在阿根廷生效的萨斯菲尔德民法典

——为该法典的汉语译本而作

 

（本文的纸面版本载于《最新阿根廷共和国民法典》，徐涤宇译注，法律出版社 2007 年版，导言，第 1 － 18 页。）

 

 

桑德罗 · 斯奇巴尼 撰

薛军 译

 

 

 

1 ．阿根廷共和国民法典于 1869 年 9 月 29 日颁布， 1871 年 1 月 1 日起生效。这一民法典至今仍然有效。

阿根廷民法典是一位伟大的拉丁美洲法学家萨斯菲尔德（ Dalmacio Vélez Sarsfield ）的作品。他与 1857 年智利民法典的作者贝略（ Andrés Bello ） [1] ， 1858 年巴西的《民法汇编》以及《民法典草案》（在 1860 年到 1865 年之间出版）的作者弗雷塔斯（ Augusto Teixeira de Freitas ）一起，在拉丁美洲形成现代法典的过程中融合了拉丁美洲的罗马法系的统一性的基础。阿根廷民法典的条文注释，就是萨斯菲尔德对这一基础进行重新解读和阐释的证明，这也使得这一作品具有了特殊的价值。阿根廷民法典对拉丁美洲法建立在罗马法系共同基础上的统一，作出了自己的贡献。它先后被其他国家所采用，或者部分地影响其他国家的民法典。具体来说，它被巴拉圭采用（ 1876 年，一直到 1986 年才被一部新的巴拉圭民法典所取代），它部分地影响了乌拉圭民法典（ 1868 年）、尼加拉瓜民法典（ 1904 年） [2] 、巴拿马民法典（ 1916 年） [3] 。

2 ．拉丁美洲法系是罗马法系下面的一个分支。这一法系在以下几个因素的共同影响之下形成：首要的基础是优士丁尼所编纂的罗马共同法，这一共同法后来由起源于意大利的博洛尼亚大学的法学研究传统扩展到整个欧洲大陆；其次是建立于罗马共同法基础之上的伊比利亚法学传统做出的特别贡献（这里面的主要因素包括《七章律》、《西印度法律》以及西班牙后期经院哲学的作品）；最后是起源于哥伦布到达美洲大陆之前的当地的印第安人社会生活的习惯法，卡洛斯五世皇帝在这些习惯不与基本的法律原则相冲突的范围内，承认它们的效力 [4] 。

拉丁美洲法系产生于拉丁美洲国家独立之后各国对这一地区的文化共同性、相对的独特性以及统一性的认同。

在 19 世纪最初几十年间获得政治独立之后，在原先的美洲西班牙属地上产生了一些共和国以及巴西帝国。这些国家先后制定了宪法 [5] ，并且在不与这些宪法相冲突的范围内保留了先前生效的法律。那些与宪法相冲突的因素一般都不涉及到法律的罗马法基础也不涉及到某些起源于中世纪，但是建立在罗马法基础之上的制度。这些新兴的政治体废除了奴隶制。并且，在这些国家的宪法中通常规定要进行民法典、刑法典和诉讼法典的编纂。在 1825 年（海地）到 1917 年（巴西）之间在这些国家进行的法典编纂，在政治独立的框架下，以一种新的，但是保持了历史连续性的方式将罗马法传输到拉丁美洲国家的法律体制中，并且这一进程事实上在此之前已经持续数个世纪之久了。这一背景能够很好地解释，为什么拉丁美洲国家的法典编纂通常能够以相当快的速度来进行，并且经常发生这一地区的某一国家接受由同一地区的另外一个国家所编纂的民法典的现象。

在这一背景下，这些地区的国家对相互之间的文化共同性，独特性和地区的一体性的认同也逐渐成熟，并且找到了一个用以表达这种认同的名称：“拉丁美洲”（ America Latina ）。

位于北美的美利坚合众国在 1847 年侵占大半个墨西哥以及威廉 · 沃克（ William Walker ）在中美洲，在尼加拉瓜和哥斯达黎加（ 1856 年）从事的活动，“推动了美洲大陆的一部分自我确认为拉丁美洲，作为对抗具有侵略性的美洲的另外一部分的相对立的一方” [6] 。推动采取统一的政治制度的尝试——这一努力在玻利瓦尔时代（ 1826 年）就已经出现了——在 19 世纪下半期催生了一场广泛的关于政治制度的大讨论。讨论主要涉及到创造一个拉丁美洲联合共和国（ Unión de las Repúblicas de América Latina ) （ 1859 年），拉丁美洲联盟（ liga Latinoamericana ）（ 1861 年 ) ，拉丁美洲同盟（ Unión Latinoamericana ) （ 1865 年）。在这一涉及到地区联合的讨论中，在智利人 Francisco Bilbao 和哥伦比亚人 José María Torres Caicedo 的著作中，我们可以找到“拉丁美洲”（ América Latina ）这一新的名称 [7] ，在这一名称中，拉丁（ Latina ）是大写的，不是一个形容词，而是第二个名称，它与“美洲”结合起来指称一个具有新的内涵的统一体。 [8] 这一名称的使用者宣称，之所以援用拉丁因素，只要是为了确认其中所包含的“非种族的”、“防御性”的内涵 [9] （在罗马法系中，“拉丁”一词并不表示一种基于遗传或种族共同性而联系在一起的民众，而是基于文化，协议和盟约的基础而产生的民众联合 [10] ）。也是在同样的这些年代，在天主教会中也开始使用这一新的名称。这一切都表明，这一地区的一体性的文化认同感已经成熟 [11] 。

