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对laoluo《指摘》的回应之二
向东
本文目的是就laoluo的博文“初读徐国栋《优士丁尼<法学阶梯>评注》的几点指摘”中关于法律是否是科学，以及万民法和国际法的关系这两个问题进行探讨。
一、Scientia是否应该翻译成科学？
法律是不是科学这个问题估计得写上一本博士论文。本文所要尝试的，仅仅是从拉丁文的原始文本出发探寻scientia翻译为科学是否合适，毕竟翻译是要尊重原始文献的。首先让我们看看拉丁文原始文献以及英译、汉译的文本是怎样的。文献出处，请参见http://www.romanlaw.cn/subroma-215.htm
【拉丁1】I.1,1,1。Iuris prudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia.
【英文1】I.1,1,1。 Jurisprudence is the knowledge of matters divine and human, and the comprehension of what is just and what is unjust.
【英文2】I.1,1,1。Jurisprudence is the knowledge of things divine and human; the science of what is just and unjust.
【英文3】I.1,1,1。Jurisprudence is the knowledge of things divine and human; the science of the just and the unjust.
【张译】I.1,1,1。法学是关于神和人的事务的知识，是关于正义和非正义的科学。
【徐译1】I.1,1,1。法学是对神和人的事物的认识、关于正义和不正义的科学。
【徐译2】I.1,1,1。法学是对神和人对事务的认识、关于正义和不正义的科学。
【徐译3】I.1,1,1。法学是对神和人对事务的认识、关于正义和不正义的科学。
在第一个英译本中，译者将iusti atque iniusti scientia翻译为the comprehension of what is just and what is unjust，第二个和第三个则都用了the science，与之类似，在中文译本中，张译和徐译都用了科学一词。那么拉丁文中scientia到底指什么呢？
同上一篇回应一样，先来逐字的分析原始的拉丁文献：
Iuris，即Juris，名词jus的属格形式，I.1.法律、法令、法，2.权利，3.法院、法庭，II.1稀汤、肉汤、清汤、稀粥；
Prudentia，阴性名词，1.预知、先见之明，2.见多识广、机智、灵敏、精明、知识渊博；3.理智、明理、审慎；
Est， 动词esse的第三人称单数，是；
Divinarum，形容词divinus的属格形式，1.神的，2.预言的、预先知道的，3.超自然的、超人的、卓越的、无比的、神奇的；
Atque，连词，1.和、与、及、同，2.再者、加之、尤其，3.更加、颇为；
Humanarum，形容词humanus的属格形式，1. 人的、人类的、人性的、合乎人情的，2.仁慈的、和气的、温柔的、友好的、亲切的、有礼貌的，3.有学问的、有教养的、有知识的。
Rerum，阴性名词res的属格形式，1.东西、物品，2.用作复数时指世界、宇宙、大自然，3.情形、情况、情势，4.具体事实、具体情况，5.事情的本质，素质。
Notitia，阴性名词，1.人所共知、众所周知，2.名望、名声，3.认识、熟悉，4. 名声、名望，5.认识、观念、概念、理解。
Iusti，形容词justus的变形，1.(对人)公正的、正直的、公正无私的，2.有理的、能证明为公正的3.合乎规律的、适当的、完美的、圆满的、合适的，4.正好的、足够的；
Atque，连词，1.和、与、及、同，2.再者、加之、尤其，3.更加、颇为；
Iniusti，in+iusti，表示iusti相反的状况；
Scientia，阴性名词，1.知道、得悉，2.熟习、了解、（在某事上）有经验、善于（作某事），3.科学、某一门学科知识。
