盖尤斯法学思想解读 （二）

宋　飞

 

（二）第二卷 物、物权、遗嘱继承

1. 物的划分

盖尤斯对物作了两种分类：

第一种分类将物分为自己的物和他人的物（第 1 段），这有点类似于人法篇中自权人和他权人的划分，将其引申就是自物权（即所有权）和他物权。

第二种分类，盖尤斯认为这是物最基本的划分，将物分为神法物（第 3 段）和人法物，第 9 段还对神法物和人法物的区别作了介绍。神法物又分神圣物（第 4 、 5 、 7a 段）、神息物（第 6 — 7 段）、神护物（第 8 段），人法物又有公有物和私有物（第 10 — 11 段）、有形物和无形物（第 12 — 14 段）、要式物和略式物（第 14a — 19 、 22 、 27 段，其中第 17 、 28 段是结合有形物和无形物的划分来谈论的）三种不同的划分。公有物和私有物这种划分不为后人所重视。有形物和无形物则成为一个热点话题。盖尤斯将土地、人、衣服、金子、银子和其他无数物品归为有形物，其中土地又包括行省土地（第 15 、 21 段，分贡赋地和纳税地）、意大利土地（第 27 段），并介绍了二者的区别 ( 第 31 — 32 段，需要注意的是在罗马人看来 转让土地和转让土地所有权是一回事 ) ；将继承权、用益权、债权以及城市地役权和乡村地役权归为无形物，通过这段论述可知，权利并无有形和无形之分（见刘春田主编《知识产权法》第 6 页，高等教育出版社 2000 年 8 月版）。要式物和略式物更是一个非常复杂的问题。学者 曾健龙在《对盖尤斯《法学阶梯》第二编第 29 片断的解读》 （ 原载： 罗马法教研室网）对此作了比较细致的分析，结合他的分析，下面来展开叙述：要式物包括乡村地役权、意大利的房屋和土地、奴隶、家禽（牛、马、骡和驴）、衣服、金子、银子。这里面的有形物包括意大利的房屋和土地、奴隶、家禽（牛、马、骡和驴）、衣服、金子、银子，这些有形物可以买卖、赠与或以其他名义交付；乡村地役权只能通过要式买卖设立，且只适用于意大利土地；意大利土地可以通过要式买卖和 拟诉弃权设立 地役权。略式物包括几乎所有的无形物，如城市地役权（也可通过 拟诉弃权设立， 只适用于意大利土地）、用益权（ 用益权只能通过拟诉弃权的方式 为他人 设立，并不排斥通过要式买卖的方式在出卖物时同时 为自己 设立用益权 ）、遗产继承权（只能通过 拟诉弃权转让 ），还包括行省土地（分贡赋地和纳税地， 行省土地地役权和用益权可以通过简约和要式口约的方式设立 ）、野兽（熊、狮子、大象、骆驼），可以直接交付他人（以上整理尚不科学，希望有人指正）。

2 . 物权的划分（继承内容被安排其中加以叙述）

学者 曾健龙认为： 盖尤斯在 《法学阶梯》第一卷 创立人、物、诉讼三大体系之后，又在 第二卷 有一封闭的物权种类小体系 。这一 物权种类体系并未通过文字表露出来，而是存在于盖尤斯心中。通过对 盖尤斯在《法学阶梯》第二卷第 29 段 的上下文中涉及对于 praedium 的权利分析，它们包括三种：所有权、用益权、地役权（ 与现代民法不同，在罗马法中，地役权并不属于用益权 ）。那么，后世学者所提及的永佃权和地上权呢？彭梵得在《罗马法教科书》中说道：永佃权和地上权，在结构、历史发展以及给罗马法的物权制度带来的变化方面，是很相似的制度。它们两者的出现要比役权、用益权等被查士丁尼归进役权范围的类似制度晚得多；它们两者在“市民法”中都没有规定，也未被古典学说明确承认为物权。下面笔者就结合这种观点对盖尤斯物权分类进行分别叙述。