在紧随其后的几十年中，基于这一政治、体制和文化上地区共同性的认同感，主要是由于巴西法学家贝维拉瓜（ Clovis Bevilaqua ）的作品，人们也开始认同这一地区的法律体制作为罗马法系之下的一个分支，所表现出来的独特性 [12] 。这种思路在 20 世纪的拉丁美洲的主流法学中得到进一步的阐发和确认，在阿根廷的代表人物是 Octavio Paz 和 Manuel Laquis ，在秘鲁的代表人物是 Carlos Fernandez Sessarego ，在哥伦比亚的代表人物是 Fernando Hinestrosa ，在智利的代表人物是 A. Guzman Brito ，在欧洲国家，引领这一思潮的代表人物是 F. W. von Rauchthaupt 、 P. Catalano 和 H. Eichler 等等。这一思潮将法系区别于不同国家的法律体制，并且超越了法文化上的欧洲中心主义，承认由不同的民族对法律进行的科学阐述，本身也导致罗马法系的发展。罗马法系之下的拉丁美洲法系，它由罗马法、伊比利亚法、在拉丁美洲存在的前哥伦布时代的法三种因素组合而成，它启发和引导着这一地区的国家的法律体制的发展，并且在与罗马法系的其他分支的交流中发展着对自己的一体性、独特性和统一性的认识。在交流的过程中，法学家以及由法学家制定，并且得到立法者批准的法典，是表明这样的认同，进行交流的主渠道。

3 ．萨斯菲尔德（ Dalmacio Vélez Sarsfield ）是阿根廷共和国民法典的作者。他于 1800 年 2 月 18 日出生于位于阿根廷内部的科尔多瓦（ Córdoba ）省，并且在古老的科尔多瓦大学读书，于 1822 年 12 月结束了学习和职业实习。由于经济上的迫切需求，他立即开始执业，没有能够继续学习以获得博士学位。 1823 年，他移居到布宜诺斯艾利斯。当时的阿根廷刚刚获得独立（ 1810 年），整个国家的制度结构仍然在建立的过程中。萨斯菲尔德参加了政治活动，作为圣路易斯（ San Luis ）省的议员参加了国会的第一次会议（ 1825 年）。建立布宜诺斯艾利斯大学之后，他在其中教授政治经济学（ 1826 年），同时也从事律师的执业活动。后来由于政治原因，不得不一度离开阿根廷，到乌拉圭避难。回到布宜诺斯艾利斯之后，他仍然从事律师职业，同时就一些重要的法律问题，向政治当局提供咨询意见，但是，他宁愿在幕后从事这项工作。 1842 年他再次被流放四年。这次回国后，积极从事政治活动，曾经是布宜诺斯艾利斯省的公共事业部的部长，在 1850 年之后的 10 年中，他还组建了布宜诺斯艾利斯省的中央银行，参与起草了 1852 年商法典。在 1860 年以后，当国家恢复统一，从 1862 年开始担任科尔多瓦省的参议员，并且在同一年被任命为财政部长。不过他在一年之后辞去这一职务。 1864 年他受任起草民法典，并且在从事这一任务期间，从 1868 年到 1870 年还担任内政部长。后来他退出政治活动，回归私人生活，在 1875 年 3 月 30 日逝世 [13] 。

4 ．萨斯菲尔德的作品深刻地受到其本人的生活经历的影响：他所受到的罗马法教育，他因为从事过律师职业因此对具体问题非常关注，他在政治机构中长期工作，因此对一般的问题和公共问题非常敏锐，此外他所处的时代的文化中对拉丁美洲的认同对他也具有深刻的影响。

首先，非常有意味的是，萨斯菲尔德曾经从拉丁文翻译了维吉尔的《埃涅阿斯纪》。这一翻译并没有完成，并且只是在译者死后 13 年才出版；但是他选择这一史诗来翻译是很有意味的。维吉尔的作品讲述的是罗马的起源，在其中，埃涅阿斯讲述了在特洛伊城被毁灭之后，到达拉齐奥的旅途的经历。从某种意义上来说，与拉丁因素的相遇就成为奥古斯都时代的伟大诗人维吉尔的诗作的主题之一。这与维吉尔时代的主题是有联系的，是试图复兴共和国和使罗马的制度与帝国在整个地中海地区获得的辽阔疆土相适应的努力之一。诗人维吉尔曾经担任过民政职务，罗马的辉煌和拉丁特质，这一切是吸引萨斯菲尔德从事这一翻译活动的主要因素。

与政治体制问题相联系的是萨斯菲尔德所撰写的《教会公法》（ Derecho Público Eclesiástico ）一书。该书的缘起是 1834 年他就新的共和国在“庇护法”的继受的问题上，应政府的邀请而给出的咨询意见。该法主要涉及西班牙国王在主教任命上进行干预的权力以及其他与天主教会的生活有关的问题。萨斯菲尔德在其出具的法律意见的基础上对这一问题进行了深入的研究和拓展性的分析，因而写出上述著作。在该著作中，他提出的论点是该法必须适应新的形势：“该法产生于以前的悲惨的数个世纪的需要，而其中没有什么内在的来自于事理之性质的限制。在一个国家应该以一种方式来行使，而在另外一个国家则应该以不同的方式来行使”。

