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拿什么拯救你，法学人？——逐句读LaoLuo《指摘》（回应之一）
赵毅

在书店看到徐国栋的《优士丁尼<法学阶梯>评注》，感到装帧很吓人，于是就买了一本。

【回应：首先感谢LaoLuo先生对正版书籍的支持，可不知何故，“装帧很吓人”这样的文字读来实在让人联想起我厦大校友易中天先生最新博文题目——“文人原本是怪胎”，文人相轻，文人无行，想来不假。】

读了几十页之后，有些感受不吐不快，写在下面。

【回应：如果读一本正文即有589页的纯学术著作只需要读几十页的话，那实在太浪费这本书所承载的纸资源了。虽然不要求非专业的普通读者能在多大程度上领会该书之精髓，但如此即不吐不快这样的“有些感受”，是否有点不负责任？】

关于《法学阶梯》，参考的版本有：

英文版，见于http://www.fordham.edu/halsall/basis/535institutes.html

中文商务印书馆版：张企泰译本（以下简称张译）

中文政法大学出版社2005年版，徐国栋译（以下简称徐译1）

中文北京大学出版社2011年版，徐国栋译（以下简称徐译、徐译2）

【回应：故作高深的批评和貌似淡然的论辩没有比找一份外文译本最合适的了，于是某英文版中招了。事实上，英文世界从来不是罗马法和古典文献的研究主流，来一份网络英译本可能最能起到的就是外在的作秀和内心的空虚而已。】

以下摘出《法学阶梯》开篇的几条，以作说明。

【回应：首先，普及一个罗马法基本常识，《法学阶梯》的体例结构按“卷.题，段。”表示，故而没有“条”的说法。而且也非常感谢只列出了开篇的几“条”予以评议，否则要是所有830段一一回应下来，众人恐怕专做罗马法答疑与普及工作了。】

Justice and Due

【英文】JUSTICE is the constant and perpetual wish to render every one his due.

【张译】正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望。

【徐译1】正义是分给每个人以其权利的不懈的、永恒的意志。

【徐译2】正义是分给每个人以其法律情势的不懈的、永恒的意志。

1、英文版本的这句话有两个关键词：

（1）render

牛津高阶词典里对这个词的第一条解释是：（fml）give sth in return or exchange, or as sth which is due.

【回应：有的时候觉得很无奈，上文所列法大05版明明是拉汉版本，与其大费周章审读英文用词，何不直接对拉丁词慢慢品味，也许能得出一些不一样的观点。】

这个解释很重要，因为它涉及到对正义和due的理解。我们特别需要注意的是这句解释中所包含的“交换”含义。所谓render虽然核心意义是“给予”，但给予的条件或者说前提是，存在一定的规则框架，在这一规则框架之内，给予者和被给予者相互之间是存在“交换”的。

【回应：无法弄懂为什么牛津词典的render就涉及了正义和due?如果这么重要的话，何不再看看剑桥词典呢？布莱克法律词典呢？】

例如牛津词典里所给出的这个示例：

Render good for evil. 以德报怨

在牛津词典第一条解释的所有示例中，最后一个例子是这样的：

Render thanks to God. 感谢上帝。

很显然，我们是不会平白无故表达感谢的，这个感谢的前提是我们感受到了上帝的恩惠。

【回应：用上面的推理便是：我们不会平白无故以德报怨，前提是以怨报德。】

所以，render这个词虽然有简单的“给予”这样一个意思，但深层的，它还包含有一个交换前提。这不免让人想起契约，想起对价。

【回应：一再强调“交换”有意义吗？是否因为牛津词典的解释中有了一个exchange的项目就要把这句话译为“正义是一种……交换”？这能证明什么呢？徐先生也没有否认这一点啊，甚至在本片段的评注最后一个段落，他专门对这种亚里士多德分配的正义观进行了论述。】

