且从人性论说起——

与《人性论与市民法》的作者徐国栋商榷的 10 个问题

 

奚 懿

 

 

花了十个小时看完 徐国栋 教授的《人性论与市民法》。初步估算，笔者已有两年时间没有一口气读完一本学术专著了，这次的行动为 2007 年吸收更多的知识开了一个好头。人性论不是一个新话题，或者苛刻一点说，这已经是个老掉牙的话题。但能把人性论与市民法、经济人假说、好撒马利亚人联系起来研究的，恐怕还未曾有过。

笔者对罗马法的认识是极其短浅的，对好撒马利亚人的了解也仅属首次，因此在某些领域，只能吸收而缺乏任何发言权。不过，“ 君子必辩，凡人莫不好言其所善，而君子为甚焉。是以小人辩言险，而君子辩言仁也。” [1] 既然有所可辩，那么且摆出来看个究竟。

一 什么是人性

依据 徐 教授的介绍，我们可以知道西方的人性是“人与其他动物共有肉身，与神共有精神。” [2] 而中国则是“具有把人与动物相比的共性，但没有把人与神相比的倾向……” [3] 。也就是说，主张性恶的荀子认为“生之所以然者谓之性” [4] ，而主张性善的孟子认为“乃若其情，则可以为善矣，乃所谓善也。” [5] 这样，人性的基本含义乃为人生来就有的属性。但是我们仍然需要对人性进行进一步的分析，即如何理解“人”的含义，是“自然人” [6] 还是“社会人”，荀子应当是主张社会人的： “人之所以为人者，何已也？曰：以其有辩也，饥而欲食，寒而欲暖，劳而欲息，好利而恶害，是人之所生而有也，是无待而然者也，是禹桀之所同也。然则人之所以为人者，非特以二足而无毛也，以其有辨也。今夫狌狌形状亦二足而无毛也，然而君子啜其羹，食其胾。故人之所以为人者，非特以其二足而无毛也，以其有辨也。夫禽兽有父子，而无父子之亲，有牝牡而无男女之别。故人道莫不有辨。” [7] 荀子论人性，并没有忽视人的社会属性，只是强调把人的生物性视为人的本质放在整个社会背景之下而已。因此 徐国栋 教授认为荀子之所谓“性”“多数是人与其他动物共有的东西” [8] ，只是从问题的一个方面看的。 此商榷之一也。

孟子之所谓“性”则不必详述了，其必然具备了“社会人”的属性。

可以说，不管是荀子还是孟子，他们对人性的考量都是放在社会中考察的，只是侧重点有所差异。因此“狼人是否具有人性”这样的问题显然就不是两位前辈需要回答的问题了。

再补充一下人性的含义，可以概括为：一切社会人生来就具有的属性。这与之后要谈的人性论问题关联甚大。

二 什么是人性论

徐 教授所谈的人性论，也正是笔者在此要谈的人性论。 徐 教授说，“谓人性论是关于人的初始状态的本性，并据以设计人的行为规范的理论……本书标题中的‘人性论'仅指这种人性论”。 [9] 对于此种人性论，徐文继续分成三类分析。 徐 教授认为“韩非认为一切人际关系都是利害关系” [10] ，似乎未必确实。韩非子在论述一般人与人之间关系时，确实认为“利益先行”，他说：“君臣之利异，故人臣莫忠，故臣利立而主利灭。” [11] 然而《韩非子·六反》中的“父母之于子女也，犹用计算之心相待也”恐怕不能仅仅从这两句话来理解。我们先来看看该篇的大致内容：

“今上下之接，无子父之泽，而欲以行义禁下，则交必有郄矣。且父母之于子也，产男则相贺，产女则杀之。此俱出父母之怀衽，然男子受贺，女子杀之者，虑其后便，计之长利也。故父母之于子也，犹用计算之心以相待也，而况无父子之泽乎？今学者之说人主也，皆去求利之心，出相爱之道，是求人主之过父母之亲也，此不熟于论恩，诈而诬也，故明主不受也。” [12]

