民 法 的 人 性 论 基 础

——读《人性论与市民法》

 

陈志兴

 

在图书馆突然看到了《人性论与市民法》这本书，书名感觉很奇怪，再看作者，竟然是徐国栋。本科阶段有段时间关注过他的学术观点，甚至特地拜读了他的经典之作——《民法基本原则解释：以诚实信用原则的法理分析为中心》，以及他的“绿色民法典草案”建议。于是，决定认真地阅读 徐 老师的这“第二个博士学位论文”。

我看书有个习惯，拿到一本书，必定首先查阅作者的相关资料，了解他 / 她的研究领域、学术观点、甚至可能包括他 / 她生活中的相关情况（正所谓“文如其人”，我相信通过作者能好地把握著作的内容），然后再看书的序言、后记等作者的自我评价，下一步则是看书的目录，了解大致的写作框架和进路，或许会根据目录猜测一下文章的大致内容，最后才可以安心地去阅读著作的详细内容。大概花了近两天的时间把这本书看完（虽然本书只是个“小部头”），从一开始对书名、目录及文章中一些陌生术语的不理解，到文章结束后的豁然开朗；从文章阅读过程中和同学交流，到结束后在网上搜寻相关的材料；从一开始的漫不经心，到读完本书后的小心翼翼、陷入沉思，本书对我有很大的触动。这些触动有的来自本书引入“行为经济学”的研究视角、有的来自本书对“人性”这一市民法“基础”的解读和再构建、也有些来自本书所包含的大量参考材料、所提供给读者的丰富信息。正如 徐 老师自己在序言中所说到的，“我自豪自己能够在 16 年之后进行一项如此具有延续性的研究而未沦落到仅能编自己论文集的地步 …… 能 16 年一贯地维持对一个课题的学术兴趣，我也为此感到骄傲 …… 它是我参考文献最广的一本书，打印的数据库文章有好几尺高；它也是我从最初的文章到全面形成花时间最长的一本书： 12 年 …… ”。（“序言”页 3 ）

读过本书之后，我一直想，作者所要表达的思想究竟是什么？在网上搜索了几篇关于这本书的评论性文章（或者说“读后感”），除了一些不着边际的赞叹之外，主要集中在谈“人性”的问题。比如，奚懿：《且从人性论说起——与〈人性论与市民法〉的作者徐国栋商榷的 10 个问题》；倪娜：《和徐国栋的〈人性论与市民法对话〉》、《还从人性论说起——对〈人性论与市民法〉的另一种解读》；杨圣坤：《送人玫瑰，手留余香——读〈人性论与市民法〉》；吴林彬：《人性与法及其他——〈人性论与市民法〉读后感》等。[1]

无疑，关于“人性”这部分的论述是本书的基础，一切从“人性”开始，最后又以“人性”结束，并且在任何章节的探讨过程中，作者都紧扣“人性”这个话题进行论述。但这些就是作者所想要传达给读者的吗？也许我们更应该在文章的总体框架来解读本书。

我觉得本书应该从两条主线来进行解读，很明显的一条线路就是关于“人性”的话题，应该还存在一条隐含的主线，而且这条线路更加关键，那就是作者探讨“人性”问题的意图。然而，作者的意图究竟作何解读？这一点或许在该书的第四章第五节“中国的好撒马利亚人立法”可以得到体现，通俗的讲，这一小节是研究中国关于制订“见义勇为法”的问题。作者对人性的考察，从“公民到市民”、“从经济人到现实人”、“从经济人到好撒马利亚人”，到最后提出自己关于人性的观点——“性命境人性论”，揭示了由于对民法的基础“人性”看法的改变，对人的要求的不一样，民法对法律与道德问题处理的所呈现的不断变化过程。对“人性”认识过程必然反映在民事立法对人的道德要求当中。这大概也是作者学术道路当中对“民法典”制订所进行的一些思考吧。[2] 因此，本文的解读也将主要围绕第二条隐含的主线进行。

第一章“从阶级性到人性”其实可以算作一个引论性的文字，作为第二、三、四章讨论的基础，主要谈谈“人性”的各种观点。“ …… 我们需要研究性恶论与法治的关系、道德与法律的界分及其互补的必要，根据研究成果重构中国的法律制度。”（页 20 ）“ …… 历来的人性论多过分注重人性的主观性、不变性，这是需要未来的新人性论加以改进的。”（同上）这里就足以可见，作者就是围绕“中国的法律制度”开篇的，并且也不忘提醒读者，“人性论”的讨论是为了“重构中国的法律制度”。