先介绍地役权（第 14 、 19 、 31 段，各项权利以盖尤斯《法学阶梯》中提到的为准），分城市地役权（第 14 段，包括建筑物加高权、防止遮挡邻居采光以限制加高权和其他的类似权利 ：以《学说汇纂》 D.8,2,2 引用盖尤斯《行省告示评注》第 7 卷原话为准 ）和乡村地役权（第 17 段，包括各种通行权和引水权 ，以《学说汇纂》 D.8,3,1,pr 引用的乌尔比安原话为准 ）。 盖尤斯的“城市地役权”和“乡村地役权”的城乡区别就是非农业用地（建筑物） / 农业用地的区别。 在盖尤斯时代的法，认为行省土地是较不具有价值的，意大利的土地是要式物，而行省土地是略式物。对于意大利土地来说，和土地密切相关的土地所有权的转让、地役权的设立、用益权的设立都不能采取略式物的方式（哪怕这种权利本身可能被划归略式物）。根据周论上册第 390 、 393 页的记载，罗马最早产生的役权是 乡村地役权 ， 乡村地役权 先于城市地役 权 而产生，其目的是便用于农村的耕作。而罗马毁于兵灾后，在重建时才有城市地役 权 的产生，其目的是便用于恢复重建。 由于乡村地役权所代表的社会关系相较于城市地役权所代表的社会关系而言更具有普遍性和重要性，这使得乡村地役权更早地进入了法律的视野，并逐渐将其作为一种对世权来看待。这种对世性使得人们可以象看待物一样地看待它，由此可以在要式买卖（曼兮帕蓄）中对它实行“让渡”。这种曼兮帕蓄的实践进一步强化了乡村地役权在人们心目中的“物性”。在盖尤斯的时代，城市地役权还不能象乡村地役权在人们心中具有那么强烈的“物性”，便只得通过拟诉弃权的方式获得设立——既然不是有形物，自然不好让渡，而曼兮帕蓄的最根本特色就在于对物的让渡。若真实的历史果如上述猜测，那么，乡村地役权和城市地役权在设立方式上的区别只是历史的遗迹而非特意人为的区分。我们可以想象这种区别并没有带来实践上的太大不便，而法律的延续惯性便占了上风。我们现代人或许会认为这样的区分从抽象的逻辑上看并不合理，但是，古罗马人并不为此烦心——他们是务实主义者。

再介绍用益权。如同之前的权利一样，盖尤斯也未对其作出定义。但周论上册第 368 页结合对 《法学阶梯》第二卷第 30 段对 用益权给出了一个定义：用益权指无偿使用他人受益的物而不损坏或变更其物本质的权利。享有权利的人为用益权人，所有权人则被称为虚有权人。因为所有权的效用即在使用与收益，所有人将使用收益权转让给他人，仅余处分权，而此项处分权也因 用益权的关系而大受限制。因此盖尤斯称这种所有权为 虚有权（ nuda proprietas ，黄风译为“赤裸所有权”）。 用益权只能通过拟诉弃权的方式 为他人 设立，并不排斥通过要式买卖的方式在出卖物时同时 为自己 设立用益权。

最后介绍所有权。所有权的用词散见于第 20 、 21 、 30 、 33 、 40 段。根据 周枏前辈的观点，笔者将 《法学阶梯》第二卷的 段落重新编排，以便叙述：首先介绍 所有权的种类，分市民法所有权（第 40 段，已被摒弃）、大法官法所有权（第 40 段）、行省土地所有权（第 21 段）；接着介绍广义的所有权的取得方式，分单一取得方式（单个物的取得方式）和概括取得方式。单一取得方式又分通过自权人的取得方式（狭义的所有权的取得方式）和通过他权人的取得方式。