韩非子之所举例子仅在于“重男轻女”的“计之长利”，以某种社会现象表明未有相爱胜于父母之于子的关系，并不表明父母对于子女皆“用计算之心”，这一段的描述与韩非子在其他篇章中使用极端肯定的语气表明其他人际关系以追逐利益为本的描述是有差距的。因此说韩非子认为大部分人际关系是利害关系是恰当的，但毕竟不是一切。另外，他也说过：“子之服亲丧者，为爱之也。” [13] 丝毫未见有“计算之心”。 此商榷之二也。

就性恶论而言， 徐 教授说道：“既然没有好人，我们只能寄希望于好的制度”， [14] 并引《荀子·性恶》加以佐证。且仔细看看荀子这段话：

“古者圣王以人之性恶，以为偏险而不正，悖乱而不治，是以为之起礼义，制法度，以矫饰人之性情而正之，以扰化人之性情而导之也。” [15]

也就是说，古之圣人君主因为知道人生来的本性是恶的，所以用里礼义、法律来教化人们，使他们向善，成为善人，并不是说“没有好人”。如若不信，可以再看一段：

“故小人可以为君子，而不肯为君子；君子可以为小人，而不肯为小人。小人君子者，未尝不可以相为也，然而不相为者，可以而不可使也。故涂之人可以为禹，则然；涂之人能为禹，则未必然也。” [16]

这一段说善与恶是可以转化的，任何人有成为像大禹这样的善人的可能性。也就是说，并不排除“善“的存在。这样的例子其实不少：

“彼学者：行之，曰士也；敦慕焉，君子也 ；知之，圣人也。上为圣人，下为士、君子，孰禁我哉？乡也，混然涂之人也，俄而并乎尧、禹，岂不贱而贵矣哉！ ” [17] 这也表达了修身成善的观念。人性恶是“认为人的初始状态是自私” [18] ，没有否认人可以通过后天的教化而改变，也并不意味着“人性恶”则“没有好人”。 此商榷之三也。

就性善论而言， 徐 教授又说道：“既然我们面对的人是好的，我们就可利用这一资源建立一个最好的社会。从这一目标出发，不得为恶的制度设计标准显然太低了，应采取促人为善的标准。” [19] 这是令人费解的。既然我们面对的都是好人，大家都是善人，何必还要促人为善呢？点石头成金是可以理解的，但已经是金子了，何必还要使它变成金子呢？因此性善论的主旨并不是“促人为善”，而是使人不堕落，甚至更上一层楼。反过来讲，性恶论的主旨才在于提倡法制，促人向善。如若有疑，可以看看孟子的说法：

“乃若其情，则可以为善矣，乃所谓善也。若夫为不善，非才之罪也。恻隐之心，人皆有之；羞恶之心，人皆有之；恭敬之心，人皆有之；是非之心，人皆有之。恻隐之心，仁也；羞恶之心，义也；是非之心，智也。仁义礼智，非由外铄我也，我固有之也，弗思耳矣。故曰， ‘ 求则得之，舍则失之。” [20]

孟子说只要去探索秉承他们（善或四端）就不难获得，一旦放弃他们（善），就会立即失去。因此一个性本善的人在生活中必须探索与秉承，使自己不至于丢失善而变得堕落。因此， 徐 教授恐怕误解了两种人性论的主旨呢。 此商榷之四也。

在谈及白板说时， 徐 教授说：“白板说实际上弥补了仅从主观方面看待人性，忽视此等人性随环境变化之可能的性善论和性恶论的缺陷，为人性论想客观方面开放打开了大门。” [21] 这恐怕也有失偏颇了。前文笔者已经说到，性善论者认为人之初性本善，后天的环境是多样的，这就使得原本都善的人分化为了小人与君子。性恶论者认为人之初性本恶，后天需要通过教化，使得他们向善，不为恶，这也同样分化 成为 君子与小人。这都可以在两种人性论代表人物的著作中找到。因此说性恶论与性善论忽视了环境的影响，应当是不实的。 此商榷之五也。

接着， 徐 教授说一个市民法体系中存在着若干人性论选择，包括七项内容，具体内容笔者不想赘述，但将原本属于第（ 6 ）点内容一部分的第（ 7 ）点单列为一点，是存在逻辑问题的。是否承认见义勇为显然是见义勇为的程度的前提，在不承认见义勇为的情况下妄谈见义勇为的程度是毫无意义的。因此笔者建议将第（ 7 ）点与第（ 6 ）点相互合并，做到逻辑上的相对严密。 此商榷之六也。