阅读作为律师的萨斯菲尔德的作品，可以发现他的论述所具有的一贯风格。对于当事人向他提出的保护其利益的要求，他都通过具有扎实基础的法学观点来予以论证。在这些作品中，可以看到他交相引用罗马法原始文献、七章律以及后续的法律，并且他能够把需要判决的问题的构成要件有机组织起来。在非诉讼问题中给出法律意见的时候，他也遵循同样的方法 [14] 。

危地马拉的法学家 J.M. Alvarez 在 1818 到 1820 年间出版了两卷本的《西班牙王国和西印度法概要》（ Instituciones de Derecho Real de Castilla y de Indias ）。该作品是根据优士丁尼的《法学阶梯》的模式而编写的，加上了一些针对伊比利亚法传统中的特有制度的论述。该作品的编写和传播是拉丁美洲法典编纂运动之前，推动该地区的法律趋于统一的重要因素之一。它获得了极大的成功，在墨西哥、西班牙、哥伦比亚和古巴等国家都先后出版。萨斯菲尔德也在布宜诺斯艾利斯出版了这一著作（ 1833 年），并且加上了对一些很有意味的问题的论述，作为该版的附录 [15] 。

萨斯菲尔德从商法典的编纂，开始其作为一个法典编纂者的活动。商法典草案的编纂是他与乌拉圭的法学家 Eduardo Acevedo 合作的产物，后者曾经自主地为乌拉圭起草了一部民法典草案，于 1852 年出版于蒙德维的亚，但是该草案一直没有被批准 [16] 。商法典草案的编纂，于 1865 年开始， 1857 年就结束了，于 1859 年被布宜诺斯艾利斯省批准。 1862 年，阿根廷共和国的国家议会批准这一法典，使之在整个国家生效。

5 ．当萨斯菲尔德受任编纂阿根廷民法典的时候，他作为一个法学家的声誉已经得到确认。为这一工作，他从 1864 年开始工作，直到 1869 年。当时在委托他编纂民法典文本的时候，也包括了要求他必须撰写注释。他也完成了这一任务。他提出的草案被国会“非常迅速地”批准，也就是说，实际上根本没有翻开来看看他的草案的具体内容并进行讨论。通过 1869 年 9 月 29 日的第 340 号法律批准之后，该法典于 1871 年 1 月 1 日开始生效。

这一民法典被视为是塑造了拉丁美洲法系的典范民法典之一。相对于先前的民法典而言，它保持了高度的独立性，虽然它使用的每个表述都与先前的民法典进行了对照。它的主要的来源是巴西法学家弗雷塔斯（ Augusto Teixeira de Freitas ）的《草案》（ Esbo?o ）。这一事实本身被萨斯菲尔德的同胞 Juan Bautista Alberdi 批评过。不过这很好地表明了西班牙语国家与葡萄牙语国家在拉丁美洲的一体性之内的紧密的联系：是他们所具有的共同的罗马法基础使得这种相互的交流成为持续性的和永久性的。

6.1. 萨斯菲尔德的民法典的基本结构如下：

—预备规定，然后将民法典的内容分为四编，分别规定：

—人（以及家庭关系中的人法）；

—民事关系中的人法（也就是债）；

—物法；

—物与人的法，共同的规定（死因继承，担保债权的物法性的和人法性的优先权，消灭时效）。

相对于优士丁尼《法学阶梯》的体系而言，这一民法典的体系有部分的创新。

优士丁尼的《法学阶梯》的体系是：

—正义与法；

—人，这一部分也包括了家庭法；

—有体物与无体物，这一部分包括了：

—物权；

—继承；

—债；

—诉讼。

优士丁尼的《法学阶梯》的这一体系，在法国民法典和智利民法典中以不同的方式被沿用。

萨斯菲尔德则将《法学阶梯》的体系与弗雷塔斯的《民事法律汇编》（ Consolida??o ）的体系结合了起来。后者的结构是：

—总则，其中包括：

—人

—物

—分则，其中包括

—人法，其中包括

—家庭关系中的人法；

—民事关系中的人法；

—物法，其中包括了遗产继承，时效。

可以看出，萨斯菲尔德并没有接受弗雷塔斯的设立一个总则的想法，在第一编中，通过设立一个规定法的一般问题的预备规定的章节，遵循了《法学阶梯》的顺序；然后使用了一些弗雷塔斯的范畴，论述人，家庭。然后萨斯菲尔德更加密切地追随弗雷塔斯的体系，在论述物权之前首先论述债，这预示了后来在 1900 年生效的德国民法典所采用的体系。但是，在这里，他遵循的是一个不同的逻辑，弗雷塔斯将家庭关系和民事关系中的人身关系和债的关系放在一起。萨斯菲尔德在这两部分之后规定遗产继承，这样就修正了弗雷塔斯的做法，后者的体系实际上导致将遗产继承吸收在物法的规定之中。萨斯菲尔德在这个问题上采用了 1811 年奥地利普通私法法典（ ABGB ）的做法。事实上，需要注意的是，在这一时代，法国民法典中的“无体物”的范畴——它在《法学阶梯》中就表现为一个统一的关于“物”的部分——已经出现了危机，包括在这一部分的内容中的材料表现为三大块内容，分别是物权、遗产继承和债。这三大块内容已经在智利民法典中被划分为三编的内容。萨斯菲尔德受到弗雷塔斯的影响，根据上面提到的逻辑，改变了它们的顺序 [17] 。

