《罗马法与现代意识形态》 序言

徐国栋

 

本书收录我近 10 年里的 16 篇罗马法论文，分为 社会发展观篇、世界主义篇、去伪存真篇、 罗马法教学篇 4 个单元。它们都服务于说明罗马法与现代意识形态的互动的本旨。意识形态是有机的、统一的观念体系，罗马法与它的关系首先是正的，换言之，是为它提供积极影响的。本书将证明，现代意识形态的方方面面都打上了罗马法的烙印，没有罗马法，很难设想它是什么样子，但在少有的情形，罗马法与它的关系是负的，换言之，是它改造罗马法的不合理制度形成现代的合理制度。无论如何，对这两种关系的描述都符合罗马法与现代意识形态的书名。

第一个单元包括 4 篇文章，《自然法与退化论》一文发掘出了希腊的黄金时代－白银时代－青铜时代－铁器时代 4 阶段退化论在优士丁尼钦定教科书的一个片断中的隐含以及由此派生的自然法观念，按这种理论，我们现在的市民法是自然法的向坏的方向的一个变种，这是一套跟我们熟悉的进化论法律观完全不同而又话语交叉的理论体系。在当代，进化论甚嚣尘上，所以卢梭的“高尚的野蛮人”神话以及相应的退化论观点叫我们觉得异类，但至少从生态上来说，退化论是一种真切的理论，在这一方面，我们这个时代的人类被退化的环境弄得面临生存还是毁灭的问题，从某种意义上讲，是盲目乐观主义的进化论带来了这样的灾难，所以，回顾一下退化论，品评一下进化论在当代受到的挑战，没有什么坏处。观察一下，黄金时代－白银时代－青铜时代－铁器时代的 4 阶段论与原始社会－奴隶社会－封建社会－社会主义社会－共产主义社会的 5 阶段论有对应关系，不过前者为退化论，后者为进化论而已。仔细的研究可揭示后者来源于前者。《奎里蒂法研究》一文研究了一种前市民法时期的法，对原始社会－奴隶社会的进化论社会发展观能否适用于罗马法史提出了置疑。也关系到社会发展观问题，当然还关系到许多其他问题。《家庭、国家和方法论：现代学者对摩尔根、恩格斯――对 < 古代社会 > 、 < 家庭、私有制和国家的起源 > 之批评百年综述》一文介绍了题目中提到的对中国 1949 年后的法理学产生了深刻影响的著作在当代遭到的诸多批评，其中包括对它们假定的奴隶制的普遍存在的批评，所以也可为“社会发展观篇”的大题目涵盖。还有一个重要的批评是针对我国法理学和家庭法学的基石概念普纳路亚家庭的，它被证实出自一个传教士的伪造，实际上夏威夷并无此制。这个案例与下文要提到的“图留斯改革”案例一起，构成证成以它们为基石的意识形态的不可靠性的证据。《社会主义·后社会主义·欧亚团结――第 8 届“中东欧国家与意大利罗马法学者研讨会”及历次同名会议综述》一文是对我于 2000 年参加的如题罗马法国际会议以及此前的历次同名会议的综述，它在 2007 年 10 月于罗马尼亚克拉约瓦召开的同名第 11 届会议上再次受到主事者皮兰杰罗·卡塔兰诺教授的佳评，说它为这个研讨会从起源到当下的历史照了一个相。如此，姑且认为此文是对这个会的“社会主义·后社会主义·欧亚团结”的发展史的描述，可以为“社会发展观”篇的大题目涵盖吧！这样的说法并不排除此文确实谈到了本真意义上的社会发展观问题。此文还谈到了罗马法是冷战时期东西方阵营意识形态论战中共同利用的武器，不过，两大阵营对于同一事实的看法可能是截然不同的，例如所谓的图留斯改革，在东方阵营中具有划定罗马的非国家状态与国家状态的里程碑意义，在西方阵营却被认为是一个虚构。所以， 1999 年秋，在中国第二次罗马法大会上我宣读《奎里蒂法研究》一文中涉及到这一改革的部分时，看到某位德国学者的一脸坏笑，也就可以理解了。无论如何，东方阵营如果没有应对意识形态论战的必要，说不定罗马法的教学与研究在东方阵营已灭绝了呢！这一掌故让我强烈地感受到罗马法与现代意识形态的关联，是本书定名的原因。

