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2005年度罗马私法试卷

肖俊

一、 名词解释

1、 破廉耻：基于法院的判决和法律规定的事实而使一个人的权利能力受到某种限制的制度。破廉耻分为直接与间接两种，其效果是丧失选举权和被选举权，诉讼权受到限制，禁止元老院成员及其子孙与丧廉耻的妇女结婚等。优士丁尼时期，丧廉耻的效果只是限制诉讼权和禁止做官。

2、 保佐人：为经营各种特定事务而设立的管理人。根据彭波尼在D.2，1，13pr的论述，“保佐人也就是财产管理人。”在罗马法种设立保佐人的情形是：精神病人的保佐，浪费人保佐、未成年人保佐、胎儿保佐、破产财产保佐。

3、 保民官：此职由平民议会选举两个平民担任，设于公元前494年，任期一年，他们在执行职务时，人身不受侵害，元老院不能对他们加以拘禁、判罪；同时，保民官有权否决、抵制执政官、监察官所采取的不利于平民的措施以维护平民的利益。

4、 自由：根据I.1.3.1，自由是是指，每个人做他喜欢做的，不由强力或依法禁止做的事情的自然能力。由此可见，在罗马法人的法律观念中，自由不仅是做自己喜欢做的事的权利，还表征着一种限制：自然限制或是由于法律与强力的限制。

5、 准正：根据I.1.10.13，是指非婚生子女转化为婚生子女，并处于父权之下的制度。准正的方式包括父亲把亲生子交于库里亚，或与没有禁婚障碍的其母设立嫁资契约。其效果是将事实转化为权利，使非婚生子女转化为婚生子女。

二、简述

1、优士丁尼罗马法赋予动物自然法主体地位的理由

答：

一、文本的直接信息

优士丁尼罗马法赋予动物自然法主体的片断是I.1.2pr，这一片断来源于乌尔比安的D.11,4。从这两个片断我们可以看出赋予动物自然法主体的直接理由是：通过自然法产生了男女的结合和子女的生育繁衍，而动物出于生存的本能，也精通这门法，由此成为法律的主体。

二、早期希腊哲学的影响

西塞罗在《论共和国》中提到，毕达哥拉斯和恩倍多克勒曾宣布：一切有生命之物应享有同等的法律地位，并且宣称，侵害动物的人会受到无穷尽的惩处。就这样，伤害动物是犯罪行为。为何如此呢？塞涅卡认为，毕达哥拉斯认为存在一个灵魂转换体系，人死后灵魂不灭，此等灵魂进入其他动物的身体，并在适当的时候再回到人身上，杀害动物，可能杀害了自己祖先的灵魂的寄居所。基于这种理由，人类应该素食。

三、斯多亚的伦理学影响

这一片断的伦理学思想来源于斯多亚学派的伦理学。正如西塞罗在《论目的》中说到的：“斯多亚学派说，有价值的事务或者是本身符合自然的，或者是能够造成符合自然这样一种状态的。这些东西是符合自然的，因而是应该因其自身而去追求，而于它们对立的东西是应该拒绝的。生物第一种本分是保持其自身的自然状态；第二种本分是它应该把握住那些符合自然的食物，排除那些与此相反的事物。”每一种生物的自然就是普遍的自然规定为适合于或有利于该生物的结构和行为模式。

2、住房使用权和居住权的区别

答：规定住房使用权的片断是I.2.5.2；规定居住权的片断是I.2.5.5。

通过对这两个片断的比较，我认为两者的区别在于：

一、性质不同。住房使用权属于使用权；而居住权是一种专门的权利。

二、设立方式不同。住房使用权设立的方式与用益权相同，通过遗嘱、简约或要式买卖；而居住权的设立是“遗赠或其他方式”。

三、权限不同。住房使用权人的仅仅本人有权居住。而居住权人不仅可以本人居住，还可以出租房屋。

四、消灭方式不同。周枏先生认为，住房使用权因为人格减等或不行使等原因而消灭；而居住权作为一种事实，其利益不因使用者不行使或人格变更而消灭。

三、论述题

1、优士丁尼《法学阶梯》批判——以五处瑕疵为例展开说明。

答：

一、本文选择的五处瑕疵

（一）I.1.3.2与I.1.3.4的矛盾。

片断I.1.3.2认为奴隶制是万民法上的制度，而根据I.1.3.4，我们可以发现奴隶有三种来源，不仅仅是来源于万民法。显然前者强调奴隶制的起源问题，而后者则是对优士丁尼时期现状的说明，两者缺乏协调。