6.2. 阿根廷民法典的开篇是两章预备规定，一章关于法律，另外一章关于时间上的效力。第一章的传播非常广泛，第二章的内容则没有很大的影响，因为其中关注的主要问题对应于智利民法典的预备规定（第 48 － 50 条）中关于期限的规定，也对应于弗雷塔斯的《草案》（第 8 － 15 条）的预备规定中关于“时间”的规定。至于第一章，我认为有必要特别提到的是第 16 条。该条规定，为弥补法律的漏洞和在进行解释的时候，可以援用“法的一般原则”。我在另外的场合已经指出，这一援引所指向的就是罗马法系中的一般原则 [18] 。有意味的是，该民法典第 17 条限制习惯的功能，除非法律明确规定援用习惯。这是受到在 19 世纪占据优势地位的反对习惯法的思潮的影响。这与先前的受到卡洛斯五世皇帝（参见前文）认可的拉丁美洲法律体系的做法相对立。确立相关规则时，他援用的是背离罗马法和七章律的《最新的汇编》（ Novissima Recopilación 3,2,3-11 ）。在阿根廷，对萨斯菲尔德的这一做法的唯一的反对者是 Manuel Saéz 。在智利，情况则相反，民法典的作者贝略更加倾向于支持习惯，他在这个问题上是少数派 [19] 。在 19 世纪的最后几十年中，对习惯的关注发生了变化。这一方面表现为拉丁美洲的一部分民众坚持认为存在着具有前哥伦布时代的起源的制度，另外一方面则表现为更加一般性的对待习惯的态度的变化。在阿根廷，通过第 17711 号法律，修改了民法典第 17 条，允许在法律没有规定的时候适用习惯 [20] 。

在这里不可能一一来分析阿根廷民法典中的许多问题点，在这一方面当然值得专题的深入研究。

6.3. 就立法技术而言，阿根廷民法典相对于智利民法典，篇幅更长（阿根廷民法典有 4051 条，智利民法典有 2514 条），也更多的采用具体决疑的方法。法律条文的构成更加具有分析性；讨论过一些问题，比如说是否有必要进行定义（第 495 条注释），在有些情况下——不过并不总是如此——不进行定义；提出了一些划分和列举，不过对这种立法技术存在不少争议 [21] ，因为有关的划分是非常个人化的，不过，由于该法典是一个人的作品，所以其内部高度统一（后来的修改在某种程度上破坏了这样的统一）。

6.4. 罗马法系中的法典不仅仅是法的一种载体，也与罗马法系的法的一般原则存在密切的联系。在这些原则中，首要的原则就是所有的法都是为了人而存在 [22] 。这一原则被用来论证法律材料的一种处理模式 [23] ，但是它还被援用来指导整个法系，协调各个不同层次的原则和规范，指出法律规范设立的目的以及解释法律规范时所应该持有的标准。在我们这里所讨论的阿根廷民法典中，与贝略的民法典一样，基于这一原则的考虑，在法典的开篇的第一编就论述人。就具体概念和规则而言，该法典表现出的新颖之处是在论述人的部分的开始，就加入了一章关于法人的论述。这是一个现代的创造，是在德国的潘德克吞法学中成熟的，而潘德克吞学派在论述法人理论的时候也运用了罗马法上的，不同于单独的个人的法律关系的载体的相关原始文献，并且以人的形象投射于其上；然后，一旦在人格化之后，其类型就经历了多样化的过程。在智利民法典中，接受了在当时刚刚由萨维尼提出的这种关于法人的理论构造，不过智利民法典把关于法人的论述放在了关于人的一编的最后部分，也就是第 33 章 [24] 。阿根廷民法典关于人的这一编的另外一个需要强调的一点是关于胎儿的一章；在这一章中以非常清楚的方式确立了罗马法系中的一项基本原则，胎儿在整个法之中，在对其有利的情况下，视为已经出生。这一原则也体现在智利民法典中，但更加明确地体现在弗雷塔斯的《草案》中。萨斯菲尔德正是从后者的文本表述中提取了法律规范的具体内容。在这一过程中表达出来的意味是很深长的 [25] 。在同样的意义上，阿根廷民法典对所有的人都给予关注，包括对外国人也给予民法典所规定的保护 （第 63 条以下） [26] 。

6.5. 所有权的概念在阿根廷民法典中以非常实质化的方式予以界定，在其中，所有人的意志居于中心地位（第 2506 条）。这一概念是阿根廷独立以后农村所有权转变，以及在当时的自由主义占据主导地位的文化环境之下的产物。它本身属于对罗马法系中原有的法学范畴的重新解读和阐述的产物。这一定义必须结合第 2513 条的注释中对优士丁尼《法学阶梯》中所确定的原则——根据这一原则，任何人不恶用其物，是公共利益之所在 [27] ——的援引来加以理解。罗马法上的这一原则是后来对这阿根廷民法典的这一条文进行修改的基础。并且关于所有权的定义的这一条款还要与第 2511 条，以及主要是 2611 、 2612 条等条文结合起来考虑，这些条文通过对公共利益的援引，以及对相邻关系的准确调整而弱化了所有权定义中的个人主义色彩（正如我已经强调的，智利民法典中关于所有权的界定，已经明确指出了来自法律和他人的权利的限制）。