“世界主义篇”单元的第一篇文章是《希腊哲学在共和晚期对罗马法之技术和内容的影响》，它描述了希腊哲学对罗马法的各方面影响，既有宏观的，也有微观的。实际上，上一单元聚焦的罗马人的社会发展观就拜赐于希腊哲学的影响；其中一个不可忽视的影响因素是斯多亚哲学的世界主义乃至宇宙主义的观念，它融进了罗马法的血肉，首先在后者的物法制度中表现出来，《“一切人共有的物”的概念的沉浮———— “ 英特纳雄耐尔” 就 一定 要 实现！》就力图揭示这一表现。罗马法学家中存在着现实主义派与理想主义派的对立，后者是少数，但他们与哲学界、文学界的人声气相通，却影响最终决策者采纳了他们的世界主义的“一切人共有的物”的概念，这种物以全人类为主体，超越了当代民族国家立法最多只规定到国家所有权的小气，但却不甚现实。不料 1000 多年后的当代，这一概念因为有了新的土壤复活起来，从而证明了理想主义和世界主义的强大生命力。现代人权观念也是以世界主义为基础的。但是，罗马法对现代的诸种积极影响经常经过透析后被发现是希腊哲学通过罗马法施加的影响，弄得我在把书名定为《 罗马法与现代意识形态》还是《希腊哲学与现代意识形态》的问题上 犹豫起来。希腊哲学通过罗马法对现代法施加影响的例子很多，此处可举动物主体化观念之例，因为世界主义不可理解 为 人类的世界主义，应理解为诸物种的世界主义，因为它们都是世界的成员嘛！难道这个世界仅仅属于人类？

人类的世界主义在上个世纪 50 年代的中国是受批判的，因为它否定主权，而主权恰恰是保护本土的价值的盾牌，有时也作为保护消极的作为（例如大排大放）的同样盾牌。如果把世界主义的主体扩张到所有的物种，它会受更大的批判，也未可知。

不幸的是，罗马人法受世界主义的影响较小，基本采取我族中心主义的立场，以制造生物人与法律人的对立为能事。直到 16 世纪，在不曾有过奴隶制的德国（要是该国后来没有出过纳粹主义，该有多么好！），才有赫尔曼·乌尔特尤斯出现，在两种人之间划上等号，颇有世界主义色彩，由此开启了现代权利能力制度。后来萨维尼做了一个折中，只承认在人生初始阶段的生物人为法律人的可能，承认在人生展开阶段这两种人的背离的合理与必要。所以，在人法问题上，罗马法除了提出生物人与法律人的对立问题，没有为现代意识形态做过什么贡献，相反，成了现代意识形态的革新对象。罗马人法与现代意识形态的这种负关系，也在本书的标题涵盖下。此为《 权利能力制度的理想与现实——人法的“英特纳雄耐尔”之路 》一文的基本内容。

万民法在我国，向来被认为是现代国际法之源，这是错到家的看法。它遭遇的第一道难关是国家何时产生的问题，因为有了国家，才有国际法。但什么是国家，却构成一个问题，简言之，国家是被作为主体看待的主权的承载者，这样的国家 14 世纪才存在，此前的所谓国家，哪怕是民主国家，都是被作为客体看待的。《从客体到主体——国家观念小史》一文挖掘了主体意义上的国家的产生过程，我们看到，近代作者同样是利用罗马法的材料锻造现代的国家观念的，然而，这样的国家观念是为破毁罗马法阻碍产生的现代国家而打造的。 有谁会想到罗马法曾是民族国家的敌人呢？有谁会想到现代罗马法的复兴出自菲特烈大帝 为 加强皇权而鼓励的罗马法研究呢？ 在此文中，罗马法扮演了积极的和消极的双重角色，叫习惯了从单面看罗马法的我惊叹！

