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《人性论与市民法》序言

徐国栋

本书为厦门大学法学院院庆80周年专著丛书而作，本来拟提交的是《十二表法研究》，但在2005年12月结束《民法哲学》课程的讲授后，在按惯例根据讲授时的灵感修正、补充讲稿的过程中，陷入了扩写该课程的人性论部分的痴迷。首先是完善了其中论述行为经济学的部分，然后转入对行为能力制度的起源和本质的研究，最后转入关于好撒马利亚人立法的长篇大论……写作的入迷和专注，只能以“狂热”二字形容。在2006年1月16日我的小儿子出生、妻儿住院的期间，我也每天保持了至少1小时的写作。有兴趣地做一件事情是何等地好哟！它让我如同行山阴道中，目不暇接，天天地、甚至时时地感受发现的喜悦、纠错的快感、成长的充实，但2月底交《十二表法研究》书稿的日期天天临近，我却无一点心思把时间和精力转入这一工作，最终，经法学院允许，我以这部书稿取代《十二表法研究》参加院庆80周年。反正它们的篇幅也差不多，都属于俺老徐的工作领域——一头是民法基础理论；一头是罗马法。

本书曾被考虑作为我已与中国人民大学出版社签约出版的书稿《民法典与民法哲学》的一篇文章，该书已全部编成，其序言都于2004年8月完成并发表于“罗马法教研室”网站，但它拖到现在还未出版，原因者何？原因在于等待本书的完善定稿，而这是一项令我绝望的工作。本书是我写作史上写得最长的一本书，它的雏形是1994年发表在《天津社会科学》是年第6期上的《论市民法中的市民》一文，其中张扬了经济人假设应作为民法规范的人性标准的观点，但此文未论证现代市民法是从何时开始持经济人假设的。于是，在2002年，作为《民法哲学?人性论》教案的增补，我写了《论市民——兼论公民》展开这一方面（发表于《政治与法律》是年第4期）。后来又感到1994年的文章未站在哲学界关于人性的一般理论的肩膀上，于是我在2003年讲授《民法哲学?人性论》时，又遍搜中国期刊网上的这方面文章并阅读之、消化之，补充这一方面，新增的这一部分未单独发表过，它构成本书的第一章。2005年讲授《民法哲学?人性论》时，又感到行为经济学对经济人假设的冲击，我确信自己如果不弄清这种经济学理论的主要观点以及它对经济人假设的打击是否是毁灭性的，我不能结束人性论与市民法的关系的研究，于是，我又从Lexisnexis数据库下载了多篇美国作者的有关文章加以研究，中间又夹入家长制的是非问题、作为理性主义之强烈体现的现代行为能力制度的起源问题，最后我得出了行为经济学只是一种“牛氓”式的理论，经济人假设仍可维持的结论。至此，心中的困惑除尽，可以结束作为民法哲学之一部分的人性论问题研究了。这时，挑战经济人假设的好撒马利亚人立法问题在我心中沉睡2年后（2002年在哥伦比亚大学访学时收集过这一问题的资料）复活，于是我又转入这一方面，从“北大法宝”数据库下载了所有这方面的中国地方立法并研究之；从中国期刊网下载了所有中国作者这方面的重要论文并研究之；从Lexisnexis数据库下载了美国50多个法域的这方面立法以及大量的论文加以研究，最后完成了一个我自认为至今最全面的、最有哲理性的关于好撒马利亚人立法的研究，得出了即使在这个领域，经济人假设也可基本维持的结论。至此，我想得到的人性论与市民法的关系的各个方面都被我访遍，我没有其他工作目标了，可以结束本研究了，它已有了10万多字，可以作为院庆专著稿取代《十二表法研究》了。

我认为，本书是我继《民法基本原则解释》后的一本真正的专著。我自豪自己能在15年之后进行一项如此具有广延性的研究而未沦落到仅能编自己论文集的地步。当然，这本专著是对我在自己的第一本专著中探索的人性论问题的展开，能15年一贯地维持对一个课题的学术兴趣，我也为此感到骄傲。好的研究总是持续思考的结晶。它是我参考文献最广的一本书，打印的数据库文章有好几尺高；它也是我从最初的文章到全面成形花时间最长的一本书：12年，尽管它的篇幅并不长，但它作为《民法典与民法哲学》中的一篇文章显然已不合适了，于是我把它独立。但它包含的结论将导致《民法典与民法哲学》一书中几个部分的表达的修改，例如“经济人假设只体现在民法的财产法部分，不体现在人身法部分”的表达。

在结束本序言之际，我要感谢如下为本书的问世做过贡献的人：张颖南为我提供了几份美国出版的关于好撒马利亚人立法的珍贵文献；胡雪梅为我提供了英国的关于救助义务问题的资料；刘方权为我提供了中国和外国的警民比的珍贵数据，我能与专门研究这一问题的他取得联系，得益于厦门市公安局的陈克峰警官的帮助；孙建江和王莺莺为本书制作了人名索引、主题索引和主要参考文献目录。没有他（她）们的帮助，本书将有更多的缺陷，完成得更加坎坷。

在本书的最后写作阶段，一位高校在职背景的博士生讶异于我何以能收集如此广泛的资料，我的未当场给出的答复是出国经历。对行为经济学的研究是本书的核心部分，对该学派的初次感知发生在我于哥伦比亚大学访学时参加的一次以此为主题的黄包餐（Brown Bag Lunch）；对好撒马利亚人法的研究也是本书的重要部分，对该主题的初次感知也起源于巡游哥伦比亚大学法学院图书馆的过程中。这两个经历像两个线头，我靠它们牵出现在许多法学院的师生都能利用的美国法学数据库的大量有关论文。没有留美经历，我难以想像自己能自由利用美国的法学数据库。为此，我要感谢那些安排我享有这一经历的机构们，它们包括厦门大学法学院以及厦门大学本身、中国教育部、美国国务院和哥伦比亚大学法学院。同时，我也要提醒我的学生以及所有的同仁，只要有可能，一定要“走西口”，到欧美的某个法学院或法律系学习半年以上的时间，熟悉那里的学者，熟悉那里的资料，然后满满地把它们带回来。亲身的感知将使对西文文献的阅读和吸收更有效。

最后提到但并非最次要的是我的妻子陈慧民，她生孩子和坐月子的时间正是本书进入攻坚之时，离开了她对我的工作的理解和支持，我不可能在如此季节还能维持每天至少1小时的工作推进。这种理解和支持的成果是不仅我们得到了一个儿子陈喜，而且也得到了一个精神上的儿子：本书。说不定它可以给我带来第二个博士学位呢！一上来这个念头俺的心就痒痒的，呵呵！！

2006年3月3日于胡里山炮台之侧