人性论中还有最后一个值得商榷的问题，那就是 徐 教授说的“西方法律传统以性恶论为据建构法治，中国法律传统以性善论为据建构德治或德主刑辅之治，西方法成功而中国法失败却是不争的事实……” [22] 这显然屏弃了实事求是，并且没有用历史分析法来看待问题。中国的现代法治是吸收西方法治重新构建的，与传统的中华法系完全属于不同类型。因此 徐 教授不加区分，认为“中国法”失败，是不合理的。我们知道， 中华法系是指中国古代产生的以礼法结合为基本特点的中国封建社会的法律制度 , 以及受其影响 而制定的日本、朝鲜、越南等国封建法律的总称 ” 。 [23] 或者说， 中华法系 “ 是指一个发源于夏，解体于清，以唐律为代表，以礼法结合为根本特征，其影响及于东亚诸国的法律体系 ” 。 [24] 中华法系是世界性的法系，其中唐律乃 其典型代表，就当时而言，这种法律制度构件下的中华帝国无疑是世界上最强盛的。何来中国法失败而西方法成功之说？只能说在沿用了一千多年之后，这样的法律制度开始不符合时代进步的潮流了。正如我们明知宇宙的中心不是太阳，也不会说哥白尼在当时提出“日心说”是失败的。我们评价古人的得失成败，不能站在现在的高度，而应当设身处地地从历史中来观察。否则人们就会疑惑为什么荆柯不用手枪而用匕首刺杀秦王。这种态度，也值得站在百家讲坛上的 诸多 教授认真思考一下。 此商榷之七也。

三 罗马法中的市民

前面已经讲到笔者对罗马法是一知半解的，严谨一些来说，就是没有什么发言权。但好在笔者这次提出的商榷性问题不是理论性的，而仅仅是技术上的。 徐 教授这样说道：

“罗马法中的‘诚实生活、毋害他人，分给个人属于他的'（ Ι ． 1 ， 1 ， 3 ）的戒条设定了理想的市民标准。西塞罗的《论义务》就是为已做了世界主人的罗马人写的行为指南，其中分析到了这 3 项戒条，我们可从中窥见一些关乎本书主题的因素。” [25]

我们可以清楚地看到，诚实生活与毋害他人之间用的顿号，而与分给个人属于他的之间用的是逗号。若说这是 3 项戒条，就不得不引起具有好奇心者的注意。从中文断句规则上来看，三个内容并不是并列关系，顿号与逗号同时使用时，逗号左右两者若为并列，则并无其他并列项目了。因此在笔者看来，诚实生活与毋害他人乃一项戒条，而分给个人属性于他的则又是另一项戒条。何况， 徐 教授之后的分析更加坚固了我的想法，他说：“‘诚实生活'的戒条为人类科加了作为的义务，‘毋害他人'的戒条则科加了不作为的义务。它要求在爱我们的同类的同时，我们还要小心不要伤害他们。”爱与不伤害虽然不是完全等同，但爱至少包含了保护与不伤害的含义在内。当然，若将其中的标点符号稍做改动，那么、笔者的说法也就未必行得通了。 此商榷之八也。

四 行为经济学是个好同志

诚然，笔者作为一个经济学行外人，同意 徐 教授的这样一个观点：行为经济学与传统经济学并无实质的分歧，前者作为一种批评性的理论已被后者不情愿地接受，两者形成互补的关系。 [26]

并且，笔者认为行为经济学是个实事求是的好同志，其不遗余力地承认对世界的认识是无限的，而人的认识是有限的这一认识论真理。问题在于行为经济人的“现实人”是写实的，而传统经济学的“经济人”则是一种假说。构建合理的社会制度乃至法律体系应坚持“木桶原理”。选取两种学说的“最低端”，并相互结合，其产物恐怕要变成：有限的理性、有限的意志力、完全的自利。有限的理性并不代表“禁制产人”，认识心理学所表现的是普遍人的理性缺陷，因而属于“法不责众”的范围，降低的是人类的普遍理性而不是单个个体的理性，从这个意义上说，有限的理性是相对的，我要签定的是购买多少大马哈鱼的合同，乘坐飞机的合同以及在餐厅用餐的合同，而不需要关心“是用赔偿费大吃一顿还是保存工资”这样的事务。因此，笔者认为意思自治所受的挑战是微弱的。基于完全自利的假定，经济人假说在法律的基本构建上仍然是不可替代的。 此商榷之九也。