我为《从客体到主体——国家观念小史》一文工作了 8 年！遗憾并幸运的是，刚刚理解了现代国家观念的产生过程，就发现这样的国家观念过时了，此遗憾者也；但这种过时意味着回到古典时期罗马法的世界主义理想，意味着人类的进步，正犹如人权补充乃至取代公民权是一种进步，此幸运者也！

既然古罗马无国家，但又存在民族际关系，只好把它们的民族际关系法叫做跨民族法 啰 ！《李维时代罗马人民的跨民族法体系》一文展开了这方面的探索，《万民法诸含义的展开——古典时期罗马帝国的现实与理想》继续了这一探索，两文协力，试图全面介绍罗马人与周边民族的族际关系法的全貌。以这样的实际行动表达对长期存在的国人只研究罗马法中的私法、内国法的现状的不满，证明新一代罗马法学者有能力开拓专业新边疆，能自由地在罗马的内国法与涉外法之间行走，并在私法与公法间自由行走，因为所谓的罗马人民的跨民族法相当于现代的国际公法呢！

接下来是“去伪存真篇”单元，里面的 4 篇文章力图以罗马法为依据纠正存在于现代法学文献中的一些谬见。首先遭遇到的是罗马公法无价值的谬见，这种概括的无端否认最怕的是相反个案的穿刺。于是，我对共和晚期罗马的一个宪法案例西塞罗案件详加分析，揭示了那时罗马完备的宪政和对人权的保护。它写得像一篇小说，这样的设计是为了增强其穿刺力，相信读过的人不会再相信罗马无宪法了，进而可能相信罗马还有其他公法，而且很有价值，对现代的相应法律部门产生了积极的影响。这是《罗马共和宪政的回光返照－－西塞罗案件评析》一文的基本内容和作用。

人格在罗马人法中赫然存在。然后由于种种技术的和意识形态的原因，经过潘德克吞学者的割除，它一度在现代民法中消失了，人格权取代了其地位，这种安排追求民法作为私法的纯粹性，但出于鸵鸟战术，持论者必须无视民法中相当于人格的权利能力制度的存在才能睡好觉。三十年河东，四十年河西，现在的人们认识到纯粹的私法之不可能了，于是重新在自己的民法调整对象定义中确定人格的存在和地位，回到了罗马法。此时，罗马法显然与现代意识形态维持一种正关系。这是《 寻找丢失的人格―－从罗马、德国、拉丁法族国家、前苏联、俄罗斯到中国 》一文的基本内容。

诚信原则在我国被明捧暗贬。“明捧”，指许多学者跟着西方学者说它是“帝王条款”；“暗贬”，指许多学者不跟着西方学者把它既适用于债的关系（客观诚信），又适用于物权关系（主观诚信），只把它适用于前者，由此残忍地对这个帝王进行活体截肢，让它成了一个跛脚的帝王。我不能容忍这种日本 731 部队式的暴行，愤而建立主客观统一的诚信原则理论。在这一人道主义行动中，罗马法直接为我提供了支持，中国民法学是直接的受救助者。这是《客观诚信与主观诚信的对立统一问题――以罗马法为中心》。

由于人生难以避免的洞穴生存状态，人们往往在传播知识的过程中也传播了一些谬见，罗马法前辈周枏先生就是如此。前文提到的罗马公法无价值的谬见，他是主要的传播者之一。《 周枏先生的 < 罗马法原论 > 错误举要——以上册为中心》一文承担清除任务，可惜的是我精力有限，大错小谬，只清除到上册就停工了。宋飞先生对下册也清理了一下，读者可以参看。