通过自权人的取得方式分市民法上的取得方式和万民法上的取得方式，并在第 62 — 65 段对二者进行了区分。市民法上的取得方式分要式买卖（第 23 、 25 段）、 拟诉弃权（见第 24 段，遗产继承的拟诉弃权见第 34 — 37 段，第 38 — 39 段附带论述了债的更新）、时效取得 （第 41 — 61 段）。 时效取得又分继承人时效 （第 52 — 58 段，通过这一段叙述，我们可以看到，在盖尤斯时代，一人死亡后，如无当然继承人活必然继承人，而在任意继承人接受继承前，其遗产就成为无主物，任何市民均可以继承人的地位自居“先占”管理之，经过一年以后，其占有即受法律的保护，死者的合法继承人不得提出异议，这是“继承人时效”。此项规定的目的，在促使任意继承人及时接受继承，避免死者的家祀中断而使其债务不至拖延不清） 和收回时效 （第 59 — 61 段）。 收回时效又分信托物收回时效 （第 60 段，徐国栋在刊载于 中国民商法律网 的《 客观诚信与主观诚信的对立统一问题 —— 以罗马法为中心》一文 认为，盖尤斯将 信托分朋友信托和债权人信托两种。前者适用于当时尚不被法律承认的保管（即“寄托”）和借用（即“使用借贷”）；后者适用于担保债务。由于移转了标的物所有权，受托人可享有和处分标的物，而信托简约不符合法定的形式要件，且其内容多规避法律，因此得不到法律的正式保护，在此情境下，物能否得到返还完全取决于受托人的信用 ） 、被国家出卖的财产的收回时效 （第 61 段） 。 万民法上的取得方式分交付（黄风译为“让渡”，见第 19 — 21 段）、先占（第 66 — 69 段）、添附（第 70 — 78 段）、加工（第 79 段）。除了上述法定取得方式外，通过自权人的取得方式还包括由妇女和受监护人实行的转让和取得（第 80 — 85 段）和取得单个物的关于遗赠的规范（简称遗赠，见第 191 — 246 段）。遗赠分遗赠的种类（第 192 — 223 段）和遗赠无效的原因（第 224 — 245 段），遗赠的种类包括直接遗赠（又称指物遗赠，第 193 — 200 段，就第 195 段某一焦点问题的争论上，我们可以看出盖尤斯虽自称萨宾派，但并非一味偏袒萨宾派，在某些情况下他也支持对方门派的观点；就第 198 段遗赠人出卖遗赠物的、该遗赠是否视为已被撤销而归于无效的问题上，我们又可以看出盖尤斯的说法没有塞尔维正确，见周论下册第 564 页）、间接遗赠（又称嘱令遗赠，第 201 — 208 段）、容受遗赠（又称容许遗赠，第 209 — 215 段）、先取遗赠（第 216 — 223 段），遗赠无效的原因包括违背对遗嘱自由的限制（第 224 — 227 段，周论下册第 565 页认为该书第 226 段对《沃科尼法》规定，盖尤斯似乎叙述有误，不如前人西塞罗准确。第 228 段重复第一卷“奴隶”部分第 42 — 46 段的内容）、在设立继承人之前实行的遗赠（第 229 — 231 段）、在继承人死后实行的遗赠（第 232 — 233 段，第 234 、 237 段附带论及继承人与指定监护人的两项问题）、以罚金名义实行的遗赠（第 235 — 236 段）、向不特定人实行的遗赠（第 238 — 239 段，第 240 — 242 段附带谈对他人的后生子 [ 遗腹子 ] 实行的遗赠，第 243 段附带谈迫使继承人违背自己的意愿做或不做某事的 2 种情形，第 244 — 245 段附带谈向被设为继承认的夫权下的人遗赠是否有效及相反情况）。

通过他权人的取得方式，见第二卷第 86 — 96 段和第三卷第 163 — 167 段的介绍，其中第二卷第 96 段，盖尤斯提出“不得用自由人来获得财产”，由此可以推知罗马法不以自由人为代理的原则。

