南京大学第八届费彝民法学论坛“公法与私法的对话”学术研讨会综述

 

齐　云

 

 

 

随着公法与私法的交融，以及法律关系日趋多元，公法与私法面临诸多共同使命和任务。为促进公法学科与私法学科的相互交流，拓展研究领域，厘清一些理论与实践困惑，南京大学法学院于 2006 年 12 月 16-17 日 在南京东郊宾馆召开了第八届费彝民法学论坛“公法与私法的对话”学术研讨会，来自公法和私法领域的70位左右的专家学者参加了本次会议。

 

2006年12月16日

8：30－9：00　开幕式

2006年12月16日 8：30 南京大学 第八届费彝民法学论坛“公法与私法的对话”学术研讨会正式开幕。南京大学 法学院 杨解 君教授主持了开幕式。南京大学施建军常务副校长 致辞对与会代表来南京大学参加此次 学术研讨会表示热烈的欢迎， 并向各位专家学者对南京大学以及南京大学法学院多年来在发展建设上给与的帮助和支持表示感谢， 并预祝会议圆满成功。南京大学法学院李友根副院长对费彝民基金会一贯支持南京大学召开法学论坛表示感谢，并希望公法与私法的学者能够打破学术界限，开展互动交流，推动公法与私法的积极有效的对话。

 

9：10－10：30　第一单元

该场讨论的主题是“公法与私法的关系”，由 朱维究 教授（中国政法大学） 和尹田 教授（北京大学法学院）主持。在此单元中， 林来梵 教授（浙江大学法学院）作了题为“宪法与民法的关系”的报告； 刘莘 教授（中国政法大学）作了题为“私法中的‘自治'与公法中的‘自治'——共通性及其相互关联“的报告； 刘士国 教授（复旦大学法学院）作了题为“公私法关系论”的报告。

林来梵 教授认为，首先，应强调宪法与民法对话的重要性和必要性。但在过去二者的对话讨论主要是“煮酒论英雄”式，即争论谁更重要，这种模式值得反思。其次，从原理上分析，立宪主义与私法自治之间是一种相倚的关系，但在中国的讨论中，却一定程度上被扭曲：相依的关系变成了一种暧昧的关系。再次，当前中国在讨论宪法与民法关系问题上的两种倾向：齐玉苓案是“泛宪法学思维”，而河南地域歧视案则是“脱宪法学思维”。总之，我们讨论宪法与民法的关系，主要任务是澄清二者的这种暧昧关系，而维护两者之间的相依关系。

刘莘 教授认为，自治与他治是市民社会和政治国家中共同存在的问题，在这点上公法与私法存在着共通性。私法自治的原则是与经济自由主义的精神一脉相承的，自治是私法的灵魂与准则。并且公法也应当以保护公民的人权为基本的价值取向，对公法应该设定一个界限，否则就可能使行政权过分的膨胀而损害私法自治。这样，问题的关键是如何确定二者这一界限。对于公共领域存在的市场与政府的双重失灵，出现了新的研究模式，即新公共管理理论，如多中心理论与辅助性原则，一方面，市民社会的公共事务可以由包括国家在内的多种主体来完成，另一方面，公法领域也可能出现私法自治主体。

刘士国 教授主要论述了四个问题，第一、要从本质上划分公法与私法，不能认为民法是公法与私法的综合法，也不能认为经济法是公法。第二、应该注重一些权利的双重属性问题，有一些权利既是公法上的权利，也是私法上的权利，如受教育权、生命健康权。第三、私法自治与公法自治的区别问题，前者涉及的是法律行为，后者是宪政问题。第四、在公私法二者关系上，对于一些关系公法没有规定的，可用私法来调整。

紧接着 孙宪忠 教授（中国社会科学院法学研究所）、 杨海坤 教授（苏州大学法学院） 和张千帆 教授（北京大学法学院）分别做了点评。 孙宪忠 教授认为，公权要与私权区别开来，，私法自治是基础，公权自治是保障。公共权力必须以保障私权为前提，否则是缺乏理性和逻辑的。公共权力不是一定就代表公共利益，政府也有自己的利益。物权法的制定使得限制公权力的初衷被改变，反而导致公权力被加强，有背于还权于民的方针。 杨海坤 教授肯定了 刘士国 教授提出的权利的双重属性问题，对 于刘莘 教授提出了公法上的自治主体，并认为私法自治与公法自治是相互依存的观点，他认为有一定道理，但这些自治体到底是国家体系内的，还是体系外的，值得思考。他认为应该分四个层次讨论，即国家权力、社会权力、社会权利和个人权利。个人权利应该优先，社会权力应监督国家权力。 张千帆 教授认为，第一、公私法关系不应该是暧昧的，而是公法适用于公法主体，私法适用私法主体；第二、公私法的位阶问题。法律以民权为基础，以宪法为顶峰。民法的重要性不容否定，宪法的最高效力不应当被质疑。第三、宪法至上并不意味着宪法的母体地位。这一点在单一制国家与联邦制国家是不同的。

