中国《宪法》第 10 条之谜

 

［德］门策（Frank M ünzel）*

 

文革结束后两年内 , 幸存的法学家大多恢复了工作。在 1978 年公布刑法、诉讼法和几件组织法后，民法草案的起草工作启动了。但是在草案完成的 1982 年，经济体制改革刚开始，领导觉得 “ 批发 ” （即制定完整的民法典）的条件不成熟，于是建议暂时先进行 “ 零售 ” ，即先行制定各类专门立法，待条件成熟后再在专门立法的基础上编篡民法典。此外，在 1982 年末，还公布了新宪法作为改革立法的纲领。

于今，二十五年一晃而过；民法通则、合同法、婚姻法、继承法等专门民事立法已经洋洋大观，其中有些法律已经进行了数次修改。民法典的准备工作也已经进行了多年，然而出台的希望似乎仍然不大。其原因何在？

在中国立法史上，第一个民法草案是清末修定法律馆制订的《大清民律》草案。修定法律馆聘用的日本法学家松冈义正同章宗元、朱献文、高种、陈箓等四位在外国毕业的年轻中国法学家于 1908 年开始起草工作，在 1911 年蒇事，发表草案。但 19 年后，草案才正式生效，成为有效的法典，而妨碍立法的理由，却并不是草案本身有什么缺点，而是内战；此外应予指出的是，辛亥革命以来，在法院实践和法学教育里，民法理论、术语和原则都来自这个草案。

在《大清民律》草案发表之后，对于草案所强调的平等原则，即在民法的 “ 居恒交际 ” 中当事人权利义务之平等原则，有人提出了反对，要求民法遵守中国 “ 礼教 ” 的传统。对此，早在 1915 年，陈独秀在其《东西民族根本思想之差异》一文中就提出：东方的宗法社会 “ 以家族为本位，而个人无权利……国家组织，一如家族，尊元首、重阶级，故教忠孝。……交游称贷，视为当然，其偿也无期，其质也无物，惟以感情为条件而已。社会经济因以大乱。 ” 与此相反，西方 “ 自法律言之：人间者，权利之主体；自由者，权利之实行力也。所谓意思，所谓权利，皆非各人以外之物。国家利益，社会利益，名与个人主义相冲突，实以巩固个人利益为本因也。……重视法治，不独国政为然，社会家庭，无不如是。商业往还，对法信用者多，对人信用者寡；恒依法立据。……以法治实利为重者，社会各人，不相依赖，入自为战，成独立之人格。 ” [1] 陈氏反对重家族和阶级、轻个人和法治的恶风。

1982 年以来的 25 年中，中国并无内战妨碍立法。那么，是否仍然是中国特色的 “ 礼教 ” 和现代法律的个人主义相冲突，从而妨碍了民法典的制定呢？

当前，对于构成民法典的总则、债法、亲属法和国际私法等部分，都已经有了现成的立法，可以直接采用这些现行有效的立法（当然，可以用这个机会讨论、修改个别缺点，但是这都是小事），亦可采用更完美的草案。但问题不在于总则、债权法等这些方面，而是在于物权法。

自 梁慧星 教授于 1999 年发表物权法草案以来，已经有了八、九件草案。很多很好的法学家参加了工作，认真地调查国内外模型、调查事实情况、讨论理论；最近，立法者还请公众参加讨论，得到宏大的反响。热烈的讨论甚至涉及到拾得遗失物的权利、海域里养鱼的权利或者典权那样专门的问题。可是，草案好像仍然有问题。 [2] 问题究竟何在？

问题不在物权法草案本身而在草案的基础。这个众所周知而法学家鲜于涉足的问题，即为宪法第 10 条之迷误。

如上所述， 1982 年宪法是改革的宪法，即初称 “ 公有化基础上 ” 的而且用 “ 市场调节补助 ” 的 “ 计划经济 ” 体制、自 1993 年以来称 “ 社会主义市场经济 ” 体制的法律基础。经数次修改后，该宪法日益明确地保障市场、竞争、经济活动多元化、个人自主权及个人财产权。但宪法第 10 条则始终如一，除在 1988 年（即在实行农民联产承包责任制 9 年之后）修改允许转让土地使用权外，自 82 年后一直未进行改革，继续走消灭个人权利之旧路。