这种关于所有权的概念与物的分类联系在一起，从而开始了第三编的内容。特别是在第 2339 条规定了属于国家和省的物的制度，将公有物与属于这些机构的私有所有权的物，区分开来，前者是为公共的目的而使用和享用的。

在所有权的问题上，基础性的规范是为了转移所有权，必须要进行有因的导致所有权之转移的交付 [28] （第 2601 － 2603 条；第 577 条；第 2524 条；第 2609 条；第 2505 条，根据原来的文本是采纳这一规则，不过现在已经被修改，为了获得针对第三人的对抗力，如果交付涉及的是不动产，则必须要在公共登记簿上进行登记）。罗马法中采用的也是这一规则，而且这一规范在阿根廷民法典编纂的时代，已经被拉丁美洲的 1852 年秘鲁民法典和贝略民法典所采纳。因此，在这一问题上，既不是如同法国民法典（第 1101 和 1138 条）或意大利民法典（第 1321 和 1325 条） [29] 那样，纯粹的合意就足够，也不是如同德国民法典（第 873 条）那样，需要一个抽象的行为。

6.6. 关于契约的定义（第 1137 条） [30] ，这一法典关注的中心是“意思表示”；此外它还清楚地要求必须在双方当事人之间存在协议 [31] 。合意，行为能力，客体，形式（或证明）是契约的构成要件（第 1144 条以下；第 1160 条以下；第 1167 条以下；第 1180 条以下） [32] ；在这些要素之外还加上在另外的地方指出的“原因” [33] ，作为补充。在萨斯菲尔德的民法典中，契约被处理在一个法定的金字塔形的能够产生法律效果的事实类型体系中，它与其他的一些类型相比，具有一些共性，也有自己的特殊性：法律事实，自愿的人的行为，非自愿的人的行为，合法的和非法的法律上的行为（ actos jurídicos ）等等，这些行为的效力并不都是债法性的，虽然它们被放置在有关于债的内容的章节之中 [34] 。在这一试图建构一个完整的行为类型及其法律后果的一般理论的框架中，对债的发生根据体系的阐述被牺牲掉了，只是在一个注释中附带地提到这一问题 [35] 。但是，如同智利民法典一样，契约只是债的发生根据 [36] ，对契约进行的集中的和单独的处理，这本身在法典的结构中就构成了一个独立的单元（第 495 － 895 条）。来自契约的债的客体，是在契约中“形式化地表达出来的内容”，并且以契约中“潜在”地包括的内容作为补充（第 1198 条；在 17711 号法律修改之后，在履行中也援用诚实信用原则）。

这些独特之处，对于术语、概念和法律体系结构的阐发具有重要的意义。相对于已经在先前的 1852 年秘鲁民法典和 1855 年的贝略民法典中采纳的处理方法而言，阿根廷民法典中的尝试开启了新的思路，并且指向建构一个总则这样的体系模式，后者在 1917 年的巴西民法典中得到实现。与此同时，阿根廷民法典中的债法一编，在后来基于法学的共同的观点，通过明确援用诚信原则，一直与其他的拉丁美洲的民法典保持协调，并且与此同时，仍然不失其作为一种具有原创性的立法模式的特征。

6.7. 在本文开始的时候，我已经指出，阿根廷民法典中的条文注释是其本身所具有的一个显著特征。撰写注释这项工作在正式委托萨斯菲尔德编纂民法典的时候（ 1864 年 10 月 20 日），就明确作为一项任务，也规定在其中了。对于这项附加的任务，授权中明确指出：“在那些构成法典的不同条文中，最好带有相应的注释，以说明条文的规定与已经确立的法律规则相符合或不相符合，以及与当今世界主要国家的民法典的相关规定的相同之处和不同之处”。根据这一规定而编纂的注释，从阿根廷民法典具有法律效力的第一版（ 1870 年）开始就一起出版，并且到现在为止一直以这样的方式出版。一个由我主编的，汇集了阿根廷民法典的注释中引用的罗马法原始文献的全部内容的西班牙文译本，目前正在出版过程中。出版这一作品的目的是使得法学家在对阿根廷民法典进行解释的过程中，能够更加容易地接近和理解为那些注释中所提到的罗马法文献。

萨斯菲尔德的注释远不是简单地指出那些生效的民法典的相关的规定，这项工作其实通过立法比较的研究就可以完成。他却是从优士丁尼法典，到智者阿方索编纂的《七章律》，深入地讨论理论和法律的问题。这些注释是真正的理论著述，在其中总是试图寻求最为公正合理的解决问题的方案，就如同优士丁尼对那些协助他编纂法典的法学家所提出的要求一样。阿根廷民法典的注释，就其本身的性质和特征而言，可以分为几类：索引性的注释；引用性的注释；针对某一章、节、部分的预备性的注释；以及最后的注释。当然，这些注释不具有法典中的条文所具有的效力，但是它们也具有官方文本的地位，并且它以一种最直接的方式证明，科学的研究工作与法典编纂之间所具有的内在联系。法典不应该仅仅被看作是立法者权力运作的成果，它也包含了法学家的权威和学术能力。

