作为一个法律文本的《阿提卡之夜》

徐国栋

我最早接触奥鲁斯·杰流斯及其《阿提卡之夜》是在研究《十二表法》 的过程中，《阿提卡之夜》是转述《十二表法》条文的21部古书之一。根据该书，后人还原了第四表第4条。《阿提卡之夜》Ⅲ.16,12这样记载：我知道，妇人如在丈夫死后第十一个月生孩子……，则〔因此〕发生案件，可能她是在丈夫死后才怀孕的，因为十人团写道，人只经十个月诞生，而不是十一个月”。 依据这一文本，第四表第4条被还原为：婴儿自夫死后10个月内出生的，推定为夫的子女。还是根据该书，后人还原了第六表第5条。《阿提卡之夜》Ⅲ.2.12这样记载：我也读到：法学家昆图斯·穆丘斯经常说，如果女子以结婚为目的于1月初一开始与某男同居，在明年的1月初一前为了解放的目的离开该男4天。事实上，3夜的期间是《十二表法》规定的为了重获自己的独立需要脱离丈夫的期间。 依据这一文本，第六表第5条被还原为：如果妇女不愿通过1年的占有被时效取得的方式归顺夫权，她要以每年离家3夜的方式逐年中断时效。

其次，该书还是研究《十二表法》规定的重要材料。首先，它报告了《阿布齐亚法》对《十二表法》的许多规定的取代：但由于时至今日，“无产者”、“有产者”、“萨那特斯人”、“保证人和副保证人”、“ 25阿斯” 、“同态复仇”、“ 手持一盘，以亚麻布遮羞” 的追盗程序，除了在百人团面前审判的程序外，都已被《阿布齐亚法》置于休眠。 这些被放在引号内的单词或词组分别代表《十二表法》的如下条文：第一表第4条：“有产者当有产者的保证人，已是市民的无产者，任何愿意的人都可当其保证人”。第一表第5条：福尔特斯人、萨那特斯人，同样享有债务口约（Nex）权或要式买卖权。第一表第10条：“保证人、副保证人应担保诉讼当事人于受审时按时出庭”。第八表第4条：“对人施行其他侵辱的，处25阿斯的罚金。”第八表第2条：“毁伤他人肢体而不能达成简约的，应对他同态复仇”。第八表第15b条:“……手持一盘，以亚麻布遮羞……。”以上凡6条，涉及远古罗马的民事诉讼法、权利能力法、侵权行为法和盗窃法，对它们的改变非同小可，但《阿布齐亚法》就把它们取代了。但到公元前17年的《阿布齐亚法》时代，《十二表法》规定的百人团刑事诉讼还保留下来。不难看出，杰流斯的记述，对于研究罗马的法律变迁史意义重大。

再次，《阿提卡之夜》对《十二表法》的引述被一些学者作为推断今人收集到的《十二表法》片段本来顺序的依据，他们假定杰流斯的《阿提卡之夜》是按先后顺序引用《十二表法》的。
第四，《阿提卡之夜》的一个记载被作为否定《十二表法》规定的杀害债务人偿债的执行程序的现实性的依据。“确实，没有比这样的规定更残暴的，更不人道的，显然，这样的超级残忍规定如果不是为了立而不用，是不会得到规定的。”

后来，我通过我的波兰朋友扬·扎布洛斯基增进了对《阿提卡之夜》的涉法方面的了解。 扎布洛斯基在斯特凡·维辛斯基大学的讲师资格论文就是《家父的权力与人民大会对家庭事务的管辖权：以奥鲁斯·杰流斯的<阿提卡之夜>为依据》（1990年出版于华沙）。尽管英国人D.T.Oliver能写出《奥鲁斯·杰流斯著述中的罗马法》 叫人感佩杰流斯的《阿提卡之夜》的法律性，扎布洛斯基的专著更让我感佩《阿提卡之夜》专项提供罗马家庭法研究素材的能力。

那么，《阿提卡之夜》到底为我们提供了哪些罗马家庭法方面的素材？

首先，它详细记载了进行自权人收养的程式。此等收养要在大祭司的领导下召集被称作库里亚会议的民会上进行，该会负责审查收养人的年龄是否大于60岁，是否不能再生育，小于60岁的人被认为具有生育的可能；是否具有借收养侵吞被收养人财产的用心，因为一旦成立收养，在养父与养子间发生活人间的继承。收养的正当原因还有收养人自己是否有一个或更多的孩子，收养人与被收养人的贫富差距等。 最后，收养人要用大祭司昆图斯·穆丘斯·谢沃拉设计的誓言发誓。 在场的民众要被询问是否准许实施此等收养，其措辞是这样的：“你们愿意并命令路求斯·瓦雷流斯根据法并依据法律成为路求斯·蒂丘斯的儿子，彷佛他早就进入后者家庭并成为其成员，拥有同样的父亲和母亲吗？你们愿意并命令他的新父亲对他享有父亲对儿子的生杀权吗？哦！罗马人！你们的所言就是事情的结果，请你们决定吧！”。
其次，它介绍了拉丁姆地区居民的订婚程序。通过援引塞尔维尤斯·苏尔毕丘斯·鲁福斯《论嫁资》和内拉蒂的《论婚姻》两部著作，杰流斯告诉我们：在《关于向拉丁人和盟友授予市民身份的优利亚法》颁布之前，订婚根据习俗进行，具体而言，采用两个誓约的形式：要娶妻的男方，需要从未来妻子的保护人获得一个要式口约，内容是将女子交给他为妻，未来的丈夫也要求作出类似的承诺誓约。但如果在订立这些要式口约之后没有交付该女子或没有接受该女子，要式口约的提出人取得“誓约之诉”。承审员要审查拒绝交出女子或接受女子的理由。在无正当理由的情形，判处违约方对争议估计的损害赔偿额，外加将誓约人因拒绝所获得的利益总额判给要式口约的提出人。这些规则也适用于罗马，在那里也采取“誓约”的形式允诺把女子交给男子作为未来的妻子。

