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试论优士丁尼《法学阶梯》中损害投偿的性质

——兼谈私犯与准私犯的区分理论

 

肖俊*

 

 

 

一 、问题的提出

 

损害投偿（noxae deditio），根据黄风的《罗马法词典》，是指“在家子或奴隶对他人造成侵害的情况下，家父或主人应该承担相应的损害投偿责任，他们可以通过将实施了侵害行为的家子或奴隶移交给被害人或其所属共同体的方式避免遭受报复并且摆脱进一步的赔偿责任。” (1)

在优士丁尼的《法学阶梯》中，不法之债可以分为两种：私犯之债和准私犯之债。私犯之债包括：盗窃、抢劫、损害或侵辱。准私犯之债包括：承审员责任；泼溅和倒掷义务；堆积和悬垂物义务；船东、客栈和马厩主人的义务。那么这种奴隶和他权人侵权的行为应该属于哪一种不法之债呢？在优士丁尼的《法学阶梯》中没有明确指出这种侵权行为的归属，而是在诉权的标题下，在第四卷第8题，将其单独规定为损害投偿之诉。由于优士丁尼没有明确在其对侵权行为的列举范围内说明这一问题，因此就损害投偿的性质就产生了争议。对于这一侵权行为理论至少存在四种观点。而且有些学者虽然观念相同，但依据不同。

第一种，损害投偿属于准私犯。周枏先生明确地将损害投偿归为准私犯。周枏先生列举了五种准私犯，除了优士丁尼《法学阶梯》中提到的四种之外，第五种就是损害投偿，周枏先生将其翻译为委付诉。（actiones noxalis） 。(2)丘汉平先生的立场大致相同，把它与准私犯一并论述，但不认为它是真正的准私犯。 郑玉波先生也持此说。 (3)

第二种观点，损害投偿属于私犯。黄风的《罗马私法》导论中明确把损害投偿归于私犯，而且把它当作与盗窃、抢劫、侵辱、非法损害相并列的行为。 (4)

第三种观点，损害投偿属于其他侵权类型。彭梵得的《罗马法教科书》认为这种侵权行为既不属于私犯，也不属于准私犯，而属于“其他非法行为”。这些非法行为还包括诬告、腐蚀奴隶、侵犯陵墓等，总之，只要不属于优士丁尼阶梯中的，都可以属于这一范围。 (5)

第四种观点损害投偿属于一种赔偿责任。巴里?尼古拉斯持这种观点，在他的《罗马法概论》中，他把损害投偿放在私犯之债的目录下进行讨论，但与黄风不同，他并非把它作为一种侵权行为，而是作为一种赔偿责任。 (6)

 

二、私犯和准私犯的分类理论与损害投偿的性质

 

判定损害投偿的性质的标准，与关于私犯与准私犯的划分理论有着最为紧密的关系。如果有一种私犯与准私犯的划分理论与损害投偿的特征相一致，那么我们至少可以在这个视角下对损害投偿的性质进行合理的说明。反之，则至少说明损害投偿不属于不法之债的内容。不同的理论分类可能导致不同的结果，因此，本文尝试先通过私犯和准私犯的分类理论来检验损害投偿的性质。

（一）纯粹历史标准

周枏先生认为私犯与准私犯没有性质的区别，两者的区分纯粹是由历史原因造成的。罗马法律最初规定的违法行为，叫私犯，以后有新的违法行为产生，大法官在法律对私犯的规定已经定型后，为了加强社会秩序对新发生的一些侵权行为继续加以制裁，称为准私犯。 (7)

但损害投偿在十二表法中就有所规定。第12表第2条规定：“家属或奴隶因私犯而造成损害的，家长、家主应把他们委付被害人处理或赔偿损失。” (8)它与私犯有着共同悠久的起源，因此如果以时候先后来划分，把损害投偿归入准私犯是不合理的。

（二）主观过错程度的区别：故意和过失的划分标准

对于私犯和准私犯的划分问题已经争论了几个世纪，虽然没有完全令人满意的答案，但认为私犯是有意的不法行为，而准私犯则仅仅是粗心大意的不法行为，是最有影响力的回答。从损害投偿的构成要件上看，家父对家子和奴隶的侵权行为负责，而且这种责任随着家子和奴隶的移转而移转，家父对此完全是无过错责任，在这种划分标准下，它既不属于私犯也不属于准私犯，应该属于其他的侵权行为。

