初读徐国栋《优士丁尼<法学阶梯>评注》的几点指摘

laoluo

关于《法学阶梯》，参考的版本有：

英文版，见于http://www.fordham.edu/halsall/basis/535institutes.html

中文商务印书馆版：张企泰译本（以下简称张译）

中文政法大学出版社2005年版，徐国栋译（以下简称徐译1）

中文北京大学出版社2011年版，徐国栋译（以下简称徐译、徐译2）

以下摘出《法学阶梯》开篇的几条，以作说明。

Justice and Due

【英文】JUSTICE is the constant and perpetual wish to render every one his due.

【张译】正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望。

【徐译1】正义是分给每个人以其权利的不懈的、永恒的意志。

【徐译2】正义是分给每个人以其法律情势的不懈的、永恒的意志。

1、英文版本的这句话有两个关键词：

（1）render

牛津高阶词典里对这个词的第一条解释是：（fml）give sth in return or exchange, or as sth which is due.

这个解释很重要，因为它涉及到对正义和due的理解。我们特别需要注意的是这句解释中所包含的“交换”含义。所谓render虽然核心意义是“给予”，但给予的条件或者说前提是，存在一定的规则框架，在这一规则框架之内，给予者和被给予者相互之间是存在“交换”的。

例如牛津词典里所给出的这个示例：

Render good for evil. 以德报怨

在牛津词典第一条解释的所有示例中，最后一个例子是这样的：

Render thanks to God. 感谢上帝。

很显然，我们是不会平白无故表达感谢的，这个感谢的前提是我们感受到了上帝的恩惠。
所以，render这个词虽然有简单的“给予”这样一个意思，但深层的，它还包含有一个交换前提。这不免让人想起契约，想起对价。

接下来，再来分析一个颇为棘手的英文单词——

（2）due

之所以说due这个词很棘手，主要是因为它不太好翻译成汉语。法学中，有关due的最常见词组就是 due process，汉译“正当程序”，而其实将这里的due翻译为“正当”并没有完全表达出它的全部涵义，可是舍此又没有更合适、更贴切的译法。

（due有既定的、计划好的这样的意思，due process有这样的程序是事先法定的意思，但如此翻译又忽略了这一制度的本质性内涵，所以综合考虑译为正当程序也是不得已中的最佳选择）
话说回来，在前述英文版本的这句话中，很显然due在此处是作名词，那么牛津高阶词典里讲得很清楚，当作名词时，due的意思是：

Thing that should be given to sb by right.

这个解释使我们陷入到了一个循环，什么叫by right？这里的right就暗含了正义的意思，即按照公平正义这一大原则，或者说，按照自然法，我们才能够判定什么是所谓“应得的”，这个“应”可以解释为权利概念，也可以进一步解释为正义或自然法的要求。

2、汉译版本的对比评价
在了解了英文版本的内容之后，我们再来看三个不同的汉译版本，这里三种译法最关键的区别在于his due的翻译。

徐国栋的第一种翻译，将其译为“权利”，这是不恰当的。权利概念的产生是后来的事情。在罗马法的年代，权利和正义是存在混同的，换句话说，我们今天所使用的权利概念，在当时并没有清晰地分化出来。所以，译为权利，不太恰当。

徐国栋的第二种翻译有些让人不解。他将due译为“法律情势”，这几乎可以说是一种创造了。但在《评注》中，徐国栋并没有对“法律情势”这个关键词做出任何解释。这让人感到非常迷惑不解。
综合起来，还是张企泰的译法最朴实，也最准确。

3、古代正义观

既然这一句话讲的是正义，那么我们就有必要了解古希腊和古罗马时期的正义观。必须强调的是，那时的正义观念与今天还是有差异的。且以柏拉图的观念为例，在柏拉图看来，所谓正义，有大小之分（这一点类似佛教的大小乘）。大的正义，指的是城邦，在城邦内部所有机构各司其职，人们各得其所，各个部分相互协调，形成一个和谐整体，达到至善，这就是正义。而小的正义针对的是个人，人的肉体和灵魂，人体的各个部分也达到各得其所，形成人内部的和谐，达到至善，这也是正义。

