《罗马法与现代民法》第 6 卷主编絮语

 

徐国栋

 

3 年前的 7 月 28 日 ，我写成了本年刊第 5 卷的主编絮语，未料在近 3 年后的今天，我才写第 6 卷的同样文字。一方面，在这 3 年中，我沉溺于自己的著述，疏于“为他人作嫁”；另一方面，我与过去的出版社的关系发生了变迁，一句话，“山有木兮木有知，尔对俺好兮俺不知”。现在“知”了，但我面对的已是市场机制了。好在厦大的几个方面给了我一些资助，我得以打起精神，把各位亲爱的作者译者的稿件一一打理停当，然后在做客苏州大学的期间写本卷的主编絮语。

我们首先面对的是在中国人所共知的意大利著名罗马法学者桑德罗·斯奇 巴尼 教授的论文《 扬弃优士丁尼 < 学说汇纂 > 以继续发展和解读罗马法体系 》，它是为《学说汇纂》的意大利语译本写的序言，详细地论述了优士丁尼法典编纂的完成及其影响，对这种影响的描述横跨中世纪和现代两个大的时间段，以及欧洲、拉丁美洲和亚洲三个大的地理区域，是我见到的最全面的对罗马法系流变史的介绍。我个人从此文受益良多。例一，我搞清了《法典》第二版的来历，原来，《法典》的第一版是优士丁尼法典编纂的初始成果，完成整个法典编纂后发现它过时了，于是又回过头来重整《法典》，形成其第二版。这个修正，证明优士丁尼很有点与时俱进的精神呢！例二，萨维尼时代俨然罗马法大国的德国实际上是通过一些 制度设计才推广罗马法的，该国的帝国枢密法院曾规定，法官中的一半必须是精通罗马法的法学家。大家都想当法官，拿高薪，为此要通过罗马法考试，于是，罗马法就推广开了。看来，如果中国当局把罗马法设为司法考试的内容，中国的罗马法也可复兴一番了；例三，本文像约翰·罗尔斯一样把万民法与国际法区分开来，认为前者是人民之间的法，后者是国家之间的法。如此，把万民法作为国际法的起源就说不过去了。

《反垄断法：从芝诺敕令到德意志神圣罗马帝国的立法和判例》一文是德国汉学 家 门策 教授 对本刊的贡献，是他直接用中文写成的。此文认定自古就有反垄断法，由此可能要把垄断资本主义的形成前推许多时间，相应地要把经济法（反垄断法是其核心内容之一）的产生时间前推许多。可贵的是，他从罗马的反垄断法一直贯通到近世德国的同样立法，一方面证明了垄断问题的古老性，另一方面证明罗马法在一个具体问题上对当时的德国法的支配。文章中的一些花絮让我笑逐颜开。例如，某位德国公爵提出抽烟习惯本身有问题，因此，通过垄断限制抽烟习惯有道理，此语深得我心焉！我还从此文知道，出租车在世界各国的通名来自一个叫做 Taxis 的人的名字，他付高价从皇帝取得了经营邮政的特权。想来他最初开的是邮车，什么时候转为开出租车的，还待考。

接下来的《 晚期罗马法中的人格平等化趋向 —— 以优士丁尼 < 法典 > 收录的敕令为主要考察对象》一文出自国人杨代雄之手。他一反国内罗马法学人经常并仅仅援引《学说汇纂》的传统，以《法典》为根据研究优士丁尼时代的人法，得出了它更讲究平等的结论。当然，这样的平等有时是立法者以权谋私的意图的积极成果。例如， 君士坦丁于公元 314 年颁布一道敕令规定非婚生子女在一定条件下可以获得身份准正，目的是为了解决自己的私生子地位问题。当然，以后就带动了其他私生子获得与正统子女相平等的地位。

乔万尼·罗布兰诺的《 水的利用与地中海法 —— 历史－体系角度的简释及新法的塑造》一文是一篇盛世危言 ，描绘了日渐增强的缺水对人类未来的影响。然而，水的短缺并非现今才存在，曾面对这一问题的罗马人采用“共水主义”的手段处理之，宣称它为“一切人共有的物”，这样就形成了一种对经济财货的非财产处理，与把经济的财货与财产等同的现代经济学以及只关注财产的现代民法学形成对照，结论是罗马式的处理更有利于危机的缓和与解决，这导致此等处理在民族国家立法和国际法的层次上复兴。我们由此感到现代人的经济－法律思维与罗马人的不同。罗布兰诺告诉我们，这样的经济学是亚当·斯密代表的 苏格兰启蒙学派的遗产；这样的民法学是萨维尼代表的潘得克吞学派的遗产。斯密和萨维尼都曾是代表人类成就的名字，但这只是问题的一个方面，现在我们或许也可把他们看作两个把人类带进了一个更加逼仄的时代的人。

朱塞佩 · 法尔科内的《 义务和法锁：追溯债的经典定义之起源 》一文让我们见识了意大利法学家的考据功夫。我们熟悉的并以之为理所当然的“债为法锁”的定义被他解构成碎片并被说成这也不是，那也不是，还根据用语习惯考据出其原作者为盖尤斯。其论据一会儿是法学性的，一会儿是文学性的，塞涅卡的《论恩惠》最经常地被他援引为这种类型的论据。我推荐齐云翻译这篇文章的主要目的就是介绍这样一种对待原始文献的态度和相应的处理方法。我的巴西朋友古斯塔沃描述的巴西人对待原始文献的态度也可适用于我的同胞（包括我本人）：意大利人拿到一个《学说汇纂》的文本倾向于质疑其真伪，然后才考虑接受，而巴西人会一头拜倒在其脚下。但愿读过此文的国人对待原始文献的态度会发生变化！