谢大任先生主编的《拉丁语汉语词典》并未能给我们一个明确的答案。接下来看看oxford latin dictionary中对scientia这个词是如何解释的。它第一层意思是（关于事实或者状况的）知识【knowledge（of a fact or situation）,awareness】；第二层是（对艺术、科学或者其他类似情况的）了解，专门的知识【understanding(of an art, science, or sim.)】；第三层是许多东西的知识，学问，博学。
看来，对这个问题的探讨需要更多的工作，单从词义分析的角度，得不出将Scientia翻译为“科学”好还是翻译为“知识”（或者其他词）好。本文的第一个目的失败。
二、万民法和国际法的关系
Laoluo先生凭借《优士丁尼<法学阶梯>评注》第40页的一段话断定徐先生对于万民法和国际法的关系问题没有搞清楚。他是这样说的：“我不得不说，这段话表明徐国栋不了解国际法这一学科。很遗憾。先就逻辑上说，既然A已经被当做了B的“始祖”，A怎么会与B不同质呢？我读了《评注》的一些章节，感觉徐国栋对万民法的理解有些狭隘。事实上，必须走出今日民法的概念藩篱，站在一个更高远的层面，才能把握当时罗马人眼中的万民法，也才能明白为什么西方学术界公认万民法是国际法的始祖。国际法最早起源的时间是不是16世纪，建议翻一翻任意一本国际法教材。而最后一点最“有趣”，假如世界各国都规定“杀人抵命，欠债还钱”，那我们还真得说，这八个字规则就是国际法！此处建议参看任意一本国际法教材中国际法的渊源部分。”
从这段话似乎可以得出这样两个结论：一、万民法和国际法是一回事；二、世界各国国内法规定的一致的东西，就是国际法。笔者不是学国际法的，因此只能像laoluo所说的那样，去翻一翻“任意一本国际法教材”了。随意从图书馆借出来10本以“国际法”为题的书，我们一一来看。
1.我们先来看王铁崖先生翻译的《奥本海国际法》（商务印书馆1989年12月版）是怎么说的。在该书第一册第49页有这样一句话：“国际法作为主权和平等的国家之间的以这些国家的共同同意为基础的法律，是近代基督教文明的产物，而且可以说已经有了大约四百年的历史。然而国际法的根源则可以追溯到远古。” 该书首版大约是20世纪初，从那时往前推400年，呃，laoluo先生的批评似乎站不住脚了。其次，世界各国的规定的相同的部分就是国际法，依据是“参见任意一本国际法教材中国际法的渊源部分”，那我们就来看看这本书对国际法的渊源是怎么说的。在该书绪论部分第一章第二节，列举了如下渊源：1.习惯和惯例，或曰国际关系中习惯和惯例；2.国家间的条约；3.一般法律原则，即“能适用于国家间关系的一般原则”，4.国际法院和国内法院对于国际事务的判决，5.学者著作，6.国际礼让。
2.再来看吴越、毛晓飞翻译，沃尔夫刚·格拉夫·魏智通主编的《国际法》怎么说。在该书第4页谈到国际法是国家间的关系的法时，涉及到了古典国际法的形式历史：“早在从欧洲的1648年的威斯特法伦和约到1878年的柏林会议期间形成的古典国际法就被理解为国家间有效的法律秩序......”。在第7页，作者认为用万民法（ius gentium）指代国际法是在16世纪的事情，并在该页脚15注注明除却万民法中的国内特征，它就是一般的国际法。这说明在作者的理念中万民法和国际法还是不同质的，因为前者有“国内特征”。这本德国教科书就国际法的渊源在第11页列举了如下几项：1.国际法院规约第38条1款，2.国际组织的决议3.单方的国际法行为。再结合本书对国际法的定义：“国际法是规范国际法主体间法律关系的、并不属于国内法的法律规范的总和”，可以得出结论laoluo的观点不能成立。
3.再来看看陈锦华翻译、雪瑞儿（I.A.Shearer）著的《国际法(Starke’ International Law)》一书。在谈论国际法的起源与发展时，作者说：“大体而言，国际法的现代体系，只是最近四百年来的产物”，“事实上，希腊及罗马对国际法之发展的直接贡献，相对而言是贫乏的。适合发展国际法的环境，一直要到欧洲在十五世纪时出现了一些独立的文明国家时才存在......因为在罗马帝国扩张到整个文明世界的后期罗马史中，完全没有任何的独立国家存在......”。而作者对国际法这一学科的诞生有贡献的早期学者的追溯，最早也只及于德国人布鲁诺斯（Brunus，1491-1563）。就国际法的渊源（此书翻译为“根源”），这本书列举了1.惯例，2.条约，3.司法或仲裁法庭之判决，4.法学论著，5.国际机构内部机关之决议或决定。