这样的一个内容在其他的法典中不存在。不过，我们首先可以把这些注释与弗雷塔斯编纂《民事法律汇编》时的工作进行比较。后者在受任进行这样一个编纂的时候，也遇到类似的要求（“必须在相应的注释中指出相应法律，明确那些与文本相对立或者相适应的习惯做法”）。其次，同样的工作也出现在弗雷塔斯编纂的《民法典草案》中。注释也出现在哥耶那（ García Goyena ）编纂的 1851 年西班牙民法典草案中。相应的， Acevedo 准备乌拉圭民法典草案，贝略准备智利民法典草案的过程中，注释都非常少。与此类似的一个部分，也可以在许多法典的不同版本中找到，例如 Taglioni 编辑的《拿破仑民法典》，三卷本版， 1808 年到 1811 年出版于米兰；由 C. Bevilaqua 编辑的《巴西民法典》， 1940 年版。最后，在起草《欧洲合同法原则》的过程中，由 Castronovo 编辑的意大利文本 [37] ，也可以采取同样的方法，但是由于编辑者不主动与该文件的法律体系基础建立联系，因此在某种程度上其价值被削弱了。

阿根廷民法典中的注释，也表明了几乎所有的法典编纂者的工作流程和工作方法。它的存在表明，法典编纂其实是法系通过科学和立法对自身进行发展的表现形式。在法典编纂中，新的社会形势被考虑进来，各国的不同的具体的情况也被考虑进来，而那些与法系的基本原则和发展趋势不相吻合的制度（例如中世纪的封建制度）则被排除出去。就此意义而言，法典编纂构成了立足于法系的传统和基本原则基础之上的重要的革新时刻。

一部带有丰富的学术意蕴的注释的民法典，这一现象的存在还表明，现代的法典，就其属于法学活动一种特殊形式的成果而言，它在本质上与罗马古典时代的那些综合性的巨著——《学说汇纂》或《告示评注》——并不存在区别。它与以后的时代的法学家，从优士丁尼到注释法学派时代的，巴托鲁斯（ Bartolo ）、巴尔多（ Baldo ）、多内鲁斯（ Donello ）、多玛（ Domat ）、鲍狄埃（ Pothier ）、萨维尼或温德夏伊德的作品不存在本质的区别：这些法学家研究实际问题以及其他法学家对这些问题提出的解决方案，寻求一个在科学上“更加公正和完善的”解决方法。我们甚至可以把这种出现于同一法系之内，但是表现在不同民法典的不同做法之间的规定的相互对照，相互影响，以及某些模式的传播，看作是一种“处于论辩中的法”，这种建立在法系的共同性基础之上的持续不断的相互交流，使得法系本身保持恒久的活力。罗马法系，基于其共同的原则，基于“所有的人都部分地使用共同的法，部分地使用自己独特的法” [38] 这样的原则，不断地扩展其范围。它促使其内部的分支之间的传播和交流，并且在这一过程中对自身的内容进行不断进行淘洗，使自身对一切人保持开放。

7. 阿根廷民法典从 1871 年以来经历了多次的修订。其中最重要的修订是 1968 年的 17711 号法律所引入的。在这一修订中削弱了法典先前的个人主义和意志论色彩，引入了对法典的社会性维度的关注。最近，已经起草了一些涉及面广窄不定的民法典修订草案。在一些修订草案中规定以新的条文取代原先的条文，但同时保留原来的注释，在一些修订草案中，则把注释也删除了。这些修订的首要的动机是试图实现民商合一（这是由 1942 年的意大利民法典所推动的一种立法模式），但是也有另外一些动机。不过，由于几年前的政治和经济危机，以一部新的民法典取代原先的民法典的设想，至少现在是被搁置了起来。

8. 徐涤宇教授完成的这一翻译是一项非常重要且有益的工作。他在布宜诺斯艾利斯与 Norberto Rinaldi 教授一起从事学术研究期间开始了这一工作。他的研究工作是在意大利罗马第二大学法律系法的历史和理论研究部推动的学术合作的框架之下展开的。完整的翻译工作由徐涤宇教授根据当前有效的阿根廷民法典的文本进行的，其中包括了主要的修订。他的这一翻译工作在自己完全独立承担责任的前提下得到了徐国栋教授的支持。正是在徐国栋教授的规划之下，中国目前正在进行积极有效的对拉丁美洲法系中重要法典的研究和翻译，他的卓有远见的学术能力和投身于事业的精神，值得称道。徐涤宇教授也是智利民法典的译者，现在他又翻译出了阿根廷民法典。这两个作品的翻译，对于罗马法系内部的分支之间的交流和对话，具有重要的价值。对阿根廷民法典的阅读，就方法而言，最好结合对已经被翻译为汉语的系列《民法大全选译》以及盖尤斯和优士丁尼的《法学阶梯》的阅读来进行。