接下来，再来分析一个颇为棘手的英文单词——

（2）due

之所以说due这个词很棘手，主要是因为它不太好翻译成汉语。法学中，有关due的最常见词组就是 due process，汉译“正当程序”，而其实将这里的due翻译为“正当”并没有完全表达出它的全部涵义，可是舍此又没有更合适、更贴切的译法。

（due有既定的、计划好的这样的意思，due process有这样的程序是事先法定的意思，但如此翻译又忽略了这一制度的本质性内涵，所以综合考虑译为正当程序也是不得已中的最佳选择）

【回应：翻译首要做到的是“信”，但有其自身无法克服的弱点，看来这一点上大家都有共识。】

话说回来，在前述英文版本的这句话中，很显然due在此处是作名词，那么牛津高阶词典里讲得很清楚，当作名词时，due的意思是：

Thing that should be given to sb by right.

这个解释使我们陷入到了一个循环，什么叫by right？这里的right就暗含了正义的意思，即按照公平正义这一大原则，或者说，按照自然法，我们才能够判定什么是所谓“应得的”，这个“应”可以解释为权利概念，也可以进一步解释为正义或自然法的要求。

【回应：可否这样理解：因为due等于right,就等于权利，就等于正义，就等于自然法。这样是否把事物的本质太过于随意或简单化了？】

2、汉译版本的对比评价

在了解了英文版本的内容之后，我们再来看三个不同的汉译版本，这里三种译法最关键的区别在于his due的翻译。

徐国栋的第一种翻译，将其译为“权利”，这是不恰当的。权利概念的产生是后来的事情。在罗马法的年代，权利和正义是存在混同的，换句话说，我们今天所使用的权利概念，在当时并没有清晰地分化出来。所以，译为权利，不太恰当。

徐国栋的第二种翻译有些让人不解。他将due译为“法律情势”，这几乎可以说是一种创造了。但在《评注》中，徐国栋并没有对“法律情势”这个关键词做出任何解释。这让人感到非常迷惑不解。

【回应：不知道作者写这段的时候是否真正看过评注，评注中清楚写道“此段讲到分配的对象仅仅是Ius, 该词在这里指一个人在法律秩序中的地位，既包括利益，也包括不利益，相当于“法律情势”。下面另附有引注，可按图索骥。是着实不懂，还是理解有问题？】

综合起来，还是张企泰的译法最朴实，也最准确。

【回应：张先生的译法自有其道理，徐先生译法也翻译了其独到的学术观，难道“法律情势”概念的引入就不“朴实”了？忠于英文的翻译就叫“最准确”吗？顺便普及一下，关于法律情势的概念，另可参见徐先生著：《民法总论》，该书我曾经在西部某二本高校思想政治专业的必修课《民法学》课堂讲授，当然也包括了“法律情势”章节，该班学子无一无法理解，且皆表现出了莫大的兴趣。所以应该是你的理解有问题。这种问题稍加认真研读即可克服，希望不要给人留下中国法学书籍读者的水平还停留在相当低层面的印象。】

3、古代正义观

既然这一句话讲的是正义，那么我们就有必要了解古希腊和古罗马时期的正义观。必须强调的是，那时的正义观念与今天还是有差异的。且以柏拉图的观念为例，在柏拉图看来，所谓正义，有大小之分（这一点类似佛教的大小乘）。大的正义，指的是城邦，在城邦内部所有机构各司其职，人们各得其所，各个部分相互协调，形成一个和谐整体，达到至善，这就是正义。而小的正义针对的是个人，人的肉体和灵魂，人体的各个部分也达到各得其所，形成人内部的和谐，达到至善，这也是正义。

【回应：希腊的大小正义观类似佛教的大小乘？套用你的话——“这让人感到非常迷惑不解。”】

这种正义观到后来慢慢被简化，以至于在今天，但凡提到正义，指的都是大正义。

【回应：这是怎么慢慢简化的呢？法理学博士大概可以写出一本书的内容，就这样在“但凡指的是”中湮灭了。精简点写难道不可以吗？还是自身也不熟悉？但是无论如何，指摘的语气可以强化了，自身丰富的“博学”可以让涉世不深的学生也许就开始佩服了。】