在自由讨论阶段， 林来梵 教授最后针对关于宪法与民法关系的提问指出，宪法与民法应该都是依偎在法制的怀抱中，从规范意义上讲，宪法至上的地位不可动摇，但在事实层面上，民法是优先于宪法存在的，学问上也是如此。

 

10:45-12:00 第二单元

该场讨论的主题是“公物的公法调整与私法调整问题”，由 张千帆 教授 和范健 教授（南京大学法学院）主持。 童之伟 教授（华东政法学院）、 徐涤宇 教授（湖南大学法学院）、 曹治国 博士（华北电力大学法政系）和肖泽晟副教授（南京大学法学院）分别做了主题发言。

童之伟 教授发言的题目是“宪法与民法关系之实像与幻影——民法根本说的法理评析”。他认为，首先，法律的多种目标应协调实现。私权和公权都要保护，不能单纯考虑。其次，对于二者关系，他批评了民法学界的三种观点：公法私法性质 截然不同说，平起平坐说和民法至上说。再次，提出他的新观点，即将法三分为根本法、公法和私法，而取代公法与私法的二分法之通说。

徐涤宇 教授发言的题目是“宪法所有权与民法所有权的区分及意义”。他主要采取的是法教义学的进路，对“物权法草案”进行价值中立的文本研究，指出该草案中规定的许多所有权只是宪法意义上的所有权而不是民法意义上的所有权。首先，他从“证伪”角度出发，指出该草案中规定的环境、流水和候鸟等等的所有权违背了德国法上关于物权的客体特定的原则，与所有权所要求的支配力不相符。其次，他从“证成”的角度出发，指出宪法上的所有权主要包括两种：基本人权意义上的所有权和意识形态上的所有权。总之，这两种所有权在法律属性和立法结构上有其自身的独特构造。

曹治国 博士发言的题目是“宪法权利与民事权利关系辨”。他认为，公法与私法和宪法与民法，是两种不同的法律分类。区分公法和私法的关键并不是在主体，而是在调整内容方面。公法与私法和宪法与民法是一种平行的关系，两者有交叉。宪法是根本法，其根本来源是自然法。宪法权利与民事权利的共同基本价值是人权思想。宪法是一国法律体系中的根本法，民法是对宪法在民事领域的具体化，但宪法权利规范不能直接用于调整私人间的权利义务关系。

肖泽晟副教授的发言题目是“论公物的二元产权结构”。他借鉴民法的地役权概念以及美国的保护地役权或保存地役权的概念，生造了一个“行政地役权”的概念。他认为公物上可能存在两种不同的权利结构，即公共权利和私法权利，前者可称为行政地役权，服务于特定公共利益，由作为公法物主的行政主体或公众行使，后者服务于供役人私人利益，由作为私法物主的原始财产所有者行使。私法物主的私法财产权往往是不稳定的，非既得的权利，只在不损害公物本来公共用途的范围内存在。我国公物观念上还存在着不少误区，应予纠正。

主题发言之后，三位评论人分别进行了点评。 赵娟 教授（南京大学法学院）认为，公法与私法的划分是法律的一个无奈却又是必须的选择，二者的界限不应该被混淆，就正如国家也是一种无奈的选择一样，虽然它对私权利构成了很大的威胁。公法与私法是一种貌离神合的关系，人的自由与尊严是公法与私法的共同价值之所在。 王周户 教授（西北政法大学）认为，公法与私法二者的价值追求是一样的，并无矛盾之处。之所以出现两个法律部门，需要反思。另外，何谓公法，公法与私法的异同在哪，都要进一步研究。 范健 教授（南京大学法学院）认为，谈公法和私法问题，应该考虑这是不是当代中国实际需要解决的问题。公私法的划分来源于200年前，当时经济组织极不发达，国家不能参与经营，不能成为一个经济主体。而现在的中国已不具备这样的背景了。

在接下来自由讨论的阶段，与会代表讨论了公民生育权限制与宪法对生命权保护的冲突问题、宪法规范是否可直接适用于调整民事权利问题以及如果理解宪法的根本法地位的问题。

 

14:00-15:30 第三单元

该单元的讨论主题是“公民基本权利的实现——公法与私法的任务”，由 刘士国 教授和 任东来 教授（南京大学中美文化交流中心）主持。 苗连营 教授（郑州大学法学院）、 徐国栋 教授（厦门大学法学院）和宇田川 幸则副 教授（日本名古屋大学法学部）依次做了主题发言。