（三）是过错责任和严格责任的区别

这种观点认为准私犯的本质是严格责任，因为在古典法中，准私犯的责任是严格的，如果《学说汇纂》将准私犯的范畴的发明归功于盖尤斯是正确的话，这种观点说出了准私犯范畴的原始依据，但在优士丁尼时期，人们已经忘记这一点。 (9)在这种标准下，损害投偿的性质属于准私犯。

（四）私犯是故意和过失而准私犯则是轻过失与严格责任的综合

黄风认为，私犯是以故意和过失为标准（盗窃、抢劫、侵辱以故意为要件，而阿奎利亚法则既有故意又有过失）；准私犯是优士丁尼认定的一种债的根据类型，它与契约无关，表现为与私犯相似、但其主观过错程度较低的非法行为。 (10)

与此相类似的还有郑玉波先生和丘汉平先生的观点。他们认为准私犯不完全具备侵权行为之要件，只因应社会的争议要求，不得不赋予与侵权行为相同的效果，侵权行为应该以故意或重大之过失为要件，而准侵权行为则不是这样，有的情况下已经包含了无过失责任在内。 (11)

这是最有趣的现象，虽然黄风和郑玉波先生对私犯和准私犯的划分采取了相同的观点，但对于这一问题确有着不同的回答。单纯从这种分类标准上看，似乎黄风把损害投偿与盗窃、抢劫、不法侵害、侵辱相并列，归于私犯之债是不合理的。而郑玉波先生把它归入准私犯则是合适的。

（五）自己责任和替代责任的区别

这种观点认为私犯是自己承担责任，而准私犯的本质则是替代性责任，建筑物的主人和客栈老板等类似人员都在对由其他实施的行为负责，承审员因自己参与到一方当事人的请求之中而承担该方当事人的责任。 (12)这种划分标准下，损害投偿应该属于准私犯之债。

显然，各种私犯与准私犯的划分理论不能不容融洽地解决损害投偿地归属问题，因此，本文由此转入对于优士丁尼《法学阶梯》的文本分析，尝试由此寻找答案。

 

三、对优士丁尼《法学阶梯》的文本分析

 

（一）优士丁尼《学说汇纂》中关于损害投偿的四个片断 (13)

I.4.8.pr.“由于奴隶的非行，例如他们实施了盗窃、抢劫财产、损害或不法侵害，发生损害投偿诉权，在这种诉讼中，允许受判处的主人要么承受估价诉讼；要么交出加害人。”

I.4.8.1 Noxa是实施损害者的身体，即奴隶。Noxia是非行本身，例如盗窃、损害、抢劫和不法侵害。

I.4.8.4损害投偿之诉或由法律、或由裁判官告示采用。由于法律采用的，有如对盗窃的损害投偿之诉是十二表法采用的，对不法损害的损害投偿之诉是阿奎利亚法采用的；裁判官告示采用的，有如对不法侵害的投偿之诉和对暴力抢去财产的损害之诉。

I.4.8.7 但古人确实承认如上也适用于家子和家女、然而新【一代】人的观点已经正当地认为，必须唾弃这样的粗野，而它就从所有共同习惯中完全消失了……因此以决定，损害投偿诉权必须只用于奴隶，因为朕很经常地在古法地评注者中发现，人们说，家子本人可因自己的私犯行为被诉。

（二）文本分析

从I.4.8.pr.和I.4.8.1中我们可以看出，损害投偿中损害行为本身，即家子和奴隶的行为必须是标准的私犯行为。Noxia是非行本身，例如盗窃、损害、抢劫和不法侵害。因此，如果家子或奴隶的行为不符合这些私犯行为的构成要件，例如盗窃、抢劫、侵辱需要以故意为要件，阿奎利亚法规定的私犯要件则既有故意又有过失，那么在此范围外的无过错行为，则不能构成损害投偿，即家父不承担损害投偿责任。就此可见，如果家子的行为仅符合准私犯要件，家父是不承担责任。

能够从反面证明这一观点的片断是I.4.5.2。

如果家子与家父分开居住，而从他的楼房抛掷或倒泼了某物，或他摆放或悬挂了其坠落是危险的某物。尤里安决定不能对父亲提起任何诉讼，而必须对儿子本人起诉。如上所述，也须适用于当承审员的、卷入了争议的案件的家子。