在这里，我要对 徐涤宇 教授这一翻译工作的完成表示祝贺。这一带有注释的民法典本身是一部具有极高学术价值的作品。萨斯菲尔德在他的注释中经常写到：“罗马法说……”，他以这样的方式表明了罗马法进入拉丁美洲大陆的过程。阿根廷民法典，再加上已经翻译的智利民法典，这表明中国的法律文化已经开始注意和接纳拉丁美洲通过罗马法而表达其文化独立性的几部主要法律文献。产生这些文献的是一个充满创造性的时代，在那个时代，人们并没有注意到构成拉丁美洲法系的一个重要因素，即那些产生于哥伦布到来之前的时代的制度。虽然这些制度具有形形色色的地方性，但是时光的流逝并没有消除这些制度的痕迹，相反，为了寻求新的平衡，它们又重新出现了。对此，罗马法系基于其鲜明的普世主义，以开放的态度投射于这些因素之上，以其作为活着的“万民法”（所有民族的共同法）这样一种角色 [39] ，提供其基本原则，不断来适应当代的需要。

[1] 关于这一民法典，参见徐涤宇翻译的汉语译本《智利民法典》，北京， 2003 年版。

[2] 尼加拉瓜第一部民法典，也就是 1867 年的民法典是基于贝略民法典。

[3] 当巴拿马属于哥伦比亚的一部分的时候，在 1860 年采用了贝略民法典。

[4] 参见我为徐涤宇教授翻译的《智利民法典》汉语译本所写的导言。

[5] 一部非常好的关于拉丁美洲国家独立宪法的汇编，可参见 El pensamento constitucional ispanoamericano hasta 183 , vol 1-5, Biblioteca de la Accademia nacional de istoria , Caracas, 1961.

[6] L. Zea, El descubrimiento de America y la universalización de la historia , in L. Zea (curatore), El descubrimiento de América y su Impacto en la Historia , México, 1991, 13.

[7] 参见 F. Bilbao e J.M. Torres Caicedo in A. Ardao, Genesis de la idea y el nombre de América Latina , Caracas, 1980, 171 ss. 他们的分析可参见第 65 页以下，第 99 页以下。

[8] Cfr., A. Ardao, Genesis de la idea y el nombre de América Latina cit.

[9] J. Vasconcelos, citato in Zea, pagina 14. 关于这些作者对“种族”这一术语的使用，参见同一作者的分析， Torres Caicedo: " Empleamos la palabra, an cuando no es rigurosamente exacta, para seguir el epíritu y el lenguaje dela convención que hoy domina " (cit. presso A. Ardao, Genesis cit., 86).

[10] S. Schipani, Latinità e sistema giuridico romanistico , in La Latinité en question. Colloque international. Paris, 16-19 mars 2004 , Ed. Union Latine, Paris, 2004, 300 ss.

[11] E. Ayala Mora, Origen de la identidad de America Latina a partir del discurso católico del siglo XIX, in La Latinité en question. Colloque international. Paris, 16-19 mars 2004 , Ed. Union Latine, Paris, 2004, 146 ss.

[12] C. Bevilaqua, Resumo das Lic?oes de Legisla??o Comparada sobre o Direito Privado , 2 ed., Bahia, 1897

[13] 最完整的传记是 A. Cheneton, Historia de Vélez Sarsfield , ristampa, Buenos Aires, 1969.

[14] 这些作品的最好的汇编本是 D. Vélez Sarsfield, Escritos Jurídicos , Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1971.

[15] Alvarez 的作品在最近被重新印刷了，由 Instituto de Investigaciones Juridicas della UNAM 编辑， México, 1982 ；但是，由 Vélez 编辑的，包括上面提到的附录的版本，在最近没有重印。

[16] 这一草案已经在 1963 年于蒙得维的亚被重新出版了，加上了一个由 J. Peirano Facio 撰写的导言。乌拉圭民法典是在其基础上编纂的，经过了 T. Narvaja 的修订，不过也使用了其他的法典，其中包括贝略民法典，已经由 Vèlez 完成的草案，哥耶那（ Garcia Goyena ）起草的西班牙民法典草案等等；民法典在 1868 年被批准，从 1869 年起生效。

[17] 这一分析有必要深入展开。参见 A. Guzmán Brito, La sistematica de los Códigos civiles de la éepoca cláasica de la codificación iberoamericana , in Mundus Novus. America. Sistema giuridico latinoamericano ( = Roma e America. Diritto romano comune , 18-20), Roma, 2005, 283 ss.

[18] Cfr. S. Schipani, Codici e rinvio ai principi generali del diritto , in La codificazione del diritto romano comune , e. ed., Giappichelli, Torino, 1999, 119 ss. 但是主要参见由阿根廷法学家在阿根廷举办的民法学者大会上的决议（布宜诺斯艾利斯， 1987 年），决议中确认：“ (III) 立法者对法的一般原则的援引遵循了罗马法学家以来的重要传统。罗马法学支持着现代的立法。它与拉丁美洲的民法典存在不可分离的联系，这些法典具有明确的罗马法基础。 Cfr. El derecho privado en la Argentina. Conclusiones de Congresos y jornadas de los últimos treinta a?os , Buenos Aires, 1991, 57 。

[19] 参见我为该法典的汉语译本所撰写的导言。

[20] 也可参见 1917 年巴西民法典第 4 条，其中规定，对某一法律的废止或者背离，唯可依据另外的法律的规定才可作出，这样它就没有排除作为附属性的法律而存在的习惯，也没有排除原初状态的法律（ C. Bevilaqua, Ccodico civil dos Estados Unidos do Brasil. Edi?ao histórica, comentada 就是在这个意义上来理解习惯的 ）。同样的处理也可参见 1886 年哥斯达黎加民法典第 12 条； 1942 年委内瑞拉民法典第 7 条； 1887 年哥伦比亚民法典第 8 条，更加直接的是后来的 1887 年第 153 号法律第 4 － 8 条的规定，该规定后来被 1917 年的巴拿马民法典第 13 条所接受：“当没有明确的法律可以使用，适用法的一般规则和习惯，只要该习惯是一般性的并且与基督教道德相符合”。

[21] 特别参见 A. Colmo, Tecnica legislativa , 2 ed., Buenos Aires, 1961.

