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中国法学教科书·原理与研究《 民法总论》自序

 

徐国栋

 

改革开放以来，我国民法总论的历史分为两个阶段，第一个是 20 几万字篇幅且大多由多人合作完成的阶段。 20 几万字的篇幅导致缺乏战略纵深，多人合作导致缺乏思想和个性。这样的民法总论是贫乏的时代的产儿。人们在瘠薄的条件下没有多少民法思想要表达，由于没有什么可表达的，甚至失去了表达的愿望。写民法总论是为了满足教学需要。要想成为教材，教研室的人就必须共享写作和出版机会。要成为教材，也不能写得太长，太长了教不完！由此，形成了同时代的厚厚的台湾作者的民法总论与薄薄的大陆学者的民法总论的对比。不排除这一时期的民法总论有少数的是一人写的且值得一看，但多数只限于在用它做教材的高校流通，随学生毕业流入废品站，命运十分悲壮！

似乎是从龙卫球的《民法总论》于 2001 年问世开始，我国的民法总论写作进入了第二阶段。其特征有二，一是篇幅有 40 万字以上，战略纵深大；二是作者单干——这跟农村解散人民公社实行单干的实践几乎同步——于是，民法总论逐渐脱离教学——这样的砖头怎么教呀？——主要作为参考书使用并成了学者发抒性情的工具。思想有了，材料丰富了，这个时期正好我国大举译介德国和法国新近的民法总论，作者们得以摆脱了基本参考台湾书的单调，我国的民法总论写作进入了繁荣期，与台湾同类著作的差距缩小甚至扯平。作为一个长期的民法总论关注者，我真为这样的转变高兴。去年 9 月我去了台湾，在三民书局购到 19 种民法总论，我感到大陆的民法总论还是少了些，我期待在这里产生至少 10 部第二时期的民法总论，做到这一步，我们的民法基础理论就进步了，因为民法总论是一个法域的民法基础理论的沉积，它的数量和以数量为基础的质量代表一个法域的民法学者的水平。

然而，书的产生在许多时候不是自发的，而是作者与出版社互动的结果。作者这一方面往往是有积累而非完全积累，即积累到了民法总论的诸主题无一不精的境界，而且往往事务缠身，无暇把所有时间完全用在爬梳民法总论的条条块块上，这个时候，出版社出现了，它鼓励作者聚焦于民法总论，放一放其他事情。作者受到出版的鼓励做出一项研究，过程尽管艰苦，结果却甚是甜美：一本属于第二时期并具有该时期风格的民法总论诞生了。第二期的民法总论许多都是出版社催生的，出版社搞文化基本建设的功能就体现在这些地方，我这本民法总论是高教出版社催生的，今天刚刚完工的本民法总论就是我与它互动的结果，现在到了说说我对它的感觉的时候。

这是一部罗马法学者写的民法总论，因此它带有浓厚的罗马法色彩。欲治法学必先治民法，欲治民法必先治罗马法，此语言者多，行者少，造成我国多数民法学者的历史知识链条只上溯到潘德克吞学派为止的不好局面，这导致他们许多事情说不清楚。幸运的是，我是言者加行者，拥有了纵贯古今的优势。说实话，离开了对罗马法中的人格减等制度的深入研究，是不可能在本书里把我国立法司法实践中用得不少的失权处置上升为理论的。这只是我从罗马法得到的恩惠之一。在 170 多年前的德国，罗马法学者和日耳曼法学者各写自己的包括民法总论在内的民法著作，萨维尼属于前者，他被誉为现代民法之父，他的《当代罗马法体系》的书名并不能让读过它的人不相信它是一部民法著作。看来，还是罗马法学者的影响大，贡献巨，这并不奇怪，因为他们占有了更多的资源，说罗马法是一个巨大的宝库，毫不夸张，也无王婆卖瓜，自卖自夸的嫌疑。

这是一部力图跟上时代步伐的民法总论。市面上多数的民法总论——不论是大陆的还是台湾的——都在一些重要方面与萨维尼的《当代罗马法体系》相像，而这本奠定了现代民法理论基础的巨著已经 170 多岁了，再好的书也衰老了，所以德国人自己在努力更新，新近译介的德国作者的民法总论部部显示作者的个性，它们都不怎么像萨维尼了，因为它们已吸收了新的时代的要素，我也希望像这些书的作者一样，无论在形式还是内容上都吸收最新的学术成果。内容的改变也会引起形式的改变，形质双修，最终使今日之我不同于 10 年前之我，今日之本书不同于百多年前的书。

这是一部以我的几本专著支撑的民法总论。第一期的民法总论往往出自一些没有专著的人之手，体现了不会写专著的人写如此重要的教材的不合理现象。我的这部民法总论下面至少站着我的《民法基本原则解释——以诚实信用原则的法理分析为中心》、《诚实信用原则研究》、《人性论与市民法》、《民法典与民法哲学》，因此，本民法总论中数百字的一段，往往是对我的某本专著中的几万字的浓缩。

这是一个融合德国法族和拉丁法族法律经验的民法总论。大陆法系分为德国法族和拉丁法族两个分支，我国属于前者，因此我跟许多同仁一样，进入大学后就跟德国式的民法理论打交道，但我后来有幸留学意大利——那是现代法学的故乡——在那里吸收拉丁法族的营养，我终于有机会字本书中把我的混合经历体现出来，它关于间接法律行为等主题的说明完全是拉丁式的。

这是一本奠基于 10 年的民法哲学教学经验的民法总论，其中的重要部分是我 10 年来反复讲授，每年调整更新的讲稿，它们经过了千锤百炼，长期盘踞于我的电脑中，如今经过高教出版社的催发，沐浴梳洗，整装待发，要跟广大人民群众见面了。我紧张而兴奋地等待着对见面场景的报道，期待那是一个让大家和我都很愉悦的场面。

 

 

2007 年 5 月 25 日 ，时值交稿期限最后一天