无论如何，各得其所这样一种观念还是延续下来，成为正义概念的核心内涵。

【回应：就句论句，各得其所的确反映了一种正义观，但说各得其所就是正义概念的核心内涵，是否太过于草率了？先不说几千年间正义概念的动态性，就是现代，似乎正义观也在自然法学者和实证法学者间争论不休，更不要说形形色色的其他流派了。就你好像一直在指摘的语气来说，徐先生也没有否认各得其所啊，在评注的第一句就是：“此段讲的是正义的定义。它是使各种利益都得到各得其所的分配的过程。按罗马人的理解，法的功能是分……”。 很难想象一个还没有买书的同学是否会被你这种模棱两可的句子所误导，从而认为徐先生的评注可能连各得其所都不承认呢！】

（马克思&#8226;韦伯曾指出人对自己职分的强调是新教伦理对资本主义的一大贡献，其实也暗含各得其所的意思。）

【回应：这就是个人理解问题了。也许有人认为暗含了这个意思，也许也有人认为暗含了其他意思。So, 这又能如何呢？】

不过，就像前面已经指出的那样，“应得的”这一观念并没有从根本上解决问题，它使我们陷入一个循环，怎么判断应不应？这是一个问题。那么，解决的出路就在于——自然法，也就是永恒的正义理念。

【回应：这样的文章如果给初学者读恐怕真要误人子弟了，的确我们都被绕晕了，陷入了一个“循环”。法学阶梯的第一个片段给出的是罗马法认为的正义观，也承认自然法，徐先生通过罗马法的正义观谈正义观，做出了篇幅有限但精准的分析，相信一个大脑没有问题的学生最后都可以结合徐先生的评注得出对第一段的理解：正义是对法律情势之分配，这种法律情势是一种权利和义务的结合。而你，你需要说明什么呢？】

法学是科学吗？

【英文】 Jurisprudence is the knowledge of things divine and human; the science of the just and the unjust.

【张译】法学是关于神和人的事务的知识，是关于正义和非正义的科学。

【徐译】法学是对神和人对事务的认识、关于正义和不正义的科学。

这句话在翻译成汉语时，最让我耿耿于怀的是“科学”。

法学是科学吗？也许有人会说，当然是，是人文社会科学嘛！

那我再问，将科学分为社会科学和自然科学对不对？人的知识只有科学知识吗？与科学相对的是什么？我们一般讲科学的时候，它的核心特征是什么？实证主义方法是否适用于所有科学？适用于法学吗？
我以前就曾撰文批判过这种将法学科学化，进而将法律制度实物化的做法，比如搞社会主义法制建设，法制是可建设的吗？

【回应：这实在是一个太老的话题了。值得欣慰的是，看来不仅徐先生，张先生也成为了一个靶子。Ok,以后法学就叫“知识”好了。社会科学处以后改名“社会知识处”，全国哲学社会科学规划办改为“全国哲学社会知识办”，相信这会非常使人满意了。还好，细读徐先生的该片段评注，徐先生也并没有用任何篇幅论证法学到底是“科学”还是不是“科学”，否则无论如何，又可以继续被攻击得体无完肤了。不证自明的是，可能在徐先生看来，这就是一个代号，这里的“科学”我们完全可以进一步解释，赞成“法学科学说”的可以得出自己的理解，不赞成“法学科学说”的大可认为这里的“科学”并非现代意义上的自然科学，也许是一种知识，也许是一种技能。就我自己不成器的观点而言，很不好意思又要和Laoluo争锋相对了，自从奥斯丁以后，我自己比较偏重认为法学开始具有了科学性质，否则那么多分析实证主义者、纯粹法学家们最后都没有立锥之地了，而我们现代法学之滥觞何尝少了他们的功劳呢？当然也很期待以后能独到“以前撰文批评这种将法学科学化”的奇文，学术观点完全可以讨论，但也不能因为张先生和徐先生把science翻译成了“科学”就成为指摘徐先生有翻译问题的借口吧！】