4.周忠海主编的《国际法》（中国政法大学出版社2008年版）一书主张现代意义上的国际法是从中世纪下半叶逐渐发展起来的，是欧洲基督教文明的产物。在谈到传统国际法的形成时，有这样一段话：“古代世界早就有了国际法......古代罗马国际法有进一步的发展，在“市民法”之外形成一套称为“万民法”的法律，调整古代罗马人和与罗马处于友好关系的国家的人民之间的关系......但它是罗马的法律，而不是国家之间的法律。”关于国际法的渊源，概述列举了国际条约、国际习惯、一般法律原则。
5.2003年中国人民大学出版社出版的“21世纪法学研究生参考书系列”中的《国际法析论》一书，在谈到罗马法和国际法的关系时这样说：“从对外的国内法到真正的国际法，我们发现罗马在某种程度上参与了国际法的形成”，“虽然罗马法在国际法史上的真正意义只是间接地......”，“罗马法为新生的国际法提供了一个方便的名称——万民法。当然，在古罗马法中万民法有不同的含义”，“著名的西班牙神学家佛兰西斯科·苏亚雷兹最先认识到万民法在后罗马时代有两种不同的意义：一是普遍法，二是国际法。”关于laoluo兄的关于万民法和国际法的同质性，从这本书来看也不能成立。
6.北大/高教出版社出版的邵津主编的《国际法》第三版将国际法的历史划分为三个时期：1.古代和中世纪国际法(以15、16世纪为下限)，2.近代国际法（1500年前后到20世纪初），3.现代国际法。该书对于古代世界是否有国际法的观点是：“第一，古代和中世纪都是资本主义以前时期，由于物质生产水平限制，各大陆之间.......当时的国际法是萌芽状态的或处于初级阶段，而且是分散的、地区性的，与近代和现代的国际法不能同日而语；第二，国际法形成为一个法律体系发展起来，并且与此相伴随，出现有系统的国际法学著作，确是近代欧洲的事。”至于近代欧洲国际法的形成标志则是1648年威斯特伐利亚和约。此书中关于国际法的渊源有以下几类：1.国际条约，2.国际习惯，3.一般法律原则，4.司法判例、权威国际法学家的学说，5.“公允及善良”原则，6.国际组织和国际会议的决议，7.“准条约”、“软法”。
7.从武汉大学出版社2007年出版的《国际法》一书可以了解已故的我国国际法学家周鲠生先生的国际法与万民法之关系的观点：“这一特殊部门的法律最初在西方文献中是以拉丁文jus gentium的名称出现的。Jus gentium汉译为万民法，原来属于罗马法的一部分，系jus civile即市民法的对称......但两者都属于罗马的国内法......到16、17世纪，欧洲哲学家、法学家研究国家相互关系上行为的规则，著书立说的时候，开始使用jus gentium来称呼这一特殊部门的法律.....于是在通用的法律术语中，jus gentium由国内法转而用于国家间的法律，它已不复是原来意义的万民法，而是新兴的万国法。”另外，周先生对“国际法是近代欧洲的产物”这一说法进行了批驳，但同时承认了古代欧洲社会的国际规则并未形成一个独立的国际法体系，并认为将国际法定为一分明的独立的研究部门开始于16世纪。对于国际法的渊源，周先生承认的渊源是惯例和条约，并列举了国际法学家公认的其他渊源，即：1.各国政府关于国际事物的文件（包括条约以外的文件），2.国际仲裁法庭和国际法院的判决，3.国内立法，4.捕获审验法庭和其他国内法院的判决，5.国际组织的决议，6.权威公法家的学说等。
8.我们再来看一本最近出版的教材，欧阳安的《国际法原理》（中国社会科学出版社2011年5月版）。书中说“万民法不是今天意义上的国际法，而是国内法......”，“国际法是近代欧洲文明的产物，尽管在古希腊、古罗马时期就有一些国际法的萌芽......但一直到文艺复兴时期......国际法才真正开始建立起来......国际法的出现是近三百多年来的事。”关于国际法的渊源，此书列举了已属定论的国际条约和国际习惯两种，并列举了存在争论的5种其他的渊源，即：各国政府所发表的关于国际事务的文件，国际法院和仲裁法院的判决和裁决，国内立法和国内法院的判决，国际组织的重要决议，权威公法学家的学说。