五 从人性论出发再回到人性论

徐 教授终于在最后提出了自己的观点，“早我看来，无论是前文所述的伦理人性论意义上的性善论还是性恶论，还是行为经济学所坚持的人性论，都只是从客观的角度考察人性论的理论。” [27] 并提出“性命境人性论”。笔者上文已经驳斥过，先人的智慧绝不会仅仅考虑人性的主观方面而忽略人性的客观影响。我们先来看看本文第一部分有关人性的定义：一切社会人生来就具有的属性。特别要注意“生来就有”四个字。显然，人性实际上讲的是排除了环境影响的初始状态。按照古人的话来说，那就是：人性啊，是出生时就有的本性呀。性恶论的支持者会补充说：人出生就是贪恶的，我们要用制度善化他；性善论的支持者也会补充说：人出生就是善良的，我们要提供好的环境给他，让他散发出体内的所有善德，不要用邪恶引诱他，这会使他堕落成为小人。古人讨论的人性与环境虽然是分开的两个问题，但始终都承认二者对构造整个人都具有作用。 徐 教授将人性与环境合二为一，笔者并不认为是创新，前人其实早已说过的呀。实际上， 徐 教授陷入了二元悖反，一方面他认为人性论是“关于人的初始状态的本性……” [28] 一方面又把“境”加入其中，难道说人的初始状态即已受环境影响了吗？这恐怕有问题。笔者认为，结合环境影响的人性论已经不是人性论问题了，也许叫做“个性论”更为合适吧？ 此商榷之十也。

末了，还有一个小问题，就不商榷了，徐书第 160 页引《司马温公文集》出现了两个“中人”，前者当改为“愚人”才对。

[1] 《荀子·非相》

[2] 徐国栋：《人性论与市民法》，法律出版社 2006 年版，第 5 页。

[3] 徐国栋：《人性论与市民法》，法律出版社 2006 年版，第 7 页。

[4] 《荀子·正名》

[5] 《孟子·告子》

[6] 此自然人意为徒具人形而似于动物的人，非民法学上之概念。

[7] 《荀子·非相》

[8] 徐国栋：《人性论与市民法》，法律出版社 2006 年版，第 7 页。

[9] 徐国栋：《人性论与市民法》，法律出版社 2006 年版，第 13 页。

[10] 徐国栋：《人性论与市民法》，法律出版社 2006 年版，第 11 页。

[11] 《韩非子·内储》

[12] 《韩非子·六反》

[13] 《韩非子·内储》

[14] 徐国栋：《人性论与市民法》，法律出版社 2006 年版，第 16 页。

[15] 《荀子·性恶》

[16] 《荀子·性恶》

[17] 《荀子·儒效》

[18] 徐国栋：《人性论与市民法》，法律出版社 2006 年版，第 13 页。

[19] 徐国栋：《人性论与市民法》，法律出版社 2006 年版，第 19 页。

[20] 《孟子·告子》

[21] 徐国栋：《人性论与市民法》，法律出版社 2006 年版，第 16 页。

[22] 徐国栋：《人性论与市民法》，法律出版社 2006 年版，第 20 页。

[23] 张耀明：“略论中华法系的解体”，《中南政法学院学报》（武汉 ） 1991 年第 3 期。

[24] 张中秋、金眉：“中华法系封闭性释证”，《南京大学学报》（南京） 1991 年第 3 期。

[25] 徐国栋：《人性论与市民法》，法律出版社 2006 年版，第 25 页。

[26] 徐国栋：《人性论与市民法》，法律出版社 2006 年版，第 73 页。

[27] 徐国栋：《人性论与市民法》，法律出版社 2006 年版，第 151 页。

[28] 徐国栋：《人性论与市民法》，法律出版社 2006 年版，第 13 页，前文亦曾引。

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