这种正义观到后来慢慢被简化，以至于在今天，但凡提到正义，指的都是大正义。
无论如何，各得其所这样一种观念还是延续下来，成为正义概念的核心内涵。

（马克思&#8226;韦伯曾指出人对自己职分的强调是新教伦理对资本主义的一大贡献，其实也暗含各得其所的意思。）

不过，就像前面已经指出的那样，“应得的”这一观念并没有从根本上解决问题，它使我们陷入一个循环，怎么判断应不应？这是一个问题。那么，解决的出路就在于——自然法，也就是永恒的正义理念。

法学是科学吗？

 

【英文】 Jurisprudence is the knowledge of things divine and human; the science of the just and the unjust.

【张译】法学是关于神和人的事务的知识，是关于正义和非正义的科学。

【徐译】法学是对神和人对事务的认识、关于正义和不正义的科学。

这句话在翻译成汉语时，最让我耿耿于怀的是“科学”。

法学是科学吗？

也许有人会说，当然是，是人文社会科学嘛！

那我再问，将科学分为社会科学和自然科学对不对？人的知识只有科学知识吗？与科学相对的是什么？我们一般讲科学的时候，它的核心特征是什么？实证主义方法是否适用于所有科学？适用于法学吗？
我以前就曾撰文批判过这种将法学科学化，进而将法律制度实物化的做法，比如搞社会主义法制建设，法制是可建设的吗？

英语与汉语

 

【英文】Having explained these general terms, we think we shall commence our exposition of the law of the Roman people most advantageously, if we pursue at first a plain and easy path, and then proceed to explain particular details with the utmost care and exactness. For, if at the outset we overload the mind of the student, while yet new to the subject and unable to bear much, with a multitude and variety of topics, one of two things will happen---we shall either cause him wholly to abandon his studies, or, after great toil, and often after great distrust to himself (the most frequent stumbling block in the way of youth), we shall at last conduct him to the point, to which, if he had been led by an easier road, he might, without great labor, and without any distrust of his own powers, have been sooner conducted.

【张译】在一般地说明了这些概念之后，朕认为开始阐明罗马人民法律的最适宜的方法，看来只能是首先作简明的解释，然后极度审慎地和精确地深入细节。因为如果一开始就用各种各样的繁复题材来加重学生思想的负担，这时候学生对这些还很陌生而不胜负担，那么就会发生下列两种情况之一：或者我们将使他们完全放弃学习，或者我们将使他们花费很大的工夫，有时还会使他们对自己丧失信心（青年们多半就因而被难倒），最后才把他们带到目的地；而如果通过更平坦的道路，他们本可既不用费劲，也不会丧失自信，很快地被带到那里。

【徐译】一般地了解这一点，朕开始阐述罗马人民的法，它们看来可以被更方便地传授，如果单个的事物以首先灵活和简单、后来更严谨、更精确的解释加以讲授的话，尤其如此。相反，如果朕一开始就立即以事物的多样和变化加重至今未受训练、虚弱的学生的心灵之负担，则两件事情必将发生其一：要么朕导致他放弃研究；要么在他极为劳苦、经常承受通常使青年远离研究的失去信心的情况下，朕较迟才会把他引导到一个如果被导以较容易的途径、他不必极为劳苦和承受任何失去信心、可以更早被引导到的程度。

三段文字摆在这里，一切不言自明。（我最初读的是徐译本，苦不堪言）

 

戒条与原则

【英文】The maxims of law are these: to live honesty, to hurt no one, to give every one his due.