第三，它揭示了罗马妇女们承受的一些限制。如果她们喝酒，不仅要丧失民事名誉，而且要受罚款。被当场逮住的奸妇，丈夫可以不经法律程序（审讯）杀死之，并免受惩罚。如果丈夫实施通奸行为，妻子无权动他一指。
第四，它报道了罗马历史上的第一例休妻。其主人公是塞尔维尤斯·卡尔维流斯·鲁加，他是听取了朋友的建议休妻的。

第五，它报道了“宣布与家祭圣事脱离关系”制度。按扎布洛斯基的论述，该制度仅通过杰流斯的记述为人所知。按这一制度，不配的人不仅被有效地排除在家庭圣事之外，而且在家父死后其继承遗产的权利也被有效地排除。“宣布与家祭圣事脱离关系”是剥夺继承权制度的原型。

第六，它报道了“不分遗产的共同体”制度。扎布洛斯基告诉我们，这一制度也是杰流斯首先使后人知晓的。

等等。

由于对《阿提卡之夜》的法律性的认知，利用一次出差意大利的机会，我买了一套拉丁文—意大利文对照的《阿提卡之夜》，经常援引于我的写作中。例如，大长官与小长官的选举程序的区分、 persona一词与Personare一词的渊源关系、 religiosus一词的含义、 遗嘱是“意思的证明”（Mentis contestatione）的说法、 拉丁文Frater和Soro的词源学含义， 西塞罗佚失的法典编纂著作（De iure civili in arte redigendo（《论以体系的方式分开并整理市民法的必要性》）、 交给敌人的长官被退回后能否恢复罗马公民身份问题， 等等，都是从《阿提卡之夜》获得的，可以说，这套书我买得值，因为利用率很高。

正在为如此良书没有中译本惆怅之际，得到周维明等青年才俊已翻译此书的头两卷在中国法制出版社出版的消息，很快得到了已完成部分的译稿并阅读之，感到译文流畅、达意，内容幽默多趣，而且即使在这两卷中，法律内容也颇多，例如，刑事犯定罪的表决问题、助友与护法的关系问题、伪证问题、债的含义问题、罗马国家保护婚姻的态度（“城邦若没有大量的婚姻就不能生存”）、父母剥夺做坏事的儿子的继承权问题、罗马公民身份的价值问题、维斯塔贞女的选拨程序和法律地位问题、委任的授权范围问题、元老院的议事程序问题、休战一词的法律含义问题、私法身份与公法身份的冲突问题、控告的程序问题、记录抹杀刑的适用问题、家父权与国家权力的关系问题，等等，故欣然允诺为之作序。而且感叹此书与中国法制出版社匹配的正当，因为如果说《阿提卡之夜》反映的是一个世界，那么，这个世界的相当部分是法律的。不妨当做一个法律文本来阅读。

奥鲁斯·杰流斯作为一个语法学家为人所知， 确实，他往往从语言学的角度涉及各个领域的问题，包括法律问题。他在雅典留学时学习的科目是修辞学和哲学，就是在这时他写下了《阿提卡之夜》，尽管他回到罗马后担任法官或仲裁员，这段经历应与此书的法律性无关，因为此时《阿提卡之夜》已完成了。所以，此书的法律性只能从罗马人生活的法律性得到理解。既然他们按法律生活，反映生活的书籍自然多法律内容。《阿提卡之夜》是一本百衲书，作为一个具有法律头脑的人民的精神产物，被它辑录的古书也是法律性的居多。

我国罗马法研究首先经历了外国教科书中国化阶段，该阶段奠定了这个学科的基础，功不可没，但有从第二手资料出发的遗憾。自1989年桑德罗·斯奇巴尼教授和江平教授、黄风教授完成中意法律建交后，大量的罗马法律文献译成中文，一批能直接利用拉丁文的原始文献的学者也成长起来，我国的罗马法研究进入了法律原始文献阶段，这是一个很大的提升，但美中不足的是，法学原始文献和文学原始文献从来都是西方学者研究罗马法的两个支撑，我国学者在利用文学原始文献方面还有所不足，《阿提卡之夜》是典型的文学原始文献，相信其翻译出版对于把我国的罗马法研究推入法律原始文献和文学原始文献并重阶段将起到促进作用。故此书之译之出，善莫大焉！

是为序。

2012年5月2日于胡里山炮台之侧