（二）I.1,15,3与I.1.16.6的矛盾。

这是一直让我耿耿于怀的问题。在I.1,15,3这个片断中，我们看到优士丁尼一直强调血亲关系的自然属性，“不因任何方式” “无论如何”的说法都可以体现此种态度之坚决。联系罗马人的自然法观念——自然法是神教授给人的，这一片断强调了国家有限干预的原则，可以改变宗亲权，但血亲关系则不可以。

而I.1.16.6的信息却是一个很大的转弯，优士丁尼表示除了人格最小变更，人格大变更和人格中变更都足以影响血亲关系。人格变更制度体现了国家通过身份制度组织社会的功能。I.1.16.1－3依次规定了人格大、中、小变更。大、中变更涉及到市民权和自由权。小变更仅是保留前两者的情形下的变动，本身即与国家干预没有关系。完全改变了I.1,15,3的立法基础。

（三）I.1.25pr与I.1.25.5的矛盾。

在I.1.25pr这个片断中提到监护豁免的主要理由是由于监护人子女众多，是以主体自身的原因作为豁免的理由。而在I.1.25.5中，却是以客体的数目，即已经存在三个并非寻求而得的监护或保佐作为豁免的理由。

（四）I.1.26.1与I.1.26.10的矛盾。

根据I.1.26.1，对于受怀疑的监护人的剥夺权，在罗马法是由裁判官行使；在行省，是由总督和执政官的副手行使。而根据I.1.26.10却是由市长官执行。显然前者说明的是一般情形，后者说明的特殊情形即在某人到场且处于贫困的状态下进行的处理方式。

（五）第二卷第1题标题与具体内容的矛盾

根据第二卷第1题的标题，这一题的内容讨论的是“物的分类”，而在I.2.1.12到 I.2.1.48，讨论的却是物的万民法取得方式。

二、批判

以上五处的矛盾揭示了优士丁尼《法学阶梯》中存在的5种问题

（一）I.1.3.2与I.1.3.4的矛盾说明在优士丁尼罗马法中对历史与现状的说明缺乏协调。

（二）I.1,15,3与I.1.16.6的矛盾是最为严重的问题，这说明虽然自然法被认为是神的意志，但一旦涉及到威胁社会稳定和国家安全的问题，市民法也可以干涉自然法。体现了立法基础的不稳定。

（三）I.1.25pr与I.1.25.5的矛盾，说明对于同一法律问题没有能够从主客体角度进行立体的思考，对两者进行了不必要的分割。

（四）I.1.26.1与I.1.26.10的矛盾，说明了优士丁尼对于协调好一般与特殊的关系还存在着不足。

（五）第二卷第1题标题与具体内容的矛盾说明优士丁尼的《法学阶梯》虽然重视体系的价值，但在种属关系经常受到实体内容实用主义论述模式的影响，这一问题还体现在“人格变更”的位置上。

三、结论：从优士丁尼《法学阶梯》的瑕疵看待学习罗马法的态度

I以上的瑕疵绝非是嘲笑古人的借口，本文的研究意义在于明白虽然优士丁尼的《法学阶梯》对于现代民法具有重大的影响，但我们并非盲目的推崇它，更为合适的态度应该是：在缜密和谨慎的研究中，谦逊并满怀感恩之心的继受，最终勇敢的前行。