注意，因为这是尤里安的观点，他是哈德良皇帝时期的人，所以这里家父不承当责任不是因为优士丁尼时期家子不适于损害投偿之诉，而是基于准私犯行为本身的性质。由此可见，如果家子所为非私犯行为而是准私犯行为，家父是不承当损害投偿责任的。

I.4.8.7 说明了家子是可以因为自己的私犯行为而被起诉，再次证明了损害投偿与准私犯的差异。虽然从表面上看该诉与I.4.5.3船舶、客栈和马厩的经营人承担无过错的责任是具有相似性，即都由他人承担责任，但具有本质不同的是，在I.4.5.3的情形中，经营人要为一个自由人承担侵权责任，而损害投偿则是家父为他权人或奴隶承担责任。随着法律的发展，在优士丁尼皇帝时期，家子必须自己承担私犯责任。

 

四 结论

 

基于以上的分析，笔者的结论是：损害投偿就其自身行为而言，属于私犯。但与黄风的理解不同，笔者认为它不是一种单独的，可以与盗窃、抢劫等各种私犯相并列的行为，而是存在于每一种私犯中的赔偿责任问题，在这个意义上，我赞同巴里?尼古拉斯的观点。由此我们也可以理解，盖尤斯和优士丁尼的《法学阶梯》中都是在“诉”的这一部分谈及损害投偿问题。因为就行为定性而言，毫无问题是属于私犯；只是从承担法律后果的人来讲是无过错责任。

虽然在私犯和准私犯的划分理论中，最有影响力的观点是私犯是故意的，而准私犯是关于过失；在我国罗马法理论中占主流地位的学说认为私犯是故意和过失而准私犯则是轻过失与严格责任的综合 ，(14)但如果本文的结论成立，我们发现私犯中也存在着无过错责任。这种说法与斯奇巴尼教授认为无过错责任是源于倒泼与投掷责任以及堆置与悬挂物责任之诉的说法，(15) 并不矛盾。因为虽然私犯中也包含着无过错责任，但这种制度与身份制度联系密切，随着罗马身份制度的消灭而对后世缺乏影响。

由此我们可以再一次重温巴尔对于侵权行为进行分类的警示：“最后，也是最重要的，绝对不要仅仅由一个特别的法律术语的选择而陷入特定的教条理论。虽然对法律秩序的渴求是可以理解的，但是也必须认识到在过去的百年中，在对自己侵权行为的责任、对他人之不当做法之责任和对产生于物的危险之实现的责任，这三种责任之间的明显区别已经发生相互交错。” (16)事实上，这种相互交错问题，在罗马法中已经出现萌芽。

 

注释：

* 作者单位厦门大学法学院2002级民商法专业研究生

(1) 周枏：《罗马法原论》下册，商务印书馆2002年版，第869页。

(2) 丘汉平：《罗马法》，中国方正出版社2004年版，第378页。

(3) 郑玉波：《罗马法要义》，汉林出版社1985年版，第64页。

(4) 黄风：《罗马私法导论》，中国政法大学出版社2003，目录第13页。

(5) 【意】彼得罗?彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第407页。虽然他没有明确提到家子和奴隶的侵权行为，但提到了动物致人损害的类型，鉴于关于损害投偿的讨论常常包括动物致人损害的情形，所以认为彭梵得对家子和奴隶侵权的立场也是这样。

(6) 【英】尼古拉斯?巴里：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2000年版，第233页。

(7) 周枏：《罗马法原论》下册，商务印书馆2002年版，第846－866。

(8) 周枏：《罗马法原论》下册，商务印书馆2002年版，第1017页。

(9) 同上书，第236页

(10) 黄风：《罗马私法导论》，中国政法大学出版社2003，第344页。

(11) 郑玉波：《罗马法要义》，汉林出版社1985年版， 第64页。

(12) 【英】巴里?尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2000年版，第236页。

(13) 盖尤斯G.4,75-G.4,76也论述相同内容，没有优士丁尼详细而且没有什么大的区别，所以本文以优士丁尼《法学阶梯》的文本展开分析。优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法大学出版社2000年版，第493－497页。

(14) 除了周枏先生的纯粹历史标准，丘汉平先生、郑玉波先生和黄风都是持这样的观点。

(15) 【意】斯奇巴尼选编，徐国栋译：《民法大全选译?私犯之债（Ⅱ）和犯罪》中国政法大学出版社1998年版，说明第2页。

(16) 【德】巴尔著，张新宝译：《欧洲比较侵权行为法》上册，法律出版社，第11页。

 

 

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