9.接下来看看台湾学者的观点。在五南图书出版公司2000年9月出版、吴嘉生著的《国际法学原理——本质与功能之研究》一书中，谈及古代罗马法对现代国际法的影响时，指出罗马法中的“外事法”、“万民法”对今人概念上的国际法有深刻影响，并认为“虽然在实质上，这一套法律乃是规范外邦人民本身的权利与义务关系，以及外邦人民与罗马人民之间的”法律关系”，但是由于”万民法”是遵循”自然法”的原则，其许多规则是可以适用于各民族的，于是随着罗马帝国政治势力之扩张，而成为当时的”国际法”。”至于我们现在所称的国际法，是公元15、16世纪“......基于主权平等的民族国家逐渐形成，现在我们所称的国际法是在这种新型的国际关系下，开始发展”，“古希腊与罗马时期所发展出来的国际法胚胎，到了中世纪初期则中断了发展。因此近代国际法乃是欧洲史进入近代时所重新出发而发展出来的。”就国际法的渊源，该书列举了以下几类：1.国际条约，2.国际习惯，3.一般法律原则，4.司法判例，5.国际组织或国际会议之决定或决议，6.公法学家之学说，7.衡平原则。
10.台湾学者赵明义先生在其《当代国际法导论》（五南图书出版公司2003年8月第二版）一书中，主张国际法的发展史可以划分为三个时期，其中古代国际法概指中国春秋战国时代以及希腊城邦及古罗马时期的国际法，而古代希腊法和罗马法孕育了国际法的雏形。罗马对国际法的影响很多，具体为外事法（jus fetiaile）、战争法（jus beilli）和万民法（jus gentium），其中万民法主要对国际私法产生了直接影响。至于古代国际法（希腊及罗马法中涉及外事的部分）与今人眼中的国际法是否一致，该书写到：“一般人均承认，近代国际法之形成，实从1648年威斯特伐利亚和约的开始。”就国际法的渊源问题，与吴嘉生先生书中列举的7种相比，去除了“公法学家之学说”和“衡平原则”，而加以“公允及善良”原则。
通过对上面10本书中相关内容的列举，我想，laoluo先生第一个论断，即万民法和国际法同质的问题，是可以解决了。但他的第二个论断，“假如世界各国都规定‘杀人抵命，欠债还钱’，那我们还真得说，这八个字规则就是国际法”，这个论断似乎有些道理——上面列举的国际法渊源中的“一般法律原则”，不就是“为文明各国所承认者”、 “各国国内法所产生的基于各国之间的共同法律意识的原则”嘛，既然“杀人抵命，欠债还钱”被各国公认，那它就是一般法律原则，就是国际法。这个论断看起来有理，实则大缪！我想laoluo先生没有注意到一般法律原则“既包括从现行国际法规则派生、演绎或推论出的一般国际法原则，也包括那些共存于各国国内法律制度中而又适用于国际关系的一般国内法原则”，既然将“一般法律原则”限制在可以“适用于国际关系”这个范围之内，那么单纯的国内法意义上的“杀人偿命，欠债还钱”，还真的就不是国际法。
从laoluo先生的文字中可以看出，作为批评者的他，是在完全没有了解徐先生学术观点的情况下开始对《优士丁尼<法学阶梯>评注》一书进行批评的。若他在批评之前看了徐先生之前的文章，就不会有罗马法上的万民法和今人眼中的国际法是一回事这种错误了。
万民法是什么？徐国栋先生曾专门撰文解释过，可参见《万民法诸含义的展开——古典时期罗马帝国的现实与理想》一文，发表在《社会科学》（上海）2005年第9期，另外徐先生的文集《罗马法与现代意识形态》一书也有收录。在这篇文章中，先生从原始文献出发，驳斥了将万民法简单等同于国际私法中的统一实体法规范和国际公法这一观点，并总结出万民法至少有七个含义：使节法、普通法、世俗法之主要部分、有利于外邦人的法、地方法、道德法。而在徐先生另一篇文章，《李维时代罗马人民的跨民族法体系》（厦门大学学报2001年第1期，《罗马法与现代意识形态》一书也有收录）一文，曾专门就万民法是不是现代国际法的起源这一问题进行探讨，并特别指出在早期万民法主要是关于使节的规定，到公元6世纪时期万民法才转化为一种通用于各个城邦的规则，最后得出万民法、战争法和随军祭司法三者一起共同构成了现代国际法的起源这一结论。
行文至此，不由得感慨一下：在对一个人的学术观点或者一本著作的内容没有完全理解的情况下，贸然进行批评，这是多么无畏的行为啊。
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