M.H. 侯弗里奇的《 1930 年以前美国法律教育与研究中的罗马法与民法：一个初步的考察》一文证明，在上个世纪 30 年代前，美国的罗马法教育曾有不错的发展，我们不要忘记在民国时期，一些美国教授曾在中国执教罗马法，也不要忘记丘汉平先生是在留学美国后才完成了《罗马法》传世之作，我自然不会忘记我访学过的哥伦比亚大学法学院曾有一位著名的罗马法教授，他的罗马法教材留在图书馆的藏书中。就像侯弗里奇教授本人一样，这些美国的罗马法专家多数为德国名字，是德国移民或此等移民的后裔，这种现象也证明真正的美国人缺乏对罗马法的冲动，对之仅容忍而已。即使依靠这种容忍，罗马法也抓紧时间在英美法上贯注了近可能多的内容，至少在这种法上留下的大量的拉丁法谚。它们让律师可以唬住当事人。尽管如此，近代罗马法，即经过潘得克吞学派加工的罗马法的思维与英美法的思维甚有旰隔，最终两者分手。但分手了也不能忘记过去甜蜜相处的好时光哟！侯弗里奇的文章记载了这一时光。

我们接下来进入了民法典研究栏目。这次我们遭遇的不是对一部民族国家的民法典的研究，而是对一部跨国民法典的一个部分的译介。《欧洲法通则：买卖编》像更为人知的《欧洲合同法原则》一样是未来的《欧洲民法典》的一部分，这一民法典的产生将突破盖尤斯对市民法的“某个城邦为自己的人民制定的法”的设定，把市民法改造成部分万民法，这种改造与欧盟的形成和扩张一致，也与人类越来越把战争看成十足的蠢事的生活态度的形成一致。我们可注意到，在未来《欧洲民法典》的这一买卖部分中，区分了一般的买卖和消费买卖，由此把对消费者的保护体现为一部立法的结构性要素，现代民法由此越来越脱离强而智的人性设定，转向部分的弱而愚设定，我们由此部分地进入了弱而愚时代。

阿勒杭德罗 · 古斯曼的《 伊比利亚－拉丁美洲法典编纂的古典时代的民法典的体系 》是一部分析民法典体系问题的专论，与我国学者对民法典体系的关注大致停留在编的层次不同，他把视点下降到了题、章、节、目的层次。根据古斯曼的叙述，拉丁美洲民法典的体系安排多有其欧洲来源，尽管如此，它们内部还是可分为原创性的和派生性的。根据产生的时间的先后，还可分为第一代法典、第二代法典等等。我们可看到，在拉美许多国家，其民法典经过了若干代次的发展。在这种发展中，法学阶梯体系的母本被不断拆分，改善，形成了大陆法系中的子法系 伊比利亚－拉丁美洲法系。

接下来是我最注重的民法哲学专栏。它被一篇 9 万余字的长文《财产、私生活和人的身体》占据。现代科学朝着两极发展，一极是外层空间，另一极是内层空间，后者是对人的身体本身的认识，本文属于这方面的开拓之作。它从对美国法院判例、制定法、学说的考察出发，挖掘了它们对人类身体的摇摆于财产与私生活之间的看法，把财产的概念极大地从身外之物推进到身内之物的领域；把私生活的概念从“炕头上的那点事”推展到个人自治的广泛领域，令人耳目一新，极展美国学者治学方法之精粹。之所以把本文纳入民法哲学的范畴，乃因为它挑战传统的民法宏范畴，挑战物我对立框架的绝对性，宣扬“我”的一部分就是物。把这里挑开的问题引申开去，潘得克吞学派建构的现代民法体系将发生崩解。

蒋军洲的《要物契约理论的历史变迁》一文把通常人看来简单的问题做了深入的开掘，从这个问题的罗马法阶段开始，次第进入中世纪法，最后进入现代民法，得出了罗马法中的要物契约与现代民法中的要物契约基本上是两回事的结论：前者是对一种合同订立方式的描述，后者是对一种履行合同的方式的描述。当然，如何完成如此巨大的变迁的？需要做虚实两方面的论证，幸运的是蒋军洲成功地完成了这一任务。可以说，在当代中国，找不到第二个人像他一样把一个要物合同钻得这么深的。这种单点深入的文章恰恰是本年刊的最爱。

王建坤的《死亡赔偿金的性质》一文从交通肇事者抱持的“撞伤不如撞死”的潜规则出发，触及死亡赔偿金按照现行法为何如此低、它是授与死者本人还是其家属的等敏感问题，挑战了权利能力因死亡终止的传统学说。 对我国正在制定的侵权行为法富有参考价值 。

最后提到但并非最次要的是 彭诚信 教授的文章《 占有理论及其实践应用 —— 兼论对我国 < 物权法 > 的相应完善。本年刊的老读者都知道，本刊第 1 卷曾发表王凌云的《论先占原则》， 彭 教授的此文与其相关，都是为了解决权利真空状态的填补问题。先占是一种初始的填补，占有发生的场合则更多，无论发生在何种场合，其功能都是保护对物的事实支配状态，由此维持基本的社会秩序。这些见解，都颇有价值。

3 年时光逝矣，本卷的文章都带有岁月的烟尘，颇为沧桑。从今年 1 月开始，我拂去诸文上的烟尘开始编本卷，时断时续，到今天才基本编完。未料费时如此之多，以致耽误各位作者和读者的出版期待和阅读期待。此际，我惟一期待是我编成并出版的此卷不负作者们的投稿和读者们的阅读。

 

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2008 年 7 月 13 日 于苏州旅次

 

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