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罗马法上执行制度漂移初探

——对财产拍卖制度在盖尤斯《法学阶梯》中位置的理解

肖俊*

一、问题提出

在罗马法诉讼制度的发展进程中，民事诉讼程序经历了法定诉讼、程式诉讼和非常程序三个时期。十二表法是法定诉讼的典型，盖尤斯的《法学阶梯》体现了程式诉讼时期的制度。根据后世罗马法学者的归纳，法定诉讼时期，主要的执行制度是拘押（manus iniectio）；程式诉讼时期，主要执行制度是财产拍卖（bonorum venditio）。然而在盖尤斯的《法学阶梯》中， “财产买卖”（bonorum emptio）的标题并没有处于第四卷的“诉”中，却被归于继承的标题下 [1] 。这是值得思考的问题。

因为，罗马人很早就有意识的把诉讼制度与其他制度相区别。这样的历史可以追溯到十二表法。十二表法的前三表的内容分别是传唤、审理和拘押。因此我们看到，在十二表法时期，罗马人已经把执行制度和其他的诉讼制度相靠拢。那么这里就产生一个问题，为什么盖尤斯仍然把财产拍卖这一制度规定在继承部分呢？同时，在第四卷中，盖尤斯用了七题的篇幅介绍了已经被废除的拘押制度，却没有提到财产拍卖制度。[2]难道是因为财产拍卖虽然起到了执行制度的作用，但盖尤斯并没有把它当作一种执行制度，而只是当作涉及了主体替代和财产概括继承的制度，因此被作为其他种类的继承规定在继承中？但《学说汇纂》的结构告诉我们这种想法是错误的。因为《学说汇纂》第四十二卷集中规定了罗马人的执行制度，[3]其中一些片断涉及到了财产拍卖制度，比如，D.42,5,12pr、D.42,4,7,1、D.42,4,7,2[4]都讨论了财产拍卖制度，由此可见，在罗马法的观念中，财产拍卖确实是属于执行制度。

由于这一问题涉及了罗马法上执行、诉讼制度的发展与变化，因此，笔者拟从这两种执行制度与它们各自时代中占主导地位的诉讼制度的关系开始，讨论这一问题。

二、拘押的性质与法定诉讼

I.4.6pr对诉讼进行定义，“诉讼不过是通过审判诉求某人应得物之权”。[5]由此可见，在罗马人的观念中，诉讼是一个与审判密切相关的制度。但审判的含义在不同的时期不尽相同。G.4,29是一个讨论扣押是否属于诉讼制度的片断，由此我们可以更为具体地推断法定诉讼时期诉讼制度的具体标准。

G.4,29 在所有这些情况中，人们均采用一定的套语实行扣押，因此，许多人认为这种诉讼也是法律诉讼；有些人则持相反看法，首先因为扣押是在法庭之外实行的，也就是说不是在裁判官面前进行的，而且常常是在对手不在场的情况下进行，而其他诉权则只能在裁判官面前并且在对手在场的情况下进行；此外，还因为扣押可以在凶日进行。

由此我们看到在这一时期，一个标准的诉讼需要这些条件：第一，通过一定的套语进行诉讼；第二，必须在法庭之上，裁判官面前进行；第三，必须在对手在场的情况下进行；第四，只能在吉日进行。

在这样认识的基础上，可以看出在盖尤斯的《法学阶梯》中的拘押制度并非是单纯的执行制度。我们先看看盖尤斯讨论拘押的片断：

G.4,21 在法律做出规定的某些情况下，人们也通过拘押的方式进行诉讼，比如《十二表法》规定对已决案之诉适用此种诉讼。这种诉讼这样进行：“提起诉讼的人说：由于你被判决（或者判罚）向我支付一万塞斯特兹，而且由于你没有支付，因此我抓住你以便获得被判罚的一万塞斯特兹”。与此同时，他抓住对方躯体的一部分。被判罚的人不得摆脱原告的手，也不得为自己提起法律诉讼；但他可以提供担保人，后者通常以自己的名义提起诉讼；未提供担保人的人则被原告带回家并且捆绑起来