谬误之避免或清除，有赖于好的罗马法教育，所以，“罗马法教学篇”构成本书的最后一个单元。《中国的罗马法教育》一文力图写成中国的罗马法教育小史，记载了前辈们的开拓之功，但也未掩盖他们时代造成的缺陷和不足。《 中外罗马法教学比较中的罗马法史课程 》一文则研究了罗马法教育中的特定科目罗马法史在中外法学教育中的存在状况，力图介绍西方国家罗马法教育中值得我国借鉴的一个方面，顺便为罗马公法教学的存在方式作证。

本书有如下特点：其一，论题宏观与微观相结合，宏观可以“宏”到对人类社会发展基本阶段的假定，以及对从前阶段到后阶段的过渡是善还是恶的判断，微观可以“微”到帮助周枏先生及其卫道者们搞清墨西哥不是 法国、德国、比利时、瑞士之一的殖民地 ；其二，论题公私法不分，凡属于罗马的法律现象，本书都研究，由此打破罗马公法无价值的谬见，开拓新的研究领域；其三，国内法与国际法不分，凡属于罗马的法律现象，不论涉及国内还是国际，本书都研究，力图开拓罗马国际法的研究新边疆；其四，采用资料上法律与文学不分，凡有利于增进人们对罗马法的了解的资料，即使属于文学文献，本书也多加采用，由此读者可看到卢克莱修的《物性论》、奥维德的《变形记》等文学作品被我用来证明它们对于罗马法内涵的重大意义；其五，在资料的利用上原始文献即第一手文献第一，二手文献第二，本书中的许多文章，对罗马法原始文献展开了条分缕析、抽丝剥茧式的拷打，这是依赖外国罗马法教科书的老一辈罗马法学者望而生畏，不敢问津，也从未问津的，本书由此展示了新一代罗马法学者的特性，这种特性恰恰是国际罗马法研究者大家庭的共性，由此可以说，本书是推动中国的罗马法研究方法与国际接轨之作。

从 2008 年 2 月 1 日 到今天，凡 50 余天，我基本都在做本书的编订工作。多乎哉？很多也！多为何？因为这里说到的“编订”，不仅是把所收的 16 篇论文归拢在一起，消除彼此的重复、剔掉错别字，而且包括对某些文章做完全重写，例如对《从客体到主体——国家观念小史》一文就是如此，对某些文章的主题做了规模不小的补充研究，例如对《希腊哲学在共和晚期对罗马法之技术和内容的影响》的主题就是如此，本书的内容因此更加深厚，诸文彼此更加具有整体性，一句话，质量得到了实质性的提高。由此我要告诉在书店犹豫是否购买本书的人：尽管本书所收文章都在各种期刊发表过，还是建议你们 看收录在本书中的，因为它们已今日之我不同于昨日之我，正犹如我已今日之我不同于昨日之我——通过这一编订工作，我也得到了很大提高，不是昨天的我了。 10 年前写的文章，如今收入本文集的，代表的不是我 10 年前的学术水平，而是我今天的学术水平。

这是中国历史上的第一本罗马法论文集，老一辈罗马法学者可以利用外国老师的蓝本写出自己的罗马法教科书，但写不出要求更高的专题论文，更谈不上规模性地写此等论文，积累到一定程度后形成文集。新一代的罗马法学者，能够写这样的论文集的还在成长中，很多是我的学生，我期待中国会出现第二本、第三本、第 N 本的这样的论文集。到了那个时候，我们就可以以比较平和的心态开展与外国同行的交往了，有了学术自信，就不必以“报八国联军之仇”等托辞为自己的不当利用西方作品的行为辩护了。

作为新一代罗马法学者，到今天，我已出版 一本无西方蓝本的罗马私法教材，现在又有了这本论文集，对得起时代赋予的使命了。接下来要做的，是对罗马公法和罗马国际法教科书或论文集的开拓，我感到责任的沉重。

本书涉及面广泛，难免出错。惟祈海内宏达，一旦发现，不吝指出，则老徐幸甚，罗马法学术幸甚。

 

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2008 年 3 月 21 日 于胡里山炮台之侧，时值台湾大选前夕

 

 

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