英语与汉语

【英文】Having explained these general terms, we think we shall commence our exposition of the law of the Roman people most advantageously, if we pursue at first a plain and easy path, and then proceed to explain particular details with the utmost care and exactness. For, if at the outset we overload the mind of the student, while yet new to the subject and unable to bear much, with a multitude and variety of topics, one of two things will happen---we shall either cause him wholly to abandon his studies, or, after great toil, and often after great distrust to himself (the most frequent stumbling block in the way of youth), we shall at last conduct him to the point, to which, if he had been led by an easier road, he might, without great labor, and without any distrust of his own powers, have been sooner conducted.

【张译】在一般地说明了这些概念之后，朕认为开始阐明罗马人民法律的最适宜的方法，看来只能是首先作简明的解释，然后极度审慎地和精确地深入细节。因为如果一开始就用各种各样的繁复题材来加重学生思想的负担，这时候学生对这些还很陌生而不胜负担，那么就会发生下列两种情况之一：或者我们将使他们完全放弃学习，或者我们将使他们花费很大的工夫，有时还会使他们对自己丧失信心（青年们多半就因而被难倒），最后才把他们带到目的地；而如果通过更平坦的道路，他们本可既不用费劲，也不会丧失自信，很快地被带到那里。

【徐译】一般地了解这一点，朕开始阐述罗马人民的法，它们看来可以被更方便地传授，如果单个的事物以首先灵活和简单、后来更严谨、更精确的解释加以讲授的话，尤其如此。相反，如果朕一开始就立即以事物的多样和变化加重至今未受训练、虚弱的学生的心灵之负担，则两件事情必将发生其一：要么朕导致他放弃研究；要么在他极为劳苦、经常承受通常使青年远离研究的失去信心的情况下，朕较迟才会把他引导到一个如果被导以较容易的途径、他不必极为劳苦和承受任何失去信心、可以更早被引导到的程度。

三段文字摆在这里，一切不言自明。（我最初读的是徐译本，苦不堪言）

【回应：最好再“摆”一段拉丁文字吧。顺便再摆一本严复的书，“信、达、雅”中，先不自夸其它，仅从是否忠实于拉丁原文的“信”上，徐译本绝对是做得最好的。另外，既然提到了英语，顺便也普及一下，英语作家艾伦沃森和Scott都对《学说汇纂》有英译本，有的时候读Scott的片段，比艾伦沃森之用词艰深得多，但一个正常的对学术有爱好之心的人不会“苦不堪言”,只会存有敬畏；如果时间还多，不妨多研究一下为何这样而不是那样，这样的话，作者的考虑在哪儿？这样是不是更为“不言自明”呢？】

戒条与原则

【英文】The maxims of law are these: to live honesty, to hurt no one, to give every one his due.

【张译】法律的基本原则是：为人诚实，不损害别人，给予每个人他应得的部分。

【徐译】法律的戒条是这些：诚实生活，毋害他人，分给各人属于他的。

英文maxim有格言的意思，我们知道在法学领域有很多自古流传的拉丁语格言，至今仍然适用，而结合此处的语境，翻译成“基本原则”也是可以接受的。

【回应：很显然，我也只百度了一下，maxim可显然不仅是“格言”的意思。各位看官可自行搜索，简便易行，高下立见。】

徐国栋的“戒条”让我有点惊讶。百度对这个词给出的解释是：禁止某些行为的条款。起初看到徐国栋使用“戒条”这个词，我以为他是想表达“诫命”的意思，但误写为了“戒条”。（参考：诫命Commandment，基督教用语，“诫”是上帝所禁止的；“命”是上帝所命令的。）