G.4,23但是，其他法律为了某些情况规定了拘押之诉，然而是单纯的拘押之诉，也就是说不是为已决案规定的那种拘押之诉；比如，《关于遗嘱的富里法》规定……针对放高利贷的《马尔其法》也规定；如果某人收取高利息，可以通过拘押之诉要求获得返还。

G.4,24 根据这样的法律以及其类似的法律，当提起诉讼时，允许被告人摆脱拘禁并且为自己提起法律诉讼。……

G.4,25 然而，后来《瓦里法》规定，除已被判罚的人和已代其清偿的人外，所有其他被提起拘禁之诉的人均可以要求摆脱拘禁并且为自己提起诉讼。已被判罚的人和已代其清偿的人，在这部法律颁布后，也应当为自己指定担保人，否则，将被带回家。……

由此可见，在法定诉讼时期，在盖尤斯的《法学阶梯》中的拘押制度实际上是一种诉讼的方式，需要完整的套语，必须在裁判官面前进行。而且拘押作为一种实现执行目的的诉讼制度，其特点还体现为债务人可以在债权人的执行过程中再提起诉讼。在已决案之诉的拘押之诉中，被判罚的人可以由担保人提起诉讼；在单纯的拘押之诉中，允许对方摆脱拘押并且为自己提起诉诉讼。后来的《瓦里法》规定，在更大范围内，赋予了拘押之诉的人以摆脱拘禁并且为自己提起诉讼的权利。

由此，我们可以理解，为什么拘押无论是在十二表法还是在盖尤斯的《法学阶梯》中都被规定在诉讼的部分中，因为它是一个不折不扣的诉讼。

三、财产拍卖的性质与程式诉讼

对于财产拍卖与程式诉讼的关系，尽管盖尤斯的《法学阶梯》没有做出正面的描述，但我们可以从优士丁尼讨论财产拍卖的片断看出端倪。

I.3.12pr 在上述继承前，一度也有过其他的概括继承。它是财产概括的买受，是通过极为复杂的程序被采用来出卖债务人之概括财产的，当时适用于程式诉讼行时的时期。但随着非常诉讼为后人使用，出卖概括财产也与程式诉讼本身一起寿终正寝了，现在，只根据承审员授予债权人占有财产，并以他们认为有利的方式处分之。这一制度在篇幅更大的《学说汇纂》中论述得更完全。

从这个片断可以看出，财产拍卖与程式诉讼有着密切的联系，它仅仅适用于程式诉讼中，并随着程式诉讼的消亡而消亡。虽然盖尤斯的《法学阶梯》中并没有具体提及程式诉讼与财产拍卖的关系，但我们能从周枏先生的描述中较为详细地看到这一情形。在破产人购买破产人的整个财产后，购买人在追诉破产人的债权时，如果破产人生存，就把破产人的姓名列于程式的“原告请求”中，而列自己的姓名于判决内，这种程式被称为鲁体利亚纳程式（formula Runtiliana），反之，如果是破产人的债权人诉请购买人履行债务时，就把购买人的姓名列于程式的请求中，而列自己的姓名与判决内；如破产人死亡，则裁判官赋予财产购买人以拟制诉讼的诉权，视他为破产人的继承人。 [6]

由此，我们可以看到盖尤斯是通过拟制诉讼的形式，赋予财产概括买受人以诉权。在盖尤斯的《法学阶梯》中涉及这一部分的内容是G.4,35。

G.4,35：遗产买主也同样虚拟成继承人提起诉讼；但是，有时也往往采用其他方式进行诉讼。因而，买了财产的人，在以本人名义提出诉讼要求之后，可以要求第其有利的判决，也就是说，就那些是他的或者应当给予他的东西，以此名义对对方当事人做出判罚；这种诉讼被称为鲁提里（Rutiliana）诉讼，因为它是由裁判官P?鲁提里拟定的，据说他还引进了财产拍卖。而前面介绍的遗产买主虚拟成继承人提起的诉讼叫做塞尔维诉讼。