概括取得方式分遗产继承、收养（第一卷“处于父权下的人”部分第 91 — 107 段已讲）和结婚（第一卷“处于父权下的人”部分第 58 — 94 段已讲）。下面着重介绍遗产继承。 罗马法上的继承制 , 首要之义是对死者财产的承受。正如盖尤斯所言 :“ 遗产继承 (hereditas) 不是别的 , 而是对已故者的权利之概括承受 ” 。 遗产继承分遗嘱继承（第 99 — 191 段）和法定继承（又称无遗嘱继承，作为下一部分介绍）。遗嘱继承（第 100 段）分遗嘱的种类、遗嘱的构成要件、遗嘱的中止（第 138 、 142 — 144 段）、遗嘱的失效（第 145 — 147 段，第 148 — 150 段谈的是胜诉的遗产占有和不胜诉的遗产占有 [ 周枏 译为 ” 有完全效力的遗产占有和没有完全效力的遗产占有 ”] ）、遗嘱的撤销（第 151 段）、通过遗嘱设立的继承人的种类、继承替补、被设立为继承人的奴隶（第 185 — 190 段）。遗嘱的种类分贵族大会遗嘱（第 101 段，黄风译为“会前遗嘱”）、战前遗嘱（第 101 段， 周枏 译为“出征遗嘱”）、铜秤式遗嘱（第 102 — 108 段， 周枏 译为“要式买卖遗嘱”。孟德斯鸠在《论法的精神》 [ 张雁深译，商务印书馆 1985 年 10 月版 ] 下册第 202 页认为，铜秤遗嘱仪式中的 5 个证人似乎代表人民的 5 个阶级，这 5 个阶级不包括一无所有的人。另外，孟德斯鸠不赞同查士丁尼关于铜秤式遗嘱的仪式是虚拟的说法，他认为起初的确是这样的）、军人遗嘱（第 109 — 110 段），遗嘱的构成要件（第 114 段）分主体资格（第 112 — 113 段）、程序条件（即继承人的设立程序，第 115 — 118 段，第 119 段介绍了要式买卖，根据盖尤斯记载，采用此方式时，当事人必须亲自到场 [ 但买主可由家子或奴隶代替，卖主则不允许这样做 ] ，另要有 5 个证人和 1 个司秤参加，这些人必须是罗马市民中已达适婚年龄的男子，且没有被剥夺作证的资格。买主手持铜块说：“我根据罗马法说此人是我的，我用这块铜和这把铜秤将他买下。”然后他用铜敲秤，并将铜块交给卖主，好似支付价金）和内容条件。内容条件包括根据根据裁判官法，如果遗嘱上有 7 个证人的封印，遗嘱中的继承人对遗产的占有即优于法定继承人（第 119 — 122 段）、对继承人的忽略（或称“遗漏”）和例外情况（第 126 段，即安东尼皇帝的批复）。对继承人的忽略包括对家子的忽略是否导致遗嘱的无效问题（第 123 段，罗马两大法学流派对此曾有争议，据周论下册第 479 － 480 页叙述，查士丁尼最终采纳了萨宾派的观点；由此引出剥夺继承权 [ 第 127 — 129 段； 132 段 ] 和胎儿 [ 遗腹子 ] 被设立为继承人或剥夺继承权的问题 [ 第 130 — 131 段； 133 段 ] ，并对设立继承人或剥夺继承权问题进行综述，如已脱离父权的子女、孙子女 [ 第 134 — 135 段 ] 、儿子 [ 第 135a 、 141 段 ] 、被收养人 [ 第 136 — 138 段 ] 、女性 [ 第 139 — 130 段 ] ）。通过遗嘱设立的继承人的种类包括必然继承人（第 153 — 155 段，黄风译为“必要的继承认”）、当然继承人（第 156 — 160 段，黄风译为“自家 [ 必要 ] 继承认”）、任意继承人（第 161 — 163 段，黄风译为“家外继承认”）。任意继承人部分讲了任意继承人决定继承的期限（第 164 — 170 段，第 164 段的说法有点类似于我国现行继承法第 25 条第 2 款有关受遗赠人决定继承期限的规定）、常用期限和固定期限（第 171 — 173 段）。继承替补（第 174 — 178 段， 周枏 译为“指定的补充”，第 179 — 184 段讲未成年人的替补 [ 周枏 译为“未适婚人的补充指定”，第 184 段带出遗产信托制度 ] ）。

讲完以上内容后，盖尤斯谈了遗产信托（第 246 段）， 遗产信托作为罗马法中的一项法律制度。盖尤斯在其《法学阶梯》中对其涵义没有进行概括和总结，仅阐述了遗产信托的运作脉络和程序， 分对遗产继承的信托（第 247 — 259 段，笔者认为这是一种概括取得；对“ actiones utiles ”黄风在第 253 段和第三卷 202 段均译为“扩用诉权”，周论下册第 539 页译为“准诉权”）、对单个物的遗产信托（第 260 — 262 段，笔者认为这是一种单一取得）、遗产信托中的解放和直接解放（第 263 — 267 段），接着谈遗产信托与遗赠间的区别（第 268 — 269 段，第 285 段指出出遗产信托制度起源于在罗马的异邦人的继承）。