1949 年的临时宪法（即《共同纲领》）要求 “ 耕者有其田 ” 。共同纲领和 1954 年宪法保证农民对土地的所有权、公民的合法财产，其中包括 “ 房屋 ” ；而 “ 水流、森林、荒地 ” 则 属于国家；倘若国家还需要别的 “ 城乡土地 ” ，可将之 “ 征购、征用或者收归国有 ” 。除关于农民土地所有权的规定外， 1975 年的文革宪法和文革后的 1978 年宪法都保留这些规定，只不过再不提农村土地，而强调农村人民公社是 “ 劳动群众集体所有制度 ” ，有 “ 三级所有 ” 。在实践中，农村土地大体是由公社各级管理、经营的，唯有小部分（如自留地、自留山、宅基地等）是由各农户管理、经营的。城市土地的大部分仍然属于个人。 [3] 1978 年以后，人民公社渐渐没了， 1982 年 12 月 31 日 通过的中央文件第 3 条承认， “ 承包责任制迅速发展，绝不是偶然的，扩大了农民自主权，使新形成的生产力更好地发挥作用 ” [4] ， “ 分户承包的家庭经营是合作经济中一个经营层次……凡是群众要求实行这种办法的，都应当积极支持。 ” 这是 82 年宪法公布实施 24 天后发布的文件。正因为全国各地农民群众都 “ 要求这种办法 ” ，所以 10 个月之后，党中央和国务院决定取消人民公社。

此即 82 年宪法的历史背景。

按照 82 年宪法第 13 条，国家仍然保护 “ 公民的…房屋和其他合法财产的所有权 ” 。然而与此同时，第 10 条却无偿拿走了房屋下的土地。那么，国家如何依据第 13 条保护房屋这个私有财产？总不能让房屋漂浮在空气里。 [5]

第 10 条还规定：农村土地，包括自留地、自留山和宅基地，都属于集体所有。自 1954 年宪法保证了农民对土地的所有权以来，立法没有明文规定没收农民土地。在集体化的过程中，集体得到了 “ 经营 ” 土地的权利， 1975 、 1978 年两件宪法（第 7 条）决定，公社 “ 现在一般实行三级所有 ” ，但是关于农民本身对土地的所有权没有规定；该第 7 条也未说明，农民 “ 劳动群众 ” 万一取消人民公社这个 “ 劳动群众集体 ” 之后，农民对土地有什么权利。这样，一直到 1982 年，农民保留对土地的所有权。只不过 1982 年宪法第 10 条终于把农民对土地的所有权转给正在消灭中的农村集体，即人民公社。这样一来，第 10 条也无偿拿走了农民 “ 分户承包 ” 经营农业的法律基础。

总之，在消灭集体、加强个人之同时，改革宪法第 10 条取消了公民的一个基本财产权，把它转让给集体或国家。而且，在利用分户承包和公民自主作为推动改革的主要力量的同时，第 10 条拿走了这些改革推动力量的法律基础。

第 10 条还规定： “ 任何组织或者个人不得买卖或者以其他形式非法转让土地。 ” [6] 第 10 条已明文规定每一寸土地属于谁，没有买卖、转让土地的余地。那为什么还要禁止土地买卖和非法转让呢？此外，强调禁止 “ 非法 ” 转让，是否意味着，也存在 “ 合法 ” 的 转让？

那么，这些规定辗转曲折，其目的究竟何在呢？

对于第 10 条的立法理由，笔者只找到了一个说明。肖蔚云教授指出，在改革中，国家为了公共利益，特别是为了城市发展，搞大规模项目时需要很多土地。 82 年宪法生效前，土地的所有者就滥用这个情况而要求很高的价格，妨碍改革项目。因此，为了进行改革，必须进行土地的国有化。立法者本来也考虑全国土地的国有化，但是因为也考虑到土地革命以来的农民心理，所以暂时只规定城市土地属于国家所有 [7] 。