从这个片断中，我们似乎不能明确地看出这个“鲁提里诉讼”（actio Rutiliana）与前面周枏先生提到的鲁体利亚纳程式（formula Runtiliana）的联系。但通过黄风的《罗马法词典》中actio Rutiliana与actio Serviana这两个词条，我们可以清晰地看到财产拍卖制度是如何获得诉权。

actio Runtiliana：在对破产者的财产进行拍卖时，如果某人买下财产者的全部财产，他将被成为财产买受人（bonorum emptor），并且接替破产人的法律地位，他可以通过此诉讼向破产者的债务人主张权利。此种诉讼属于拟制诉讼（actio ficticia）：当针对破产者的债务人提起诉讼时，在原告请求中使用的是破产者的名字，而在判决中则代之以财产买受人的名字，从而使后者接替前者成为有关判决的受益人并且接受破产者的债务人的清偿。由于此诉讼是由裁判官鲁第里（Rutilius）创设的，因而被称为鲁第里诉讼。[7]

actio Serviana：同鲁第里诉讼一样，是由财产买受人提起的拟制诉讼，所不同的是，该诉讼所主张的是已死亡的破产者的债权，也就是说，在此诉讼中，财产买受人是以死者继承人的身份要求破产者的债务人对自己实行清偿。在优士丁尼法中，actio Serviana一词也被用来指对物的质押之诉，这同样是一种拟制的返还所有权之诉。[8]

由此，我们可以断定G.4,35赋予了财产概括买受人的诉权：actio Rutiliana与actio Servian。现在再来分析盖尤斯《法学阶梯》继承部分所规定的财产拍卖制度。G.3,77到G.3,80规定了财产拍卖制度。

G.3,77 我们现在通过财产拍卖而实现的继承。

G.3,78 人们可以拍卖活人或者死人的财产，拍卖活人财产的情况如下：某人出于诈欺原因而逃逸并且不出面应诉；或者某人根据《尤利亚法》转让财产；或者某人在《十二表法》和裁判官告示为筹措钱款而规定的期限过后被判罚。拍卖死人财产的情况如：可以肯定不存在继承人、遗产占有人或者任何其他的合法接班人。

G.3,79 如果拍卖活人的财产，裁判官命令对该财产连续占有30天，并且发布拍卖告示；如果拍卖的是死人的财产，则占有15天。然后，命令债权人集会并且从中选出一位负责人，也就是说通过他实行拍卖。此后，如果拍卖的是活人的财产，命令财产拍卖在10天内进行；如果是死人的财产，则在5天内进行。因而他规定：对活人的财产在40天内判给买主，私人的财产则在20天内。他之所以规定对活人的财产完成拍卖时间较长，是因为应当尽量不轻易让活人遭受财产拍卖。

G.3,80 遗产占有者和财产买主并未取得物的全部权利，而只是拥有它们；只有在时效取得和期限经过之后，他们才取得市民法取得这些财产。有时候，对财产买主不发生时效取得，……

从以上片断看出，G.3,77明确地表示财产拍卖的性质属于继承。G.3,78规定的是财产拍卖适用的状况，从最根本上可以分为两种情形，一种是债务人生存的情况，一种是债务人死亡的情况；G.3,79规定了财产拍卖的程序；G.3,78规定了财产拍卖的效力，仅仅赋予财产买主以裁判官法的所有权，必须通过时效制度进行补充。G.3,77到G.3,80整个部分涉及的是通过怎样的方式与程序实现财产的概括继承。

把G.3,77到G.3,80的片断与G.4,35相比较，我们发现它们分别规定了财产拍卖两个方面的内容，前者涉及的实体性的权利，后者是程序性的权利。我们知道，在盖尤斯的《法学阶梯》中，单一物的取得和概括取得是财产取得是最为基本的分类。[9]概括取得不是一种可以在两个主体间随意实行的行为。那些想将自己的全部财产出卖、赠与、设立为嫁资或以其他原因加以转让的人，必须针对每一项权利都采取法定的转让方式；取得者将获得新的名义，转让者的关系和名义不再继续保留，而且某些通过概括继承加以转移的物品本来是完全不能转让的。[10]因此，概括继承是罗马法上一个规定得比单一物取得更为严格的制度。

财产拍卖的后果是买受人代替原来的债务人地位，向其他债务人偿债，所以毫不奇怪，它必须被规定在继承的目录下，而且又因为在债务人死亡的情形下，买受人必须将自己拟制为继承人进行诉讼，因此财产拍卖这一制度的实体内容应该被规定在无遗嘱继承的标题下。