（三）第三卷 法定继承、债

1 ．法定继承（第三卷第 1 — 87 段）

分以《十二铜表法》为主的法律和元老院决议关于法定继承的规定（第 1 — 17 段，第 1 － 9 段《十二铜表法》关于法定继承的基本特点，用孟德斯鸠在《论法的精神》下册第 199 页的话的概括，就是：死者遗产由“父系当然继承人”，即子女和一切生活在父权之下的后嗣继承，如无上述继承人则由“男族亲”继承；之后又在第 7 — 8 段讲到了代位继承 [per stirpes] ，也叫“按代分配”、“按支分配”、“按股继承”）、 《十二铜表法》相关规定的缺陷 （第 18 — 24 段）、裁判官法对法定继承的改革（第 25 — 38 段，附带论及不胜诉的遗产占有 [ 见第 35 — 37 段，又见第二卷第 148 段 ] ）、庇主的权利（又称“恩主权”，第 39 — 77 段，周论将其与奴隶主对奴隶的家主权相提并论）、遗产买卖（通过遗产拍卖而实现的继承，第 77 — 81 段）、其他种类的继承（第 82 — 84 段）、对遗产继承的拟诉弃权（第 85 － 87 段，又见第二卷第 34 － 37 段）。庇主的权利分对（市民）解放自由人的遗产的权利（第 39 — 54 段）、对拉丁解放自由人的遗产的权利（第 55 — 73 段）、对归降人（外国人解放自由人）的遗产的权利（第 74 — 76 段）。

2 ．债（第三卷第 88 段）

分债的种类（第 88 段）、债的保全（第 110 — 127 段）和债的消灭（第 168 — 181 段）。先谈债的种类。 盖尤斯把债划分为契约（第 84 — 162 段）和私犯（第 182 — 225 段）两类，学者郑金瑞在《西方契约理论的起源》（原载：法律史学术网）一文中认为盖尤斯的划分来源于古希腊学者亚里士多德关于两种交换正义的划分，因为亚里士多德的交换正义蕴含契约思想。现代契约制度是由交换正义中的自愿交易理论演变而来的，而现代侵权制度则由交换正义中的非自愿交易理论发展而来。亚里士多德关于两种交换正义的划分是现代契约制度与侵权制度的最初理论形态。

契约分实践契约（也称实物契约、要物契约，盖尤斯在第 90 和 91 段分别以列举的方式将消费借贷和不当得利归入实践契约）、口头契约（第 92 — 109 段，这一内容是由希腊法引进的，实际上这一段只谈论了其中的要式口约，涉及要约和承诺）、文书契约 （ 第 128 — 134 段，包括债权誉帐、亲笔字据和约据） 、诺成契约 （ 第 135 — 162 段， 也称合意契约 ，包括买卖 [ 其中第 141 段，盖尤斯认为买卖的价金应是金钱，这一点没有从萨宾派意见，反而从的是 普洛克鲁斯派的意见 ] 、租赁、合伙和委托，学者郑金瑞认为 诺成契约 涉及当事人双方意思表示自由表达和协商一致，是契约自由思潮的最早表现 ）。 租赁部分，通过列举提到了相当于现在的租赁、雇用、承揽三种合同形式。合伙部分，据周论下册第 730 页总结，提到了特业合伙和共产合伙两种分类。委托部分，因古罗马时代没有完备的代理制度，故实际上发挥了“代理”的作用。

私犯相当于现在的侵权制度。 第 182 — 225 段分别介绍了盗窃（第 183 段）、抢劫（这是一种大法官法上的私犯，第 209 段）、对物私犯（又称非法损害，第 219 — 219 段，周论下册第 789 页对第 215 段进行解释：凡副债权人未经主债权人同意而擅自免除债务人给付的，应赔偿主债权人因此遭受的损失，包括本金和利息；如副债权人被控而仍否认其事的，败诉时除赔偿损失外，另外以与赔偿额相等的罚金。似乎与此段叙述不同）、对人私犯（又称侵辱，第 220 — 225 段，第 223 段与周论下册第 801 段的叙述也有数额上的出入）。盗窃分现行盗窃（第 184 、 189 、 194 段）、非现行盗窃（第 185 、 190 段）、查获盗窃（第 186 、 191 段）、转移盗窃（第 187 、 191 段）、拒认盗窃（这是一种大法官法上的私犯，第 188 、 192 — 193 段），第 195 — 208 段还对以上种类进行了小结。之后，他在第四卷第 75 — 81 段又谈到了委付诉（黄风译为“侵害之诉”），这是盖尤斯提到的唯一的一种准私犯，可是 周枏却认为这是后世学者添加的。 在盖尤斯所处的罗马古代社会，人们对于国家、社会的犯罪和对于个人的犯罪是不加区分的。当时的刑法并不是犯罪法，而是不法行为法，用英国的术语，它是侵权行为法。被害人可以普通民事诉讼对于不法行为人提起诉讼，如果他胜诉，就可以取得金钱形式的损害赔偿。在盖尤斯时代，民事不法行为包括盗窃、抢劫、对物私犯和对人私犯等内容，它们都可以用金钱支付以为补偿。古希腊哲学家 柏拉图在《法律篇》中也有类似论述。 梅因在《古代法》第 209 页认为：在法律学的幼年时代，公民赖以保护使不受强暴或诈取的，不是“犯罪法”，而是“侵权行为法”。
接着盖尤斯谈了 债的保全，他只谈到了两个内容，一个是副债权契约（第 110 － 114 段，周论下册第 798 页认为，自委托契约等产生以后，副债权契约就失去了意义），另一个是保证（第 115 — 127 段，周论下册第 819 － 820 页认为第 116 段的问答用词与乌尔比安的记载不一致）。