接下来的三章作为本书的主体部分，主要探讨“人性”观点的演变过程。

第二章“从公民到市民”论述了西方世界历史上三个时期“市民”概念的演进。“从表面看，民法既然是‘市民法'，它自然要以经济人意义上的‘市民'作为自己的人性标准，但问题恐怕没有这么简单，因为市民法中还有一些利他性的规定，如诚信原则、扶养制度、赠与制度、相邻关系制度等。”（页 22 ）这里就涉及到“人性标准”的问题，“如果采用市民的标准，我们说一个法律规范的人性标准较低；如果采用公民的人性标准，我们说一个法律规范的人性标准较高。”（同上）。接下来的三小节谈论的就是这个“人性标准”的问题，并且这个人性标准并非一成不变。在“罗马法”中设定了一个理想的市民标准，并且以之作为民法意义上的人性标准，这就是“诚实生活、毋害他人，分给个人属于他的”。（页 25 ）作者认为，这样的人性标准严格意义上来说高于现代意义上的市民标准。“罗马法在大多数人性条款上都采用了现代意义上的公民标准，比现代各国私法采取人性标准要高，尤其在拾得物条款问题上。” ( 页 29) 在欧洲封建时代，“显然，这样的市民不是唯利是图的人，他们一方面谋求公共利益，至少彼此间在灾险中相互救助，另一方面谋求私人利益，介乎现代意义上的‘公民'与‘市民'之间。”（页 36 ）此时的市民法也被称为“城市法”。而对于民族国家时代，“市民是以自己为目的，以他人为手段的人，换言之，就是私人。”（页 44 ）“作为新市民法代表的《德国民法典》相较于罗马法，降低了对规制对象的道德要求。”（页 48 ）而作为《德国民法典》过渡的《法国民法典》，其人性标准“在罗马法与《德国民法典》之间”。（页 49 ）从这一过程我们可以看到作者写作的一个进路，始终围绕“人性标准”的问题，探讨关于“市民”的界定以及市民与公民、法律与道德的区分。

第三章“从经济人到现实人”主要是探讨“经济人”的问题。正如作者在本章开始写到的，“研究完了‘市民'概念的变迁史，现在转入研究‘经济人'概念的变迁史。”（页 51 ）这一部分引入了“行为经济学”的相关理论，使用了大量文献进行分析。行为经济学源于经济学与心理学、非理性的思潮等的结合，并且从对古典经济学理性经济人假设的批判开始。“古典经济学的演绎前提是经济人假设。这一过于绝对的设定很容易成为行为经济学‘靶子'，因此，行为经济学的主要观点围绕对经济人假设及其基础性前提展开。”（页 54 ）作者提到了古典经济学“经济人假设”三个前提：经济主体的完全理性、经济主体的完全意志力、经济主体的完全自利。（同上）而行为经济学则证明现实人在这三个方面的有限性：有限理性、有限的意志力、有限自利。 [3]根据行为经济学的观点，作者指出，“现实人并非新古典经济学想象的强而智的人，而是弱而愚的人 …… 作为行为经济学出发点的人相较于新古典经济学设定的人更加复杂，更不规则，但也更符合实际。”（页 67 ）接着作者引入了“行为法经济学”，并且介绍了其与“理性选择”法经济学者的论战。“从上述论战来看，行为经济学与传统经济学并无实质的分歧，前者作为一种批评理论已被后者不情愿地接受，两者形成互补的关系。”（页 73 ）至于“行为经济学对传统民法理性人前提及其他的破坏”这一小节，作者首先提到“理性人前提是从 17 世纪开始的现代民法的基本出发点，它构成与古代民法的根本差别。”（同上）接着，梳理了理性人前提的确立过程，“至此，现代民法的理性主义前提终于定型”（页 90 ）行为经济学对理性人前提的破坏表现在以下几点：证明了人的理论理性和实践理性的局限；破坏了民法的私法设定；动摇了作为传统民法理论之基础的自由主义政治思想。（页 90 、 91 ）那么，行为法经济学家提出的新的法律结构是怎样的呢？是一种“不对称家长制”。在本章的最后，作者说“本章的目的就是介绍行为经济学可能对传统民法理论产生的影响，相信它对推动人们反思传统民法理论的基础并掀起理论革命具有积极意义。”、“以不对称家长制来取代传统民法理论所持的意思自治原则、打破本来就不符合事实的民法私法说谬见，是未来中国民法理论的必然选择。”（页 101 ）