因为肖教授参加过编写 1982 宪法草案工作，所以其说明颇具权威性。但是肖教授提供的立法理由之说明实在令人费解。

如上所述，按照 1949 年以来所有的宪法文件，为公共利益之目的，国家可以征购、征用非国有财产。相关专门立法也规定国家征购、征用时应该支付补偿费。对此， 82 年宪法颁布时仍然有效的有关规定，是 1982 年 5 月 14 日 的《国家建设征用土地条例》。依据该《条例》，在城市只应对房屋支付补偿费，对城市土地和农村宅基地则无须支付一分一毫的补偿。至于农田，若每亩应安置两人，即应支付相当于该土地 7 至 12 年产值的 “ 补偿费 ” 和 “ 安置补助费 ” ；此外，关于如何安置失去营业基础的农民，还有详细规定 [8] 。宪法第 10 条不影响这些规定的效力。第 10 条生效前后，国家应该付同样的补偿、安置费等。因此，这些费用不可能是第 10 条的立法理由。肖教授的说明显然并未切中肯綮。

但是， 1982 年 2 月 13 日 的《村镇建房用地管理条例》已经禁止 “ 出卖土地 ” （只允许公社上、下级之间的 “ 土地补偿协议 ” ）。此后，上引 1982 年 5 月 14 日 的《征用土地条例》也禁止 “ 土地买卖、非法转让 ” 等等，用语跟宪法第 10 条相同。该条例公布时，还附有官方的说明；按照这个说明，该条例起草工作是 1977 年开始的；条例应该处理的基本问题是：国家大项目需要土地时，部分地方干部不合作而为了安置农民提很高的不合理的要求， “ 吃大项 ” ，而 “ 建设工期一拖再拖，影响了国家建设 ” 。其结果，这些 “ 用地单位直接向农村社队购地、租地、变相租地和土地入股 ” ， “ 建设用地出现了自由议价，甚至出现了变相买卖土地……少数不法分子， 则贪污受贿 ，敲诈勒索…… ” 。

这就是《征用土地条例》规定禁止土地 “ 买卖和非法转让 ” 等等的理由，也是宪法第 10 条的类似规定的理由，其实也说明了第 10 条关于土地所有权的规定。若要理解这些规定和说明的意思，不应该看所用法律术语在今日法律文件中的意义，而应该看这些概念那时所指的事实情况。

当时，除很小的集体单位和个体户外，企业都是国有企业。国有企业需要土地的话，法律上没有买土地的可能性，只能要求国家调拨国有土地。国家没有适当的土地的话，也不可能买土地，只能征用土地。征用土地时应该按上述那些规定支付补偿费、安置费等等费用。最后，得到该土地的国有企业应该把包括这些费用在内的征用成本付给国库。

法律上，这是一种行政程序。这个程序包括国家会计项目之间的结转（借记和贷记）、国家对非国有单位（集体、个人）的支付和其部分权利的国有化。这些活动在一起只形成一个统一的行政程序。其中发生的民事权利改变是行政行为的结果而不是民法交易、民法行为的结果。

自现在的法学观点看，当时的情况便是如此。但是自当时的实践看，这是个买卖。国有企业是买方，农村集体是卖方，企业购买集体的土地，并用国家势力和提供给集体干部的好处来迫使集体同意。改革开放前，实际情况已经如此。虽然在集中计划经济制度里，国家行政干部，在一方面，控制、管理土地等资源，在另一方面也控制、管理需要那些资源的单位，但是在实际中， “ 国家 ” 这个庞然大物不可能控制其庞杂的机构内的所有的活动。在决定国家计划的过程中，国有大企业等 “ 基层计划单位 ” 的作用已经很大，而计划已定，在其框架内， “ 单位 ” 的自主也不小。国家控制和管理一放松，就更如此，当然就会出现了控制资源和需要资源两方之间的 “ 自由议价 ” 、 “ 变相买卖 ” ，即土地等资源的市场。这个现象完全符合改革方向，但是不符合改革初期的权利结构。在市场经济里，供销两方都应该有多元化。但是多元主体必须有自主权。虽然企业在实施操作中权力很大，但是在法律上，自主的主题在 1977 年还不存在，即便是在颁布宪法的 1982 年，国有企业等 “ 单位 ” 的 “ 自主权 ” 在法律上仍然只不过是萌芽（而且在 “ 基建 ” 方面，几乎不存在）。自旧的体制看，因为在供销两方面只有国有单位或者准国有的集体，所以如果他们搞自主的话，那可能就有其领导干部在搞 “ 独立王国 ” 、不顾 “ 全局 ” 、有 “ 贪污收回 ” 的嫌疑。当然的对策就是 “ 严禁 ” 这些行为： “ 严禁 ” 土地市场，取消土地的商品性，进行全国土地国有化或者准国有化，即集体化。