然后话题转向债的消灭，分清偿（第 168 段）、想象清偿（第 169 段）、正式免除（第 169 段）、秤铜式想象清偿（第 173 — 175 段）、更新（又称“更改”，见第二卷第 38 — 39 段和第三卷第 176 － 179 段）和证讼（ 黄风译为“争讼程序”，第三卷 第 180 — 181 段）。

（四）第四卷 诉讼法

马克思在《马克思恩格斯全集》（中译本）第 1 卷第 178 页中曾形象地论述了诉讼法和实体法之间的关系，他写道：“审判程序和法律二者之间的联系如此密切，就像植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的关系一样”。

盖尤斯诉讼法篇首先介绍的是诉讼的种类（第 1 段，第 4 段有一小结），有三种划分。

第一种划分将诉讼分为对人的诉讼（第 2 段）和对物的诉讼（第 3 段）。对人的诉讼又称请求返还之诉（周论称“请求返还诉”，第 5 段），针对契约和私犯。对物的诉讼又称返还所有物之诉（周论称“物件返还诉”，第 5 段），针对所有权（自物权）、使用权、用益权、地役权（城市地役权、乡村地役权），后三项权利属他物权，以此对抗排除妨害之诉（第 3 段）。周论将物件返还诉归于严法行为，而对契约的诉讼归于诚信行为。

第二种划分以诉讼的目的为标准将诉讼分为损害赔偿之诉（为了获得物）、罚金之诉（为了获得罚金）、混合之诉（为了获得物和罚金，从否认者那里获得双倍的给付）。损害赔偿之诉是指依据契约提起的诉讼（第 7 段），包括返还所有物之诉和请求给付之诉（第 8 段）。罚金之诉包括（第 8 段）盗窃之诉、对人私犯之诉、抢劫之诉（某些人的观点）。混合之诉包括（第 9 段）已决案之诉、已清偿之诉（又见第三卷第 127 段）、对物私犯之诉、某些确定的间接遗赠之诉。

第三种划分以诉讼的依据分类（第 10 段），将诉讼分为法定诉讼（第 11 — 31 段，根据法律的规定形成的诉讼，古人所采用；第 1 段列举了古人在法定诉讼时期所采取的极端咬文嚼字的文义解释，即《十二铜表法》第 8 表第 11 条规定“不法砍伐他人树木的，每棵处 25 阿司的罚金”，如有人的葡萄蔓被人砍了，告到法官那里，他一定要说树木被砍；如果说葡萄蔓被砍，那它就肯定要败诉）和程式诉讼（第 30 段，因其自身效力和权力而成立的诉讼）。

先谈法定诉讼，分法定诉讼的方式（第 12 段）和消灭（又称“废除”，第 30 — 31 段，周论下册第 877 段对此也有类似介绍）。法定诉讼的方式包括誓金之诉（又称“宣誓决诉”，分对人的宣誓决诉 [ 第 13 — 15 段 ] 和对物的宣誓决诉 [ 第 16 — 17 段 ] ）、要求审判员之诉（又称“申请任命仲裁人之诉”，第 17 — 17a 段）、请求给付之诉（英译本第 17a － 20 段，周论下册第 876 页叙述与第 19 段不一致）、拘禁之诉（又称“拘押”，第 21 — 25 段，周论下册第 879 页叙述与第 21 段基本一致）、扣押之诉 ( 第 26 — 29 段 ) 。