四、结论：对执行制度在“法学阶梯”体系中位置的设想

根据周枏先生描述，程式诉讼时期的执行制度还包括财产委付制度（bonorum cessio）。[11]在黄风的《罗马法词典》中，它这是这样一种制度：

由《关于财产转让的尤利法》设立的一项法律制度，它允许债务人通过向债权人自愿转让财产的方式避免强制执行程序；由于这种强制执行表现为财产拍卖，或者某些人身强制措施适用这一制度的条件是：债务人的资不抵债的状况不是因其有过错而造成的。[12]

还有一种执行制度是财产零售（bonorum distractio）制度。[13]黄风的《罗马法词典》是这样描述的：

对债务人的部分财产进行变卖，此活动由财产保佐人那直接向债权人进行。财产零卖与财产拍卖不同，前者是对财物单件地进行变卖，直至清偿了全部债务，而后者则是对债务人的全部财产整体地进行变卖；前者不导致不名誉，后者则导致不名誉。此种变卖一般针对元老院议员或受监护人进行。[14]

但这两种制度在盖尤斯的《法学阶梯》都没有被提到。对于盖尤斯这样处理执行制度的方式，我们可以有两种猜想，一种是这两种执行制度的效果可以通过一般的交易制度完成，无须专门描述；另一种则是执行不属于“法学阶梯”体系的论述的范围，因为“法学阶梯”的体系包括人、物、诉三个部分，在诉的部分，仅仅涉及到与审判相关的制度，单纯的执行制度被排除在阶梯之外。笔者以为后者的可能性更大，这个设想可以从优士丁尼《法学阶梯》中对于执行制度的规定看出。

在优士丁尼时期，主要执行制度被后世的罗马法学者概括为判决扣押（pignus ex csusa judicati eaptum）和财产零卖。但优士丁尼的《法学阶梯》并没有讨论这两个制度。仅仅在I.3.12pr中提到“现在只根据承审员授予债权人占有财产，并以他们认为有利的方式处分之。这一制度在篇幅更大的《学说汇纂》中论述得更完全。”由此可见，优士丁尼是有意识的把执行制度排除在“诉”的范围外，规定在《学说汇纂》之中。

优士丁尼在《tanta谕令》中将《学说汇纂》划分为七部分。第二部分是关于审判（de iudiciis），包括第5篇至第11篇；而第42篇论述执行。[15]由此可见他在《学说汇纂》的结构中也是有意识的把审判与执行分开，而在他的《法学阶梯》中“诉”的部分仅仅讨论审判，而把执行置于这一体系之外。

我们可以初步得出结论：在《法学阶梯》的体系中，只有和审判活动联系密切的制度才被规定在“法学阶梯”体系的“诉”的部分，单纯的执行不属于这一范围。至于这样编排的深层次的原因，还需要做进一步的研究。

* 厦门大学法学院民商法2002硕士

[1]G.3,77－G.3,80【古罗马】盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社1996年版，第220－222页。以下盖尤斯片断皆出此书。

[2]G.4,21－G.4,25

[3]【意】朱赛佩?格罗索著：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第444页。

[4]【意】桑德罗?斯奇巴尼编著：《民法大全选译?司法管辖权 审判 诉讼》，黄风译，中国政法大学1992年版，第80－81页

[5]【古罗马】优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法大学出版社2005年版，第455页。以下引用优士丁尼片断皆出此书。

[6]周枏：《罗马法原论》下册，商务印书馆2002年版，第968－980页。

[7]黄风编著：《罗马法词典》， 法律出版社2002年版，第17页。

[8]同上书，第18页。

[9]G.2,97

[10]【意】彼得罗?彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第416。

[11]周枏：《罗马法原论》下册，商务印书馆2002年版，第978页。黄风翻译为财产转让，丘汉平译为破产和解。黄风编著：《罗马法词典》， 法律出版社2002年版，第41页，丘汉平：《罗马法》，中国方正出版社2004年版，第455页。

[12]黄风编著：《罗马法词典》， 法律出版社2002年版，第41页

[13]周枏：《罗马法原论》下册，商务印书馆2002年版，第980页。

[14]同注③

[15]【意】朱赛佩?格罗索著：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第444页。