【张译】法律的基本原则是：为人诚实，不损害别人，给予每个人他应得的部分。

【徐译】法律的戒条是这些：诚实生活，毋害他人，分给各人属于他的。
英文maxim有格言的意思，我们知道在法学领域有很多自古流传的拉丁语格言，至今仍然适用，而结合此处的语境，翻译成“基本原则”也是可以接受的。
徐国栋的“戒条”让我有点惊讶。百度对这个词给出的解释是：禁止某些行为的条款。起初看到徐国栋使用“戒条”这个词，我以为他是想表达“诫命”的意思，但误写为了“戒条”。（参考：诫命Commandment，基督教用语，“诫”是上帝所禁止的；“命”是上帝所命令的。）

后来看到他在《法学阶梯》中这样讲：“关于法律的戒条，我按这样的理解，即为原则。”看来，他并不了解“戒条”的意思，很明显，“戒条”注重禁止，即法律理论中所说的“禁止性规则”，比如“严禁吸烟”、“禁止停车”等等，这种规则很难称之为“原则”，戒条和原则差之甚远，不可混为一谈。在《评注》一书随后的章节中，徐国栋再次用“戒条”指代“原则”，读来让人颇为别扭。

 

皇帝、元首，还是凯撒？

在I1、2、3和I1、2、6两条中，徐国栋将emperor译为“元首”，而元首在古罗马最初是指元老院首席元老和第一公民，后来屋大维执政之后，元首一词被用来指代集权化的君主。如果将法学阶梯中的emperor都译为元首，那么它在指代上也许会出现混乱，所以我个人认为这么翻译不见得合适。

在紧随其后的I1、2、8条目中，徐又将emperor译为了“凯撒”，并在注释中称，这里是指作为头衔的凯撒而非历史中的特定人物。

万民法与国际法

在《评注》地40页，徐国栋有这样一段话：

万民法通常被当做国际法的始祖，它是否是国际法？显然不是！理由一：“每个人民为自己制定的法”，不等于“每个国家为自己制定的法”，而国际法最早起源于民族国家成立时，那是16世纪的事情。理由二：国际法是国家间的协议，而万民法是内国法，是内国人民制定的，不过是各国内国制定的法律中彼此相同的部分，例如，假设各国都规定“杀人抵命，欠债还钱”，我们不能说这八个字规则就是国际法。

我不得不说，这段话表明徐国栋不了解国际法这一学科。很遗憾。
先就逻辑上说，既然A已经被当做了B的“始祖”，A怎么会与B不同质呢？我读了《评注》的一些章节，感觉徐国栋对万民法的理解有些狭隘。事实上，必须走出今日民法的概念藩篱，站在一个更高远的层面，才能把握当时罗马人眼中的万民法，也才能明白为什么西方学术界公认万民法是国际法的始祖。

国际法最早起源的时间是不是16世纪，建议翻一翻任意一本国际法教材。

而最后一点最“有趣”，假如世界各国都规定“杀人抵命，欠债还钱”，那我们还真得说，这八个字规则就是国际法！此处建议参看任意一本国际法教材中国际法的渊源部分。

最后的感想

其实，这篇文字命题为“指摘”，所以我之前说的都是不大顺耳的“坏话”，我相信，以徐国栋的地位和名气，顺耳的好话是不少的。

本文所指出的几点，也许能够反映出一些问题，我觉得这些问题在目前的中国法学界都具有普遍性。
今天，我在读《评注》的时候忽然有这样的想法：

这就像一座大楼，地基没有打好，千疮百孔，可是已经盖到三层、四层甚至更高了，没办法全部拆掉重来，只能继续往上盖，可是上面的部分可以搞得很华丽，最终基础部分的薄弱却是难以弥补的事实。

最后给那些对罗马法感兴趣的学生一点建议，在读这部《评注》的时候，不妨备一本张企泰的译本，以徐的书为主，辅之以周枏的《罗马法原论》和张企泰的《法学阶梯》，相信会对罗马法有更准确的认识和了解。

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