因为“行为经济学本质上仍然采用性恶论，不过对其从前的性恶论的有效范围做了限定。”（页 102 ）因此，第四章也就引入了“ 好撒马利亚人 ”。人性标准的设定从“经济人”转入到“ 好撒马利亚人 ”。[4]在这一章里，内容也很丰富，包括“德法不分的古代法与 好撒马利亚人 问题”、“德法两分的英美法与好撒玛丽亚人问题”、“大陆法系国家的 好撒马利亚人 立法”、“社会主义国家的 好撒马利亚人 立法”、“中国的 好撒马利亚人 立法”等内容。以下依次进行总结：“部分古代法和中世纪欧洲法基于法律与道德的部分，于立法中栽涉及人的生命和健康的拯救事项上设定了较高的人性标准。”（页 107 ）对于英美法系来说，“纵观全局可以说，在美国州法的层面，消极的 好撒马利亚人 立法已不是一个问题或不是一个紧迫的问题，问题在于应否提倡积极的 好撒马利亚人 。”（页 116 ）“英国的判例法仍然未科加人们救助他人的义务，人们认为这是一种道德责任，但违反普通法传统队救助他人的人实行了优待的政策，以消除他们的后顾之忧，这与美国多数州的做法一致。”（页 118 ）“大陆法系国家似乎对消极的 好撒马利亚人 立法毫无兴趣，主要以刑法科加积极的好撒马利亚人义务。”（页 119 ）“进入 20 世纪后，采用这样的积极的好撒马利亚人行为模式的大陆法系国家刑法典愈加增多 …… ”（同上）“上述关于积极的撒马利亚人的立法例，无论刑事的还是民事的，都基于基督教义务或道德，是宗教法世俗化或法律道德化的表现。”（页 128 ）对于社会主义国家，“这种类型的国家的民法从未承认过经济人假设是自己的基础，至少在计划经济时代如此。”（页 129 ）但是，“至此，在前苏联，民刑并举建立了自己的好撒马利亚人法。”（页 130 ）“受领导国家苏联的影响，其它社会主义国家民法在苏联消除好撒马利亚人后顾之忧式的规定的基础上把救助他人定为义务。”（页 131 ）“从道德与法律不分、公法与私法不分的立场出发，中国古代法科加臣民繁多的配合政府司法的义务。”（页 133 ）对于现在的中国社会，“积极的好撒马利亚人立法的人性标准高于消极的好撒马利亚人立法的人性标准，在这一问题上，中国的有关省市已做出与美国多数州不同的选择。”（页 139 ）经过对这些不同地区关于“好撒马利亚人立法”的介绍，我们可以看出，不同的地区根据其关于“法律与道德”认识的不同会产生各异的立法方式。“凡此种种，可以证明以法律执行道德的不当，因此，法律还是维持经济人假设为好。”（页 150 ）

至于第五章， 徐 老师命名为“从主观人性论到主客观相结合人性论”，意在指明他自己主客观相结合的人性论——“性命境人性论”。 [5]“性命境人性论的主观方面分为‘性'和‘命'，后者是欲望。”（页 155 ）其客观方面在 徐 老师看来，主要包括两方面，即“资源”、“教育”。作者进一步提出了“规范分工论”的观点，认为存在“法律”、“道德”和“宗教”三大规范。“法律、道德、宗教何以对人提出不同的要求？因为适用的对象不同，法律的适用对象主要是实然的人；道德和宗教的适用对象是应然的人。”（页 164 ）并且，根据“规范分工论”，作者论证了其人性论的合理性。作者认为，“既然法律主要以表现为‘恶端'的‘命'为工作对象，道德主要以表现为‘善端'的‘性'为工作对象，性命境人性论与法治的性恶论前提就不矛盾了。”（页 165 ）

正如在本文一开始就提到的，作者始终围绕着一条隐含的主线展开其写作。在该书的结论部分，“达成上述结论之后，应如何把它们体现为立法中的人性论条款？我认为，法律，尤其是市民法，完全以交换型道德为内容，它应以‘中人'为标准制定。”（页 172 ）

行文至此，《人性论与市民法》的主要内容已基本梳理完毕。可能感触最大的就是，学术研究道路上的艰辛，完成一个课题得搜集大量材料，经过反复论证，成果出来之后还得经受读者的考验，不断地进行修正。对于徐老师所提出的“性命境人性论”，我比较赞同奚懿君在《且从人性论说起——与〈人性论与市民法〉的作者徐国栋商榷的 10 个问题》中所提出的“商榷十”的观点。可能对于社会科学来讲，创新很重要的一个方面大概在于写作进路的选择，而并非所得出的标新立异的结论。正如该书内容所显示的，作者从人性论的角度来思考民事立法的可能模式，并且引入了“行为经济学”等领域的理论作依据，这些就是很大的创新。

 

（徐国栋，《人性论与市民法》，法律出版社， 2006 ）

 

[1] 以上文章请参见：“罗马法教研室”， http://www.romanlaw.cn/ ，最后访问日期： 2007 – 10 – 4

[2] 其实，进行这样一种解读也并非完全毫无根据，毕竟本书多处提到“人性”的看法对立法的影响。比如，“ …… 我们需要研究性恶论与法治的关系、道德与法律的界分及其互补的必要，根据研究成果重构中国的法律制度。”（页 20 ）几乎每一部分的最后都落脚于民事立法的制定上面（这一点在下面正文的论述中将得到进一步的阐述），尤其体现在关于制定中国的“见义勇为法”。

[3] 在本书第 56 至 66 页对该文进行了详尽的阐述，列举了行为经济学的相关理论。考虑到该部分的阐述所涉及的大量经济学术语及其与本文“隐含线索”间接相关性，在此只作简略的归纳。

[4] 关于“好撒马利亚人”的故事，可以参见作者的介绍，见第 105 页。

[5] 对于“性命境人性论”这一点，有文章提出了意见，具体可参见注释１，奚懿：《且从人性论说起——与〈人性论与市民法〉的作者徐国栋商榷的 10 个问题》之商榷十。

 

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