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2009年本科生罗马私法考试模范卷
张文辉
一、名词解释
1. 法锁：依 I.3,13pr. “债为法锁，约束我们根据我们城邦的法偿付某物”。一般认为法锁描述的是债的法律关系，两个民事主体因某些原因（法定、约定）在罗马法上产生的权利义务关系，可以是“自捆”或“他捆”，“自捆”体现了主体意志自由的成分，“他捆”本质上体现的是国家调控社会生活的手段。
2. 错债清偿：基于错误而为的对本不存在或已消灭的债的清偿。在罗马法上是一种通过物缔结债的方式（ I.3,14,1 ），这种债不被认为是基于契约的，因此可归入准契约之债。
3. 委任：罗马法上的委任同现代的委任不同，在 I.3,26pr. 中提到委任的五种形态。为了自己的利益，为了自己和你的利益，为了自己和他人的利益，为了你和他人的利益，为了他人的利益，要求别人为一定的行为。这里的行为不限于法律行为（ I.3,26,7 ），这种要求也非强制性的（人们可自由地不接受，一旦接受必须完成， I.3,26,11 ）。乌尔比安则认为委任可划分为概括委任、个事委任；明示委任、默示委任。
4. 增加权：指在共有关系中（可能是对现实物的共有，亦有可能是对于遗产的共有，或者说是对于继承权这种无体物的共有）一个民事主体放弃或抛弃自己在共有物中的份额，则将其放弃部分增加给其他共有人的情况，其他共有人所享有的这种利益可谓增加权。
5. 自权人收养：罗马法上的一种收养方式，乃根据皇帝的权威（元首来回答）而为的对自权人的收养（ I.1,11,1 ）。自权人经自权人收养发生人格小减等，其以及处于其权利之下的人格和财产将被养父吸收，因此该制度也被用来扩张家族的政治及经济实力，作为选拔政治继承人的手段。也正因为如此早期的自权人收养还需履行特别程序并经库里亚同意。
二、简述
1. 取得时效
答：诚信地从非所有人，但被相信为所有人者买得物，或根据赠与或其他原因收受物的人经过一定期间，动产 3 年，邻人不动产 10 年，非邻人不动产 20 年，可取得该物所有权（ I.2,6pr. ）。有的物如神法物、被盗物及皇库之物不得为取得时效制度所取得。由于原因虚假导致错误不引起取得时效，取得时效制度意义在于可保护善意的受让者的权利和信赖利益，稳定现有的物的归属及利用的秩序，但在罗马法上取得时效还有补充法律行为形式要件的缺陷的意义。缺乏形式要件者通过取得时效制度可取得物之所有权，这在十分注重形式的罗马法上是十分重要的。
2. 永佃权与地上权的关系
答：永佃权与地上权属于用益权即在保全物的实体的情况下，使用和收益他人的物的权利，依其名称可知，永佃权乃在他人土地上长久耕作并享有其利益的权利，而地上权的范围则较广，不限于耕种这一农业用途。而事实上地上权多半是针对土地之上的不动产而设，其利用土地的目的可能有所不同，或曰永佃权体现了一种封建制生产关系，仅就利用土地而言，不存在这种意识形态的刻意区分。对于两者是否可合并的问题，实际上是对两者概念的理解问题，若存在地上权，永佃权则无需另设，若以保护农用地为目的有意区分二者使二者并存亦未尝不可。
三、论述
1. 论罗马法中合同的分类
答：（ 1 ）罗马法中合同依缔结的方式不同可分为：通过物缔结的合同、口头合同、文书合同、合意合同。
（ 2 ） 通过物缔结的合同于优帝《法学阶梯》中有：消费借贷、寄托、出质、借用。这种合同中各类的共性学者争议颇多。依徐师主张的同源说及意大利学者乌果·布拉谢罗的解释可得出这四种合同都是把标的物交给相对人，相对人负返还义务的合同。此与现代要物合同差异颇大，现代要物合同乃人为为合同之成立设定交付物这一要件，意图在于使当事人谨慎行为，存废之争亦有争议。
（ 3 ）口头合同，以要式口约的问答方式订立的合同，该类合同当事人受所订立合同的样态的一些术语限制，在 I.3,15 多有规定。