苗连营 教授的发言题目是“公用征收制度的宪法学分析——以财产权的实现为视角”。他认为，公民财产权需要不同的法律保护，它不可能是纯粹的宪法权利或民法权利。从中国实际情况来说，宪法对财产权利的保护更有意义，不管民法对公民的财产权保护有多完备，如果缺乏宪法关注，公民的财产权还是得不到有力的保障。这一点在公用征收上体现尤为明显。在公共利益需要时，对个人财产是可以征收的，但对征收应该在宪法上从目标、程序、条件和补偿等等各方面进行严格限制，才能将保护私有财产权与国家征收机制有机结合起来。

徐国栋 教授的发言题目是“再论民法人格法的公法性——兼论物文主义的技术根源”　（由其博士研究生齐云代表宣读）。 他首先是区分了“人格”与“人格权”这两个概念，指出前者乃指 国家赋予的资格，后者是民事主体对自身要素享有的权利，前者反映的是国家与私人的纵向关系，后者反映的是私人之间的横向关系 ，接着分别从罗马私法教材体系、民法典体系和民法教科书体系的角度研究了人格法的属性问题，得出了它属于公法的结论，也得出了它基本上在任何法典法国家都位居被认为是私法的民法典中和被认为是私法理论的民法教科书中的观察，从而得出了现代民法和民法理论并非完全私法、而是公私混合性的结论。由此出发，揭示了物文主义的民法观的技术原因，即追求将部门法运动进行到底的努力，试图减轻这种主义的持有者的道义责任，并在最后明确了 我国民法典未来发展路径问题，即应该规定人格法，承认民法公私兼备的混合法性质。

宇田川 幸则副 教授的发言题目是“中国市民与行政关系之特性的考察——透过中国国家赔偿诉讼的分析”。他指出，按照日本法的观点，因他人犯罪行为而导致受伤或死亡时所发生的损害赔偿请求，本应该提起民事诉讼，但是在中国受害人却常常以公安机关为被告，提出国家赔偿诉讼，而且最终判决公安机关做出赔偿的也不少。他探讨了此类案件这样处理的背景认识，即市民与行政（公安）关系的中国特质，包括质朴的庶民感情、百姓对于公安机关过高的欺待以及加害人赔偿能力的不足。另外，中国法的构造的不同也是这样处理的另外一个重要原因。总之，在中国，纠纷得以解决是最终目标，至于是用民事诉讼或是国家赔偿并不在意，或许可以说，在中国不仅民刑不分，同时民行不分，进而可以说，所有法领域之间都存在着“gradation”的关系。

紧接着 范进学 教授（山东大学法学院）、眭鸿 明 教授（南京师范大学法学院） 和金俭副 教授（南京大学法学院）分别进行了点评。 范进学 教授评论到，人格权应当是个人所享有的自然权利，是国家所不能剥夺的，因此人格权不是国家赋予的资格。眭鸿 明 教授认为，私权未必不可以界定公共利益。物权法和民法完全可以有一个空间，对公共利益进行界定。对于人格法的公法性问题，这种宪政宣言式的观点值得肯定。人格并不是天生的，在讨论人格的时候，不应当局限于对自然人的讨论，法人、合伙等组织的人格问题也很值得研究。但是，民法是私法的观点已根深蒂固，没有必要对这种观点进行颠覆，应采用一种慎重的态度，认识到公法对私法有秘渗透已经足够，没有必要将民法看作是公法与私法的混合。 金俭副 教授认为， 徐 教授的观点对她是一个冲击。一般学者都认为民法是属于私法，但 徐 教授提出一个新的观点：民法不等同于私法，另外也提出了人格与人格权的区分，人格属于公法范围，人格权属于私法，民法不等于私法而是公法与私法的混合。这为我们提供了一种崭新的理念。

在自由讨论阶段， 张俊浩 教授（中国政法大学）认为，为什么要对公私法进行划分以及如何划分应当是一个首先要解决的问题。其实，私法与公法的划分仅仅是为了论证的需要，宪法是政府组织法、政府功能法和政府行为法，而私法是自然人交往过程中形成的一种规范系统，不仅仅体现在法典上。 尹田 教授认为，我们谈论的公法与私法的划分其实是对历史上已经出现的法律进行归纳，而最初的立法者在制定法律时可能并没有形成对公法私法划分的明确认识，因此公法与私法之间的相互渗透是很正常的现象，对其用一刀切的划分标准是不可行的。在起草民法典时对人格权是否独立成编的问题，是公法与私法交融的一个体现。人格权问题是一个公法的问题，因此多数国家并没有将人格权独立成编。 徐 教授从罗马法的角度分析主张民法是公法与私法的混合，这种角度值得商榷。罗马法上的人格是整个社会领域中的个人地位问题，与现代意义上的人格是有所不同的。民法典中即便纳入了人格的概念，其私法性质也是不能被改变的（其实， 尹田 教授在这里对人格与人格权这两个概念又有一定程度混淆，并且 徐 教授并没有认为人格权是公法问题——笔者注）。 赵旭东 教授（中国政法大学）认为，私权也是需要限制的。就中国大陆的征收制度而言，公共利益和公共领域如何界定尤为重要。