【回应：虽然对我们做学术是否要使用百度这个工具还是存有不同意见，但显然我们都只是在写一篇网文，但用也无妨。很可惜的是，用戒条作关键词，百度显示出“女人恋爱十大戒条”、“用车三大定律与戒条”的各种标题，看来“戒条”也没有你讲得那么神秘。虽然不是学汉语言文学专业，但是要说戒条、定律、基本原则完全不是一回事，好像理由仍然缺乏得多。】

后来看到他在《法学阶梯》中这样讲：“关于法律的戒条，我按这样的理解，即为原则。”看来，他并不了解“戒条”的意思，很明显，“戒条”注重禁止，即法律理论中所说的“禁止性规则”，比如“严禁吸烟”、“禁止停车”等等，这种规则很难称之为“原则”，戒条和原则差之甚远，不可混为一谈。在《评注》一书随后的章节中，徐国栋再次用“戒条”指代“原则”，读来让人颇为别扭。

【回应：看博主博客里各类文章中法理学类型随笔的丰厚很容易联想你是否有某种法理学背景，但对你的法理学知识是否完善我还是完全存疑，没有任何一本法理学著作教我们戒条居然可以和禁止性规则划等号。看来是你自己想多了，为什么眼光一定要盯在“戒”上就无法转移了呢？】

皇帝、元首，还是凯撒？

在I1、2、3和I1、2、6两条中，徐国栋将emperor译为“元首”，而元首在古罗马最初是指元老院首席元老和第一公民，后来屋大维执政之后，元首一词被用来指代集权化的君主。如果将法学阶梯中的emperor都译为元首，那么它在指代上也许会出现混乱，所以我个人认为这么翻译不见得合适。

在紧随其后的I1、2、8条目中，徐又将emperor译为了“凯撒”，并在注释中称，这里是指作为头衔的凯撒而非历史中的特定人物。

【评注：显然你是支持徐先生的，徐先生也许就是认为不能把法学阶梯中的emperor都翻译为元首不合适才在某些地方有了不同的译法。So,我们都达成一致意见了。而至于他都翻译为元首的地方，比如在I.1,2,3和I.1,2,6中是否都应该翻译为“元首”还是各有指代，那就看各自的论据与说服力了。相比你三行字的论证就得出徐先生翻译不合适的结论，我还是赞成“元老院决议”的提法和“但元首决定之事也有法律效力”的判断。当然，我还希望再强调的是，语言永远只是一个载体，你的指摘方法本身就是具有方法论上的巨大问题的，比如秦朝的皇帝和西班牙皇帝显然不同，但从语言上说不妨碍我们使用“皇帝”的术语指代，因为语言无法包罗万象，在这之下我们完全有展开学术研究与解释的空间。】

万民法与国际法

在《评注》地40页，徐国栋有这样一段话：

万民法通常被当做国际法的始祖，它是否是国际法？显然不是！理由一：“每个人民为自己制定的法”，不等于“每个国家为自己制定的法”，而国际法最早起源于民族国家成立时，那是16世纪的事情。理由二：国际法是国家间的协议，而万民法是内国法，是内国人民制定的，不过是各国内国制定的法律中彼此相同的部分，例如，假设各国都规定“杀人抵命，欠债还钱”，我们不能说这八个字规则就是国际法。

我不得不说，这段话表明徐国栋不了解国际法这一学科。很遗憾。

【回应：我也不得不说，你可能既不了解国际法，更不了解罗马法。理由见下。】

先就逻辑上说，既然A已经被当做了B的“始祖”，A怎么会与B不同质呢？

【回应：徐先生原话是“万民法通常被当做”，怎么到了你的批评中就变成“既然A已经被当做”了，是谁在偷换概念，谁的逻辑有问题呢？】

我读了《评注》的一些章节，感觉徐国栋对万民法的理解有些狭隘。事实上，必须走出今日民法的概念藩篱，站在一个更高远的层面，才能把握当时罗马人眼中的万民法，也才能明白为什么西方学术界公认万民法是国际法的始祖。