自旧的体制看，这并不是什么新现象，而无非是再一次重演中央和地方、上级和下级之间多次出现的老一套：一抓就死、一放就乱。在这一棋局之中，土地 “ 所有权 ” 其实并非民法上的所有权而是一种管辖权。如何安排土地所有权的问题相当于如何安排某些干部管理范围的问题：集体和个人的所有权是指管理集体和个人经济的机关（例如农业、二轻工业等部门）的管辖权。国家所有权是指基建等机关的管辖权。其实，这都是行政法的问题。因此，上面引的两个条例、宪法第 10 条和有关说明不区分关于 “ 所有权 ” 、农民安置、建设规划、耕地保护等等规定，不区分私法和公法。

因此，虽然自现在的法律体系看，肖教授关于第 10 条的说明很奇怪，但是考虑到第 10 条的根源，即 1977 年开始起草的《征用土地条例》和那时公法私法不分、机构管辖权和经济单位的所有权不分的状态，那对第 10 条的理解还要回溯到肖教授所说的理由。第 10 条等规定所说的 “ 所有权 ” 、 “ 买卖 ” 、 “ 转让 ” 等等，与其说是民法制度，毋宁说是这些规定在滥用民法概念，来描写某些行政部门应该处理的情况，歪曲民法制度来处理行政法问题；为了安排好有关部门的管辖权，第 10 条的起草者把土地所有权分配给国家和集体；换言之，第 10 条把管辖权变成所有权。

这些规定的目的在于排除腐败。但投鼠不忌器，其结果是：这些规定虽然并未成功防止土地交易中的腐败，但却颇为成功排除了土地交易中的民法关系。土地交易的主体和客体都没有民法因素。对客体（即土地）的处理权利事实上限于国家机关，土地所有权失去作用。因此也不存在民法上的交易主体。农村 “ 集体 ” 事实上已经是空中楼阁。

当然，即便法律上不能有合法的土地市场和土地买卖，但并不意味着在实践中不存在土地市场和土地买卖。土地是主要生产因素。改革发展市场经济，就当然也有土地市场。宪法第 10 条等规定通过禁止土地市场和土地买卖只不过取消了土地市场的法律基础以及土地买卖的法律框架，却反而让这些活动在法律外的空间里蓬勃发展起来了。因为土地上不存在什么有法律意义的所有权，所以权力代替权利，控制权代替所有权。因为没有民法上的买卖合同，所以催生了控制者之间的各种关于拆迁、补充费等等 “ 协议 ” 。

《征用土地条例》的上引 “ 说明 ” 早已很清楚地指出土地市场上此类 “ 权力 ” 活动所造成的部分事实问题：干部不顾公共利益（不保护农民，不保护耕地，等等）而滥用职权、徇私舞弊。但是这都是派生的问题。其根源则在于这些规定所造成的、但又隐而不现的上述弊端：也即这些规定取消了合法的土地市场。