接着谈程式诉讼。这一部分，盖尤斯的论述比物法篇更为杂乱无章。为了便于理解，笔者按照周论的编排进行叙述：首先讲程式诉讼的种类，盖尤斯实际上谈了五种分类：大法官法诉讼和市民法诉讼（见之后的一般程序）、严法诉讼和诚信诉讼（又称“诚信审判”，见第 62 — 74a 段）、确定诉讼和不确定诉讼（又称“不确定程式”，见第 54 段）、永久诉讼和有期诉讼（又称“永久诉权和有期诉权”，第 110 － 111 段）、可针对继承人行使的诉讼和可由继承人行使的诉讼（又称“可针对继承人行使的诉权和可由继承人行使的诉权”，第 112 — 113 段）。后两种分类在书中均有明示，其余都是暗示其存在。

先谈大法官法诉讼，盖尤斯只讲了其中的一种：拟制诉讼（第 32 — 38 段），分种类和排除情形。拟制诉讼的种类包括包税人诉（第 32 段）、遗产占有诉（第 34 段）、财产购买者诉（鲁提里诉讼，第 35 段）、遗产买主诉（塞尔维诉讼，第 35 段）、时效取得诉（布布里其诉讼，第 36 段）、异邦人罗马市民权诉（第 37 段）、诉讼对手诉（第 36 段）。拟制诉讼的排除情形（第 33 段），包括返还所有物之诉、请求给付之诉、借用之诉（又称“使用借贷之诉”）、无因管理之诉和其他无数诉讼。

接着谈诚信诉讼， 徐国栋在 《 客观诚信与主观诚信的对立统一问题 —— 以罗马法为中心》一文 中 认为： 裁判诚信的主要运作方式是诚信诉讼，其结果结晶为实体法性质的合同制度或近似制度，其间蕴含着诚信的行为规范。 库尹特 . 穆齐 . 斯卡沃拉 首先把诚信诉讼描述为有监护、合伙、信托、委任、买卖、租赁 6 种。在他之后，诚信诉讼的范围不断扩张。在古典法中，又增加了 无因管理 、妻财 2 种。在塞维鲁时期，又增加了共同财产分割和遗产分割。到了盖尤斯时代，他在前人的基础之上又增加了保管（寄托）、 借用（ 使用借贷）、质押 3 种。盖尤斯将诚信诉讼分为三种：实行抵销的诉讼（第 64 段）、实行扣除的诉讼（第 65 段）、附加诉（主人或家父责任之诉，第 69 、 74 — 74a 段有比较）。附加诉分奉命诉（第 70 段）、船东之诉（又称“海商诉”、“船主之诉”，第 71 段）、经管人之诉（又称“企业诉“，第 71 段）、分配之诉（分摊诉，第 72 段）、特有产和转化物之诉（，又称特有产和所得利益 [ 或称”主人利得“之诉 ] ，第 72a — 73 段）。

