, qualora l' heres non rimuovesse dalle funzioni l'institore (come si deduce dal primo periodo di D. 14. 3. 5. 17 e da D. 14. 3. 11pr. sopra esaminati). Si trattava quindi di regolare nei confronti dei terzi contraenti questa fase di “vuoto” della titolarità dell'impresa, ma di continuità della sua gestione ad opera dell'institore. E se la soluzione avanzata da Pomponio e poi da Paolo rivela certo una forte sensibilità dei due giuristi per l'affidamento dei terzi, quella sostenuta da Ulpiano non è solo una semplice e meccanica applicazione della norma morte solvitur mandatum .

Egli infatti, differenziando i terzi contraenti in ignorantes e scientes della morte del preponente, lascia intatto per i primi lo stesso regime anteriore a tale evento e prospetta invece per i secondi un “periodo di sospensione” di esso. Con il risultato che, se l'erede accetta l'eredità e non revoca dalle sue funzioni l'institore, gli ignorantes non subiscono alcuna interruzione della tutela giuridica dei loro diritti, mentre per quelli scientes si può solo parlare di una riviviscenza dell'efficacia della praepositio , che non li protegge però durante la vacanza della titolarità dell'impresa.

In conclusione, dall'insieme di passi appena visti mi sembra difficile contestare l'esistenza di un'evidente preoccupazione della giurisprudenza di salvaguardare i diritti dei terzi contraenti con l'institore per le prestazioni oggetto dell'impresa, quando la stessa continui a funzionare dopo la morte del preponente.

Nelle situazioni in cui gli succede un erede, anche impubere, che utilizza lo stesso institore, si può rilevare, almeno agli inizi del III secolo d.C., una comunanza di vedute tra giuristi nel senso di riconoscere a quanti abbiano contratto la facoltà di intentare contro il nuovo titolare dell'impresa l'azione institoria per far valere i propri diritti. Con riferimento al lasso di tempo tra la morte del preponente e l'accettazione dell'eredità da parte del chiamato, le soluzioni appaiono invece divergenti. Pomponio e Paolo non esitano a concedere ai terzi contraenti, sempre e comunque, l'azione institoria contro l'erede, una volta che avesse accettato, mentre Ulpiano la limita solo a quelli che avessero contratto in buona fede con l'institore, ignorando la morte del preponente.

Ove, per contro, il preponente fosse deceduto senza eredi, l'unica forma di protezione dei terzi contraenti restava quella della vendita in blocco dei suoi beni ( bonorum venditio ), senza possibilità di rivalersi, eventualmente, sull'institore libero che avesse agito nei limiti della preposizione, come emerge da un passo di Scevola, 5 dig. in D. 14. 3. 20. In esso infatti si esclude, in quanto contrario al diritto ed all'equità, l'esercizio dell'azione contro il liberto preposto alla gestione di una banca, che avesse confermato un'obbligazione della stessa, nel caso in cui il banchiere fosse morto senza eredi ed insolvente 24

 

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1 Su questo passo cfr., tra gli studiosi meno risalenti e sotto diverse ottiche, CLAUS, Gewillkürte Stellvertretung im R?mischen Privatrecht cit., 280 s.; PETRUCCI , Mensam exercere. Studi sull'impresa finanziaria romana (II secolo a.C. – metà del III secolo d.C.) (Napoli 1991) 191 s., 235 ss., con altra bibliografia; H?BENREICH, Annona. Juristische Aspekte der stadtr?mischen Lebensmittelversorgung im Prinzipat (Graz 1997) 131 ss., con letteratura.

2 PETRUCCI, Neque enim decipi debent contrahentes cit., 95 ss.

3 Cfr., per tutti, SANFILIPPO, Pauli decretorum libri tres (Milano 1938) 41 ss.; RICCOBONO, Cognitio extra ordinem. Nozione e caratteri del ius novum in RIDA 3 (1949) 288 s.; SARGENTI, Aspetti e problemi giuridici del III secolo d.C. Corso di diritto romano (Milano 1983), 246, che parla di uno sforzo di Paolo per ricondurre il caso nel quadro di principi giuridici tradizionali. Anche a me tale giustificazione era apparsa la più persuasiva: cfr. Mensam exercere cit., 236 s.

4 Cfr., sia pure con diverse sfumature ed accentuazioni, HAMZA, Aspetti della rappresentanza negoziale cit., 207 s.; MICELI, Sulla struttura formulare cit., 194 ss.

5 Quali Ofilio, Pegaso e Pedio. Sul punto cfr. MICELI, Sulla struttura cit., 194 ss., con fonti e bibliografia.

6 Per alcune osservazioni su questo principio riferito alla contrattazione con gli imprenditori rinvio a quanto ho scritto in Neque enim decipi debent contrahentes cit., 101 s. L'esigenza di proteggere l'affidamento dei terzi contraenti rende applicabile la soluzione prospettata dalla giurisdizione imperiale anche allorché l'institore fosse stato un uomo libero: cfr. CLAUS, Gewillkürte Stellvertretung im R?mischen Privatrecht cit., 281.

7 WACKE, Die adjektizischen Klagen cit., 324 nt. 170, suppone, in base al nome, che si trattasse di uno schiavo portiere o usciere.

8 Per questo possibile significato dell'espressione si rinvia a HEUMANN – SECKEL, voce “Negotium” in Handlexicon zu den Quellen des r?mischen Rechts (Jena 1907), 366.