前面已经引了陈独秀先生的话。现在还有必要引述与陈独秀先生一起建立中国共产党的李大钊先生的观点。在《我的马克思主义观（七）》，他写道： “ 在经济构造上建立的一切表面构造，如法律，不是绝对的不能加些影响于各个的经济现象，但是他们都是随着经济全进路的大势走的，…有时可以抑制各个的经济现象，也不能反抗经济全进路的大势。 ” [9] 1976 年以来的改革释放了宏大的能量，造成了史无前例的繁荣，而现在却是骑虎难下，因为不能同时开放市场却又禁止市场。因此，第 10 条等规定不可能成功地处理当时的立法者所要处理的问题。相反，这些规定顺市场的水，推了腐败之舟。大概还有必要引李大钊先生在上述文章中的另外几句话： “ 在英国则诺曼的侵略者及其子孙，依战胜余威，获据此全土，而与其余人口相比，为数甚少，故利在制定限嗣财产与脱拉斯制，以保其独占权……则发生很大的领地财产、………农村人口的放逐与财富的分配极不平均种种现象。 ” 英国 “ 财产制之著效，也是在他们以政治的势力，在经济上得占优势，得为权力阶级以后的事，也全是阶级竞争的结果。 ” [10]

那时的英国与当前的中国是否大同小异？

大不同的一点是李大钊先生提到的脱拉斯（ trust ），即大陆法的 fideicommissum （托管财产）。这是欧洲封建时代末期不动产法中的一个制度。托管财产是一个集团（譬如一个家族或者事业单位）的不动产。表面上，托管财产跟中国农村的 “ 集体 ” 相似。但是，关于托管财产的建立程序、管理人和受益者的权利和义务等等都有清楚的法律规定，这一点是所谓 “ 集体 ” 相形见绌的。如果这些依法所规定的权利受到侵害，被侵害者可以起诉到法院，要求权利保护、损失赔偿。

当然，原则上， “ 集体 ” 也有受益者。要求保留农村集体的人说，在农村， “ 集体 ” 对农民有社会保障的功能，相当于城市居民享受的社会保险等制度 [11] 。奇怪的是，受益者本身似乎看不见可受之益。 “ 民工 ” 虽然大多数享受不到城市 “ 社会保障待遇 ” ，然而一旦离开农村就尽量斩断跟 “ 集体 ” 的关系，甚至自愿放弃承包田。他们怕 “ 集体 ” 的各类要求。改革开放以来，在机关实行精简的过程中，乡镇和集体干部数字增长了几倍。在 2004 年，平均 13 个农民养一个干部 [12] 。僧多粥少，对不属于领导阶层的集体成员来说，好像集体的社会保障作用不大。

此外，委托财产与 “ 集体 ” 的区别还在于，任何人都可以建立委托财产；而相同之处则在于， “ 集体 ” 和委托财产都妨碍交易自由。因此，跟 “ 集体 ” 不同，部分国家法律限制委托财产制，法国、德国等国家已取消了这个制度 [13] 。

总之，在中国关于农村 “ 集体 ” 的规定中，集体 “ 成员 ” 的 “ 产权 ” 不明晰；与其说不明晰，不如说不存在。农民只能任人罢布。实在忍受不了的，就离开家乡，到各地闯荡； 9.4 亿的农村人口中， “ 大约有 2 亿农民由于劳动就业的流动以及行政区域的变化，实际上已经不在农村了 ” [14] 。耕者再不耕。村里留下的女性中，有着世界上女性中最高的自杀率。

倘若农民跑了或者已没有什么财产了，那农村干部只能卖地。这类买卖的买方所得到的法律权利，充其量可能是个几十年的使用权。此后如果另有别的什么人给有管辖权的机构提供更好的 “ 公共利益 ” ，原来的 “ 公共利益 ” 就也可能要让位。在土地交易中，似乎仍然不适用平等原则，即 “ 居恒交际 ” 中当事人权利义务的平等。按古老的礼教传统，必须尊敬上级，有权力者才有权利 [15] 。