讲完程式诉讼的种类之后，接着讲程式诉讼的程序，按周论说法是分一般程序和特殊程序。程式诉讼的一般程序分传唤、法律审理、程式的内容、程式错误的效力、诉讼代理、证讼、事实审理、诉讼救济和执行这几个阶段的。盖尤斯没有讲法律审理、诉讼救济和执行这三个阶段，证讼放在第三卷第 180 — 181 段已经谈过了。我们就从他讲到的谈起。传唤（又称传唤出庭，第 183 段），分罚金制（第 183 、 187 段）、出庭保证（又称传唤出庭，第 183 段）、出庭保证金（第 184 段）、宣誓（第 185 段）、诉诸仲裁官（第 185 段）。对一般的混合之诉，按物的价值交纳出庭保证金；对罚金之诉，按诉讼请求数额交纳出庭保证金。程式的内容分主要组成部分（第 39 段）和附加部分。盖尤斯认为程式的主要组成部分包括请求原因（第 40 段）、原告请求（第 41 段）、分配裁判（又称分析裁判，第 42 段）、判决程式（又称判决要旨，第 43 段）。依照周论的说法，程式的主要组成部分包括承审员的任命、请求原因、原告请求、判决程式，判决程式又包括分配裁判、抵销 （第 64 段） 、钱款估价（第 48 — 52 段）、仲裁条款。可是盖尤斯却不是这样考虑的，承审员的任命和仲裁条款在《法学阶梯》中均未提及。附加部分包括前书（第 130 — 137 段，第 134 — 137 段为小结）和抗辩（第 48 — 52 段）。前书分为原告利益的前书（第 130 — 132 段）、为被告利益的前书（第 133 段）。抗辩分欺诈抗辩（第 116 — 116a 段）、既定简约抗辩（第 116b 段）、胁迫抗辩（黄风译为“恐吓抗辩”，第 117 段）、无限期抗辩（第 117 段，第 117a-119 段对胁迫抗辩和无限期抗辩进行小结）、已决案抗辩和有限期抗辩（第 120 段）、诉讼分割抗辩和经审判物抗辩（第 121 段）、答辩（ 周 枏译为“ 反辩”）和遗嘱案件抗辩（第 122 — 126 段）、再抗辩（第 126 段）、再答辩（ 周 枏译为“再 反辩”，第 128 段）。程式错误的效力部分，盖尤斯只谈了请求的错误中的过分要求（ 周 枏译为“ 过分请求”，第 53 — 61 段），先谈过分要求的种类（第 53 段），分物品过分（ 周 枏译为“数量上的 过分请求”，时间过分（ 周 枏译为“时间上的 过分请求”，第 53 — 61 段）、地点过分（ 周 枏译为“空间或地点的 过分请求”）、诉因过分（ 周 枏译为“标的的 过分请求”）， 接着谈过分要求的具体情况（第 54 — 61 段）。诉讼代理（第 82 — 84 段），分诉讼代表（第 83 段）、代理人（第 84 段）、监护人和保佐人的设立程序（第一卷第 144 — 196 、 197 － 198 段已提，现在又重提）、诉讼代理小（第 86 — 87 段）结、诉讼担保（第 88 — 102 段，其内容与我国现行民事诉讼法第一编第九章的规定正好相反）。事实审理分事实审理的方式（分法定审理 [ 黄风译为法定审判 ] 和职权审理 [ 黄风译为依权审判 ] ，第 103 — 104 段）、如何应对被告的恶意否认（第 171 — 173 段）、如何应对原告的恶意中伤（第 174 、 176 段）、产生于判罚的不名誉（第 182 段，因法院判决被宣告丧廉耻）。如何应对被告的恶意否认分承诺（第 171 段）、混合之诉（第 9 段已论及，双倍诉讼）、罚金之诉（第 8 段已论及，数倍诉讼）、如何应对原告的恶意中伤分诬告之诉（第 175 － 176 段）、反诉讼（ 周 枏译为“反判”，第 177 － 178 段 ）、宣誓（又称“不中伤宣誓”， 周 枏译为“诬告宣誓”， 第 176 、 179 段）、反承诺（第 180 — 181 段）。应对被告的恶意否认的 4 种诉讼均为罚金之诉。产生于判罚的不名誉分罚金之诉和损害赔偿之诉，其中罚金之诉中被判罚人被宣告不名誉，与之订立和约的人也被宣告不名誉；损害赔偿之诉（主要是契约之诉，也包括监护之诉）中，只有被判罚人被宣告不名誉。

程式诉讼的特殊程序，盖尤斯只谈了令状。令状分种类与程序和后果（第 161 － 170 段）。令状的种类有三种划分：第一种划分以功能为标准，将令状分为返还性令状、出示性令状和禁止性令状（第 140 段）， 周 枏将 返还性令状 译为 “ 返还”， 将 出示性令状 译为“交出” ， 将 禁止性令状 译为“不准”，盖尤斯认为以令状解决争议的程序有 2 种，分有罚金和无罚金（第 141 段），第 142 段对前述内容作了小结 ；第二种划分以目的为标准（第 143 段），将令状分为取得占有令状（包括第 144 段的遗产占有令状、第 145 段的占有令状、第 146 段的公物买主令状、第 147 段的萨尔维令状）、维护占有令状（第 148 — 149 段，分占有者令状 [ 第 150 段 ] 和两地占有令状 [ 第 151 段 ] ，第 152 － 153 段附带讲占有的期间 [ 由此可见罗马古时一年只有 10 个月 ] 、通过他人占有）和恢复占有令状（第 154 － 155 段）；第三种划分将令状分为简单令状（ 周 枏译为“单令状”， 第 157 － 159 段，包括返还性令状和出示性令状）和双重令状（ 周 枏译为“复令状”， 第 160 段，包括占有者令状和两地占有令状）。第 158 段谈禁止性令状有的是双重令状，有的是简单令状。程式诉讼的特殊程序，其程序和后果部分分简单令状（第 161 － 165 段）和双重令状（第 166 － 170 段）两部分进行叙述。

最后讲程式诉讼的程式分类（第 47 段），分关于权利的程式（第 45 段）和关于事实的程式（第 46 段）。

 

 

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