[22] D. 1,5,2

[23] J. 1,2,12 ( Iustiniani Institutiones , 汉语译本可参见徐国栋翻译的优士丁尼《法学阶梯》，中国政法大学出版社 1999 年版 ); D. 1,5,2.

[24] 这里不可能来讨论由于这一理论建构所导致的以抽象的人的形象导致对真实的关系的掩盖的危险。事实上，的确有必要在一定的情况下，揭开法律人格的面纱，赋予真实的关系，内部的约定以法律意义等等。关于这一方面的理论论述，参见 R. Orestano, Il problema delle persone giuridiche in diritto romano , Ed. Giappichelli, Torino, 1968; P. Catalano, Alle radici del problema delle persone giuridiche , in Diritto e persone , ed. Giappichelli, Torino, 1990, 163 ss.

[25] Cfr. P. Catalano, Osservazioni sulla “persona” dei nascituri alla luce del diritto romano (da Giuliano a Teixeira de Freitas) , in Diritto e persone , cit. 195 ss.

[26] 我已经在为智利民法典的汉语译本所写的导言中强调了这一点。

[27] J. 1,8,2 .

[28] 众所周知，在罗马法系中对此存在长期的理论讨论，讨论关注的是罗马法中，交付是有因的还是抽象的。这一讨论在很早的时代就已经开始了，并且导致了两种处理模式。在伊比利亚地区和拉丁美洲，主导的模式是“有因”或“有名义”的模式；在德国，名义则认为是不必要的，需要的只是所有人以转移的意思从事交付。

[29] 在拉丁美洲，这样的处理模式被墨西哥采纳，最近被巴拉圭和秘鲁采纳。

[30] 关于拉丁美洲民法典中的合同的定义，参见 S. Schipani, Las definiciones del contrato del sistema jurídico latinoamericano , in El contrato en el Sistema jurídico Latinoamericano , II, Bogotà, 2001, 13 ss.

[31] 对于“表示”的援引，其规范上的根源在于第 913 条以下，但是就术语而言，是依据第 915 － 916 条；这些都与意志必须外化有关。第 913 条和 914 条、 917 条一样，反映了弗雷塔斯的民法典草案第 445 条以下的内容，使用的是“表示”；而第 915 － 916 条的根源在于德国的普鲁士一般邦法（ ALR ）第一部分第四章，以及萨维尼的《现代罗马法体系》，从那里，人们开始使用“表示”这一用法。

[32] 由于契约被整合在一个金字塔式的结构中，存在着上位概念，所以，在处理其要素的时候，经常转引法律对其上位概念的规定（第 896 条以下）。

[33] 参见阿根廷民法典第 500 － 502 条（也参见第 926 条）。

[34] 参见 1871 年阿根廷民法典第 499 条和第 896 条以下。

[35] 参见萨斯菲尔德针对第三编第四章的预备性的注释：“以下任何一个都是债的渊源：契约，准契约，私犯，准私犯和法律”。

[36] 参见阿根廷民法典第 1137 条。这一法条一般性地提到：“用来规范其权利 ” ，这种表述使人想到它可能有更加广泛的效力，但是毫无疑问，如果要产生物权性的效力，还需要其他的行为。

[37] Ed. Giuffré, Milano, 2001.

[38] Gai. 1,1 ( Gai Institutionum Commentarii IV , 汉语译本可参见黄风翻译的盖尤斯《法学阶梯》，中国政法大学出版社 1996 年版 )= D. 1,1,9; J. 1,2,1.

[39] 关于三个伟大的拉丁美洲法典编纂者，以及罗马法在拉丁美洲的传输和拉丁美洲的独立，参见 S. Schipani (curatore), Diritto romano, Codificazioni e unità del sistema giuridico latinoamericano (Studi Sassaresi) , ed. Giuffré, Milano, 1981; S. Schipani (curatore), Dalmacio Vélez Sarsfield e il diritto latinoamericano. Roma e America, Collana di Studi Giuridici Latinoamericani, 5, ed. Cedam, Padova, 1991; e inoltre: A.A.V.V., Andrés Bello y el Derecho Latinoamericano. Congreso Internacional. Roma, 10/12 diciembre 1981 , ed. La Casa de Bello, Caracas, 1987; S. Schipani (curatore), Augusto Teixeira de Freitas e il diritto latinoamericano , Roma e America. Collana di Studi Giuridici Latinoamericani, 1, ed. Cedam, Padova, 1988. 关于萨斯菲尔德，也可参见 Accademia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Homenaje a Dalmacio Vélez Sarsfield , 5 vol., Córdoba, 2000 ；关于拉丁美洲的法典编纂的一般情况，参见 A. Guzmán Brito, La Codificacióon civil en Iberoamerica. Siglos XIX y XX , Santiago de Chile, 2000.

 

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