在 1900 年八国联军入京，慈禧太后带皇帝逃跑到西安时，发布变法诏书：虽然 “ 皇太后宵旰焦劳 ” ，但是 “ 庸俗之吏多，豪杰之士少；文法者 [ 即法律明文 ] ……胥吏倚为谋利之符，公事以文牍相往来，而毫无实际 ” 。因此，火烧眉毛时，清廷对 “ 胥吏 ” 的希望不大；但是 “ 法积则弊，法弊则更，要归于强国利民而已， ” 即强调立法改革。按照三位大臣在 1902 年所作的立法改革说明，新立法应该 “ 便民益国。……通商之议，乘机而图进步。我如拘守成例，不思亟为变通，则彼此情形，终多扞格，因扞格而龃龉，因龃龉而牵制，群挠众侮，我法安施，权利尽失，何以为国。 ” [16] 因此，清政府首先公布公司法、破产法等商法方面的临时规定。此后，在制定这方面的基本原则即《民律》时，奏上《民律》草案的修订法律大臣强调 “ 凡居恒交际往还，無日不受其范围 ” ，但是， “ 《民律》之设，乃权利义务区判之准绳 ” [17] ， 而不是创造民事权利。权利本身早已存在。立法任务在于防止 “ 权利尽失 ” ！ [18]

这就是说，民法这个 “ 准绳 ” 的功能在于，用特定的（国际统一的）术语来明确各种权利的操作规程和保护原则。为什么改革的立法必须保护民法权利？按《民律》草案第 4 条的说明， “ 凡人（即自然人），无男女老幼之别，均应有权利能力（即享受私权之能力）。否则生存之事不得完全。 ” 按草案第 49 条，个人也不得抛弃自己的权利能力和行为能力。理由是： “ 若将权利能力及行为能力之全部或一部分抛弃之，人格受缺损。故，权利能力及行为能力之抛弃，特用法律禁止之，以均强弱而杜侵陵之后弊。 ” 第 50 条还禁止抛弃自由。说明： “ 若抛弃其自由，则人格受缺损，又背乎公共秩序……有害於公益。……故设本条，以防强者迫弱者抛弃其自由。 ”

总之，清廷并不依靠 “ 降旨 ” 什么政策给 “ 谋利 ” 的 “ 胥吏 ” 来实施改革，而以巩固个人民法权利为主要的改革措施。这是因为按那时的看法，如果个人不能有民事权利，不仅个人本身不能生存，而强者可以随便欺凌弱者，全社会受害。

在 2006 年，中央关于三农问题的一号文件 [19] 多达 13500 多字。其中有 15 个 “ 权 ” 字：按第 7.28 条，应该切实维护农民的民主权利，即知情权、参与权、管理权、监督权，提高行使有关权利的自觉性（共 6 个 “ 权 ” 字）。按第 2.5 条，在农业高级技术研究中，应该保护关于研究成果的知识产权（两个 “ 权 ” 字）。按第 3.12 条，应该保障务工农民 ( 即民工 ) 的 “ 合法权益 ” （大体是指劳动法方面的权利和民工的孩子上学的权利等），按第 7.29 条应该发展 “ 为农民的合法权益提供有效服务 ” 等中介组织并维护这些组织的成员的权利，按第 6.26 条，应该进行集体林权的改革和小型水利设施产权的改革（共 5 个 “ 权 ” 字）。此外，第 2.7 条和第 6.26 条还提到土地承包经营权：第 2.7 条强调耕地和土地承包经营权的保护。第 6.26 条允许农民 “ 依法、有偿 ” 转让土地承包经营权。总之，虽然农民的问题非常严重，而该文件的目的在于决定有关的基本政策，但是其中只有两条提到农民的物权，而其中又只有一条说明这个物权的部分内容，即允许农民合法转让该权利。没有一条提到农民的所有权。文件的绝大部分内容不给农民个人提供任何民事权利，只要求干部作各种好事。这些要求也都是 “ 合法 ” 的 ，也就是说，都无非是重复现存的法律文件规定的内容，没有什么新东西。

自这个文件看，跟一百年前的改革立法相比，好像今天的改革已没有必要依靠个人权利，依靠干部就够了，似乎因为现在已没有清末那类倚靠法令谋私利的胥吏了。

不少中国经济学家认为，上述市场条件等情况不 符合市场经济的要求 。甚至部分法学家也觉得这里有点儿问题，希望农民能得到长期的土地所有权。与此相反，北大法律系的巩献田教授虽然也认为要保护贫穷的农民，但是为了保护穷人必须要加强国家和集体的所有权。依据巩教授的看法，尽管物权法草案 98% 的条款没有问题，但是因为该草案强调个人的权利，所以草案的精神不行，违反宪法，不许采用。不过，巩教授却不提宪法本身的上述问题。