9 Il testo di D. 15. 1. 47pr. qui analizzato si prende infatti solitamente in esame ai fini della complessa problematica relativa alla costituzione del peculio: cfr., per tutti, BUTI, Studi sulla capacità patrimoniale dei “servi” (Napoli 1976) 37 e nt. 60, 210. Per un riassunto di tale problematica, con indicazione di fonti e bibliografia, cfr. il mio recente studio PETRUCCI, I servi impuberum esercenti attività imprenditoriali nella riflessione della giurisprudenza romana dell'età commerciale in Societas - Ius. Munuscula di allievi a Feliciano Serrao (Napoli 1999) 221 ss. Più di recente cfr. MICELI, Sulla struttura formulare cit., 229 ss.

10 Cfr., ad es., Gai 4. 71; D. 14. 3. 1 (Ulp. 28 ad ed. ); D. 14. 3. 11. 8 (Ulp. 28 ad ed. ), concatenato con il successivo D. 14. 3. 12 (Iul. 11 dig. ) . In dottrina si vedano SERRAO, voce “Institore” cit. 832; WACKE, Die adjektizischen Klagen cit., 320.

11 Sull'ordine nell'editto di tali azioni cfr. LENEL, Das Edictum Perpetuum cit., 270 ss. Sulla loro struttura e sulle questioni ad esse relative rimando al recente studio della MICELI, Sulla struttura formulare cit., 229 ss., con indicazione della principale letteratura.

12 In dottrina è questa l'interpretazione prevalente, sia pure con differenti argomentazioni: cfr. SOLAZZI, L 'età dell'actio exercitoria in Scritti di diritto romano IV (Napoli 1963) 243 ss., 262; WACKE, Die adjektizischen Klagen cit., 281; CHIUSI, Die actio in rem verso im r?mischen Recht (München 2001) 24 nt. 31. Sulla formazione nel corso del principato di una formula de in rem verso diversa da quella de peculio si veda, per tutti, MICELI, Sulla struttura formulare cit., 292 ss.

13 Circa questo significato di denuntiare si veda HEUMANN – SECKEL, voce “Denuntiare” in Handlexicon cit., 135.

14 Su tale passo cfr., di recente, WACKE, Die adjektizischen Klagen cit., 326, secondo il quale il destinatario della denuntiatio sarebbe stato un banchiere; CHIUSI, Die actio in rem verso im r?mischen Recht cit., 166 nt. 143, con ampie citazioni della dottrina precedente; MICELI, Sulla struttura formulare cit., 236 s. e nt. 17.

15 Cfr. supra, § 2.

16 La possibilità di esercitare in siffatte situazioni l' actio de peculio aut de in rem verso in luogo dell'institoria si desume chiaramente, oltre che dai passi menzionati nel testo, anche da Gai. 4. 74 ( ceterum dubium non est, quin, et is, cui … institoria formula competit, de peculio aut de in rem verso agere possit ) e D. 15. 1. 29. 1 (Gai. 9 ad ed. prov. : etiamsi prohibuerit contrahi cum servo dominus, erit in eum de peculio actio ) . In dottrina cfr. SERRAO, voce “Institore” cit., 832; WACKE, Die adjektizischen Klagen cit. 325; MICELI, Sulla struttura formulare cit., 236 s.

17Per un'analisi dei due passi di Ulpiano e Paolo nell'ottica prospettata nel testo rinvio a quanto ho scritto al riguardo in PETRUCCI, I servi impuberum esercenti attività imprenditoriali cit., 212 ss., con indicazione della precedente bibliografia.

18 Su tali argomenti si rinvia a SERRAO, voce “Institore” cit., 829; ALBANESE, Le persone nel diritto privato romano (Palermo 1979) 492 ss.; WACKE, Die adjektizischen Klagen cit., 315 s.

19 Cfr. sul punto, da ultima, MICELI, Sulla struttura formulare cit., 227, la quale parla di una “prevalenza del rapporto “imprenditoriale” derivante dalla praepositio rispetto a quello di natura potestativa”.

20 Cfr. SERRAO, voce Institore“ cit., 832; WACKE, Die adjektizischen Klagen cit., 316.

21 Per la trattazione complessiva di questo passo rinvio a PETRUCCI, I servi impuberum esercenti attività imprenditoriali cit., 213 s, con citazione di altra letteratura.

22 Anche su questo testo di Paolo ho già rivolto la mia attenzione nel più volte citato articolo PETRUCCI, I servi impuberum esercenti attività imprenditoriali cit., 314, dove è riportata anche la principale dottrina.

23Die adjektizischen Klagen cit., 316.

24 Il testo completo del passo è: Lucius Titius mensae nummulariae quam exercebat habuit libertum praepositum: is Gaio Seio cavit in haec verba: ‘Octavius Terminalis rem agens Octavii Felicis Domitio Felici salutem. Habes penes mensam patroni mei denarios mille, quos denarios vobis numerare debebo pridie kalendas Maias'. Quaesitum est, Lucio Titio defuncto sine herede bonis eius venditis an ex ea epistula iure conveniri Terminalis possit. Respondit nec iure his verbis obligatum nec aequitatem conveniendi eum superesse, cum id institoris officio ad fidem mensae protestandam scripsisset . Per la sua analisi rimando a PETRUCCI, Profili giuridici delle attività e dell'organizzazione delle banche romane cit., 116 ss.

 

 

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