2、论无体物在优士丁尼罗马法中的意义

答：

一、对无体物在前优士丁尼的罗马法中意义的回顾

罗马法上无体物概念的产生，根据陈朝璧先生的《罗马法原理》，是为了思维和操作上的方便，即把人类不能实际接触的东西拟制成一种“物”，虽然抽象却可以计算、移转，最终能给人带来财富。

而在盖尤斯的《法学阶梯》中，区分“有体物”和“无体物” ，主要是涉及权利的移转问题，几乎所有的无体物都是略式的，乡村土地的役权除外（G.2.17）。有体的略式物可以通过让渡移转（G.2.19），无体的略式物则必须通过拟诉弃权移转（G.2.29；G.2.30；G.2.34）。

二、无体物在优士丁尼罗马法中的意义

优士丁尼的《法学阶梯》已经完全废除了“要式物”和“略式物”的区分。而且随着这种区分的废除，与此相关的“要式买卖”和“拟诉弃权”的区分也消失了。因此方兴军先生认为，在优士丁尼的《法学阶梯》里“有体物”和“无体物”的区分就只剩下了纯粹的体系说明功能。因为他紧跟其后依次讨论了属于“无体物”的“地役权”、“用益权”和“使用权和居住权”等问题。与盖尤斯不同，优士丁尼并不是在涉及上述权利移转的意义上讨论它们，他纯粹只是在体系上说明它们。因为有关物的移转问题被优士丁尼分成了两个部分，有关自然法的移转方式在涉及“有体物”和“无体物”的区分之前已经被讨论过了；而有关市民法的移转方式则是在对上述权利进行说明之后才涉及的。

三、总结：从罗马法上无体物意义的变化看法律技术的发展

从无体物概念产生，到盖尤斯的《法学阶梯》，再到优士丁尼的《法学阶梯》，无体物的产生经历了这样的变化：首先作为把握抽象事物的工具而产生，其次，在盖尤斯时期已经成为涉及权利移转，具有可操作性的概念；最后到优士丁尼民法典中则演变成了纯粹的体系性工具，由此可见，在优士丁尼时期,法律技术已经到了一个相当发达的层度。

四 文本评释：

I.1.2.12

而我们使用的所有的法，要么与人有关；要么与物有关；要么与诉讼有关。首先让朕来看人。事实上，如果不了解法律为之制定的人，对法的了解就太少了。

评释：

这一片断给了我们三个信息：

第一，市民法的结构

这一片断揭示了市民法的结构为人法、物法和诉讼法。通说以为，这三者体现了法律对主体、客体、和保护三个部分的内容。徐国栋先生从哲学的高度认为这种三分法体现了主客体关系的紧张化以及一种现实的悲观主义的态度。“人”是具有欲望的主体，“物”体现了有限的资源，“诉”则象征着在这种紧张关系中，人们对于诉讼制度的追求与依赖。而根据公元6世纪的学者Theophilus的观点，则认为此种结构并非要将法律分为三部分，而是体现了法律的三个方面：分别从人、物与救济三个方面对法律进行认识。这种三分的结构与谢沃拉继承法、人法、物法、债法的划分体系成为了后世《法国民法典》和《德国民法典》结构的起源。

第二，人文主义精神

优士丁尼强调了人法的优先地位。《学说汇纂》的一个片断很好地说明了这一问题。在D.1,5,2中，赫尔莫杰尼安所强调的，“所有的法都是为了人而制定……首先论述人的身份问题，然后再论述其他各议题”。由此我们认识到，把市民法分为人法、物法是最早的民法调整对象理论，人法是关于人的身份的法，在所有的法律部分中处于优先地位。

第三，对于诉讼法的独立地位有所认识，但不区分实体法与程序法

从《十二表》的结构中我们已经看到罗马法人有意识地把与诉讼有关的内容放在一起，但同时也把实体法与程序法放在一起。这样的结构依然呈现在优士丁尼的《法学阶梯》中。体现了罗马人的实用主义的精神，也体现了民法作为一种母法的地位。把实体法与程序法相区分，是后世部门法运动的产物。