笔者是欧洲人，以欧洲人的眼睛看问题。在欧洲，几百年以来，不管政策精神怎么样，个人对土地的所有权是受法律保护的权利。同时，环保、土地规划等法律条款也对国家、公司及 各种身份的 个人的土地所有权实行平等的限制。欧洲人觉得，既保护也限制土地所有权的法律条款和这些法律条款的权威性是很宝贵的资源。怎么能把这些具有权威性的法律制度称作资源呢？因为欧洲人看得见：在欧洲以外那些没有这类所有权规定的地方，不少有钱的人希望得到土地所有权而来欧洲投资。

那些来欧洲投资的人当中也有开发商等有钱的中国人，但是最初并没有中国农民。这是否是说，中国农民对于所谓的土地所有权不感兴趣呢？那是因为中国农民还没有钱可以在欧洲投资。但是去欧洲打黑工的中国农民有的是。其中一部分人把在欧洲赚的钱也尽可能在欧洲进行再投资。譬如，在意大利北部，他们正在恢复已半死的意大利纺织工业。在欧洲之外，如在加拿大西部，则早已有类似情况。

中国不再需要这类能干的农民吗？按巩教授的看法，中国社会主义精神好像不允许保护他们个人在家乡的权利；如果他们希望得到土地所有权，应当取水于远海。不知是我误解了巩教授的意思，还是巩教授误解了中国社会主义的真意？

海水虽多，火必不灭。大部分中国农民不能去欧洲、加拿大打黑工。倘不保护他们个人在农村的权利，又如何能保护农村社会稳定？庄子有语：某鲁人 “ 岩居而水饮，不与民共利，行年七十而犹有婴儿之色，不幸遇饿虎，饿虎杀而食之 ” [20] 。

巩教授说，他故乡的几位干部、开发商给他写了信，赞成他的看法。——今天，鲁、皖等等地方的干部和开发商可能岩居高楼，但是恐怕不只喝水；莫非虎便不会杀而食之？而且，老虎还不抓他们的话，老马（克思）怎么样？那些君子跟 苏德兰女公爵的区别在哪儿？请 巩教授重新认真考虑《资本论》第一卷第二十四章！

*Frank Münzel ， 博士、 格廷根大学法律系名誉教授、马普协会 外国与国际私法研究所 原研究员

[1] 参见陈独秀， 《东西民族根本思想之差异》，原载《新青年》杂志 1 卷 4 号，现引自《 陈独秀著作选 》 第一卷，上海人民出版社 1993 年版。

[2] 本文章结束后在 2007 年 3 月 16 日 终于通过公布的 《 中华人民共和国物权法 》 也未解决本文章所讨论的问题：个人仍然得不到土地所有权，虽然有一定程度的进步：按该法 第 12 章第 149 条，“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。”这种“自动续期”的使用权等于永远的使用权，即相当于“使用”的土地的所有权。但是，因为关于农民宅基地使用权，该法第 13 章有专门规定，所以于农民房屋下的土地不能适用第 149 条。此外，虽然（按国家土地管理局 1995 年 3 月 11 日 关于印发的《确定土地所有权和使用权的若干规定》 第 28 条） 城市私有旧房屋下原私有的土地 “ 可确定现使用者国有土地使用权”， 但是这是原来的所有权的痕迹而不是出让的或者转让的使用权，所以该旧房屋土地使用权也没有“使用权期”，即得不到第 149 条的保护。其结果，第 149 条只保护新住宅区高楼的业主，即少数有钱的市民，而不涉及普通老百姓，当然跟农田等等不是住宅建设用地的土地也无关。总之， 82 年宪法第 10 条拿走了农民、小市民等穷人的土地所有权，而按新物权法第 149 条可以把拿走的土地变成富人所有的新“住宅区”。

[3] 1967 年 11 月 4 日 《国家房管局、财政部关于城镇土地国有化请示提纲的答复》鼓励了“各省、地市一级机关”在“不影响文化大革命的前提下”实行城市土地国有化，但是并不自己宣布什么土地的国有化。依据该文件在实践里实行的国有化的范围不清楚，但是并不包括所有的城市，譬如，连北京市好象也没有进行这种国有化。