【回应：先不说如何跟你“走出”今日民法概念，怎么站在更高远的层面，西方学术界是否有一个公认或者是怎么公认就是一个大问题。】

国际法最早起源的时间是不是16世纪，建议翻一翻任意一本国际法教材。

【回应：因为我们都不是国际法专业人士，先不提已有学友阅尽国际法教材对你的质疑提出了雄辩的反驳，我只想问一句：你知道国际法奠基人格劳秀斯吗？如果不知道，请百度：胡果&#8226;格劳秀斯（Hugo Grotius 1583-1645）——古典自然法学派主要代表之一，世界近代国际法学的奠基人。百度应该是你学术观点的最主要来源，看来百度也很遗憾无法支持你的指摘。】

而最后一点最“有趣”，假如世界各国都规定“杀人抵命，欠债还钱”，那我们还真得说，这八个字规则就是国际法！此处建议参看任意一本国际法教材中国际法的渊源部分。

【回应：我也真得说，这八个字规则真不是国际法。已经不信任你随意地要大家参考国际法教材，因为你自己貌似都没有参看过，只想问一句的是，这八个字到底是国际公法、私法还是国际经济法？最后，我认为，这八个字规则就是自然法！！！此处强烈建议参看任何一本启蒙思想家的著作。】

最后的感想

其实，这篇文字命题为“指摘”，所以我之前说的都是不大顺耳的“坏话”，我相信，以徐国栋的地位和名气，顺耳的好话是不少的。

【回应：学术批评也好，学术随笔也好，“坏话”当然无关紧要，“吾爱吾师，吾更爱真理”嘛，问题是，说的“坏话”要有理有据，经得住时间的检验，经得住逻辑的推敲。否则，就不是“坏话”的问题，而是“无知”的表现了。】

本文所指出的几点，也许能够反映出一些问题，我觉得这些问题在目前的中国法学界都具有普遍性。

【回应：这一点不假，中国法学界的确问题多多，最大的一个问题就是法学教育问题。在这样的法学教育体系下培养出来的大部分人没有学会基本的学术方法，更没有养成良好的学术态度，无法对学术价值有一个准确的判断和识别。】

今天，我在读《评注》的时候忽然有这样的想法：

这就像一座大楼，地基没有打好，千疮百孔，可是已经盖到三层、四层甚至更高了，没办法全部拆掉重来，只能继续往上盖，可是上面的部分可以搞得很华丽，最终基础部分的薄弱却是难以弥补的事实。

【回应：上面这句话送给你自己最合适不过了。指摘一定要建立在了解著作、了解作者、了解作者的学术思想、了解这个学科、最好再多了解一门外语而不仅是英语——的基础上，否则，什么佛教大小乘、什么基督教诫命、什么国际法教材、什么走出民法概念——可以搞得很华丽，最终基础部分的薄弱却是难以弥补的事实。】

最后给那些对罗马法感兴趣的学生一点建议，在读这部《评注》的时候，不妨备一本张企泰的译本，以徐的书为主，辅之以周枏的《罗马法原论》和张企泰的《法学阶梯》，相信会对罗马法有更准确的认识和了解。

【回应：我应该是一个对罗马法感兴趣之人，很遗憾以上这几本书完全无法满足我的需要。建议对罗马法感兴趣的学生，一定要多学一门大陆法系国家语言，做学术摒弃浮躁，认真仔细研读经典文本。可以狂妄指摘，但是也要谨防落下“无知”之名而徒招人笑柄。】

【最后：仍然强烈地推荐无论学民法还是其他法学专业的同学，优士丁尼《法学阶梯》是本好书，可以人手备一本。《优士丁尼法学阶梯评注》更是一本好书，值得用心研读。】