（ 4 ）文书合同，依周枏先生的定义“由家长登记而发生的契约”，是基于文字记载在罗马时期大家族中的流行及对文字相对权威的信任，而认可的一种合同，“只要债务人不提出抗辩，书面文件就有债的效力”（ I.3,21 ）。
（ 5 ）合意合同，在买卖、租赁、合伙及委任中，通过合意发生的合同。这一合同无需书面文件，不需当事人到场，不必给付某物，双方达成合意即成立，其项下包括买卖、租赁、合伙、委任。
（ 6 ）此四种划分实质上是采用对合同成立的形式有无特别要求为标准的二重划分，前三类为要式，后者为非要式，这一标准也与罗马法重形式的特征吻合。
（ 7 ）在优帝《法学阶梯》中，口头合同项下的内容丰富，而文书合同，交付物缔结合同项下的内容不是太多，体现了形式的重要性，但要式口约中的内容也不全局限于此，很多是合同法的共同条款。
（ 8 ）另外，优帝《法学阶梯》中还隐含典型合同与非典型合同之分（ I.3,24,1 ）。
2. 罗马法中有无代理制度
答： 周枏先生认为罗马法中有代理制度，其《罗马法原论》中设专节讨论，该观点学生暂不接受。
代理制度首先需要有两个独立的民事主体存在，并且一方代理另一方行事法律效果归另一方。罗马法上对于人的划分表明，真正有完整人格的人仅只有家父，而这些家父在能力上都是健全的无需代理人的帮助。
罗马法中虽有奴隶或家子进行的交易行为，这并不代表他们是在代理家长进行交易，他们的人格被家父吸收，财产为家父所有，在这些交易中起到的作用实际上是家父的工具而非法律上的人。罗马法上亦有他人侵害家子利益，而家父代位起诉的情况。这种情况中，家子亦是无人格的，侵害家子被认为是侵害了家长的利益，家长才是当然的主体，享有诉权。
罗马法上真正完全的法律意义上的人是很少的。对于那些自然意义上的人往往采用了物的处理，奴隶被认为是会说话的工具，家子亦是无完整人格者。对于这些人的救济主要是通过家父来行使主权力或由监护人保佐人来实现。因此罗马是个少数人的霸权社会。
而现代代理制度的基本假设是每个人都是独立人格者，代理制度是对这些有人格却无行为能力人的能力补充，因此广泛存在。这对于只承认少数人的人格和能力，忽略其他人的人格和能力的罗马法制度是完全不必要的。
四、文本评释
1.I.3,13pr. 现在朕转向债。债为法锁，据之我们有必要被强制根据我们城邦的法偿付某物。
答：债为法锁，这一形象的比喻很恰当地展示了债法律关系的实质，即民事主体间的权利义务关系，法锁者乃将原本不相干的民事主体捆在一起使之产生法律关系。
从债的产生来看，这个法锁包括自捆的法锁和他捆的法锁，前者乃是基于当事人的意志发生的权利义务关系，以合同为典型，乃“自由的人采用自由的方式使自己陷入了不自由的状态也”。后者则是被强迫而发生的权利义务，其原因往往在于侵害了社会共同体所共认和遵循的秩序，直接体现在法律的规定上。
这种对法锁两分的解读最初源于古希腊哲学家亚里士多德对于人的行为的分类——自愿的行为和非自愿的行为。是一种周延的互补性分类，这种分类在现代法上作为债的发生原因的学理划分已得到公认，而在罗马法上这一划分也是潜在的。罗马法上认为债有四种发生原因：契约、准契约、非行、准非行。该四分法实际上也是一种二分即契约和非行的划分，这种划分明显受到上述“自愿行为与非自愿行为”理论的影响。具有明晰性的典型特点，相对而言，“二准”则有些模糊，“二准”的划分实际上是对“二分”的认可并以之为标准的类似，可以说是罗马人认识不够深入或者说理论尚未健全的体现，“二准”并未反映两类行为的实质特征，但总而言之罗马法上的四分在逻辑上还是十分科学的。
文本中还体现了该条所反映的债法是一种市民法上的制度而非万民法，自然法上的，该文本所描述的债的标的是一种“偿付某物”的给之债，而事实上罗马法上的债包含给、为、供三种。
总而言之，债法制度，是国家调控社会的一种手段，而法锁的设定是否自愿是其核心，而法律的适用范围（市民法）及如何履行债相对而言便不重要，但该文本还是基本上全面描述了债的本质和特征，体现了罗马人超人的智慧。
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