[4] 其实，是实现了解放以来农业生产的第一次大跃进： 1981 年到 1985 年之间，农业生产每年平均增长百分之八以上。

[5] 2004 年修改的宪法第 13 条仅抽象地保护 " 公民的合法私有财产 ” ，即 再 不 提到 “ 房屋 ” ；但当前，因为谁也不怀疑房屋也可以属于私有财产，所以法学家都认为宪法第 13 条仍然也保护公民对房屋的所有权。当然，如果把第 10 条和修改的第 13 条置于一起分析，或许也可得到相反的结论：既然修改后的宪法已删除了保护私有房屋的字样，而且事实上房屋和土地也分不开，所以房屋也不可能属于私有财产！

[6] “ 以 其他形式非法转让 ” 是 1982 年 6 月宪法草案公布后补加的。

[7] 参见肖蔚云：《我国现行宪法的诞生》，北京大学出版社 1986 年版第 43 页。

[8] 该《条例》之前适用的 1958 年 1 月 6 日 颁布的《征用土地办法》不那么详细，补偿等标准更底。

[9] 参见李大钊，《我的马克思主义观》，载《新青年》杂志 1 卷 5 号。

[10] 同上注。

[11] 因此，按 2005 年公布的 《 物权法草案 》 第 135 条，进城农民 “ 享有城市居民社会保障待遇的，应当将承包的耕地和草地交回 ” 给集体。在 2007 年通过公布的 《 物权法 》 里没有这样的规定。

[12] 参见：张立志、何开荫：《论农村税费改革中的乡镇机构和村级组织的配套改革》，中国经济出版社，第 278 页。

[13] 中国也如此。辛亥革命之前，跟托管财产和今天的农村集体相似的制度是 “ 族、旗、屯 ” 等集体制度。革命后，大理院不承认其法律效力： “ 本族、本旗、本屯之地亩先买权与原垦户先买权，根本理由不同，未可以彼例此。盖本族、本旗、本屯之人与他人所有地亩并无特别利害关系；而原垦户则于所垦地亩辛勤开辟，既阅数十百年平日即倚为生命。原业主于出卖之时，予以先买之权，于事甚便，于理亦顺；即于公共之秩序及利益，亦绝无违背之可言。断非本族、本旗、本屯人之素无关系者所可同日而语。 ” （大理院，民国二年，上 239 号）。

[14] 中央财经领导小组办公室副主任陈锡文的话， 2006/2/23 北大法宝转载。

[15] 比如， 有条件的话， 地方机关 也允许审批开矿。开采者就得到 30 年以下的开采权。审批机关应当监督开采者遵守环保、劳动安全等规定。实践中发生的问题跟土地使用权类似，这里不详细讨论。

[16] 袁世凯、刘坤一、张之洞光绪 28 年 2 月 23 日 的奏折。

[17] 修订法律大臣俞廉三、刘若曾宣统 3 年 9 月 5 日的奏折。

[18] 虽然 1911 年的《民律》草案不包括关于典权等等在实践中比较重要的权利的规定，但是辛亥革命后，大理院公布承认那些制度的不少判例，在 1915 年，大总统也批准司法部的有关规定。此外，此后的立法还取消《民律》草案规定的 “ 土地债务 ” 等在中国习惯没有基础的制度。可惜的是，那时的立法者没有注意到《民律》草案的另一个对原来的法律习惯的改变，即本来，土地和土地上跟土地固定联合的东西不能有不同的所有者；《民律》草案第 168 条也保留了这个原则；但依据日本民法的模型加例外：建筑物可以有不同的所有者。民国民法和解放后的民法习惯继承了这个原则。其结果，可以在 1982 年 “ 保护 ” 公民对自己的房子的所有权而同时拿走房子下的土地。

[19] 中共中央、国务院关于推进社会主义新农村建设的若干意见， 2005 年 12 月 31 日 。

[20] 参见《庄子 · 达生篇》。

 

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