 

15：50－17：20　第四单元

该单元讨论的主题是“公法与私法的交融”，由 赵旭东 教授 和沈开举 教授（郑州大学法学院）主持。 余凌云 教授（中国人民公安大学）、 吴建斌 教授（南京大学法学院）、税兵博士（南京大学法学院） 和赵旭东 教授相继作了主题发言。

余凌云 教授的发言题目是“行业协会的自律机制”。他认为，公法与私法之间需要划分，但两者的确存在暧昧关系。公法和私法的划分，不是绝对理性，而是需要实践理性的问题。行业自律也是如此，行业协会存在着多种类型，十分混杂。对一个混合的现象通过单一的法律制度解决是不能成功的，混合的解决是一个解决的方向。在行业协会的问题上，中国绝对不会走与西方同样的道路。反对二政府，但不会走到绝对私法的路子上去。在中国行业协会不一定由政府授权，但许多需要政府的支撑。二政府在中国以后的发展的情况下还有可变性同，会以更理性的方式出现。

吴建斌 教授的发言题目是“出租车单车租赁合同纠纷的司法介入及其责任——以滴洋公司出租车租赁纠纷案为例”。他从江苏徐州的一起出租车公司与驾驶员之间的单车租赁合同纠纷入手，分析了由于司法的不当介入，导致合同约定失去效力，造成了很大的混乱的情况，探讨了行政权、司法权干预合同关系的适当时间及强度，得出以下结论：依据私法自治原则，首先应尊重当事人的合意；对于专业合同效力的审查，行政权优先于司法权；司法裁判中的利益考察一要综合考虑私人成本和社会成本。因此，对于司法越权乱作为及逃避性的不作为所引发的赔偿责任问题，要解决三个问题：判决的合法性评判、判决阶段的损失由谁买单以及法院怠于执行生效判决所导致的损失由谁承担责任。

税兵博士的发言题目是“合理性向左，合法性向右——对一个公法问题的私法评述”。他从在《民办教育促进法》审议过程中对“合理回报”一词的争论入手，以文本分析为切入点，从逻辑、法理和实证三个层面展开对这个问题的分析。从逻辑上分析，争议起源于对于公益性和非营利必关系问题的逻辑错位。可细化为三个问题：民办学校是否应具有公益性；公益性是否一定为非营利性；合理回报是否等于营利。从法理上分析，争议中混淆了两个基本概念：教育活动的公益性与民办学校的公益法人性质。从实证上分析，合理回报的悖论的危害是：它既不合理，又不合法。“合理回报”的提法使民办学校举办者和社会利益不当受损，让公办学校可以不当营利。总之，按所有制标准的公办学校与民办学校的划分，应让位于按法律标准的营利学校与非营利学校的划分：营利性与非营利性学校既可公办也可民办，营利性学校完全适用于商业组织的法律规则；非营利学校则享受针对它的特别优待时，禁止所谓的“合理回报”。

赵旭东 教授的发言题目是“公私法语境下的公司登记”。他认为，在商事登记中的公法与私法有交融，特别是在公司的法定代表人登记中反映了公法与私法的关系。在商事活动中，公法的介入对公司的影响有：第一、商事登记的性质。应该是一种公权力，并能产生私的效果。这种登记的法律效力有三种学说：生效主义、对抗主义和一般的公示效力。第二、对于这种登记行为，公权力介入的必要性与合理性来源于公示行为的独立性、权威性与强制性，即它是没有利害关系的局外人，对于当事人具有可信性并且在某些情况下具有强制性。第三、对于这样的商事登记，应该遵循一定相应的原则，即公权力的介入不应该有自己的目的，而应服务于当事人的目的。公权行为即是公共机关的权利，也是公共机关的义务。公共机关只应当进行形式审查，并且要注意其行为的合理性和适当性。

在评论阶段， 湛中乐 教授（北京大学法学院）、 彭诚信 教授（吉林大学法学院）和 刘连泰副 教授（厦门大学法学院）分别进行了点评。 湛中乐 教授认为，从实践理性的角度来看，公法与私法的关系确实有的时候不是纯粹的公法与私法的关系，而是对法律文本的一种分析方法，是一种时空的分析。税兵博士以民办教育法草案为分析文本，以公益性和非营利为视角将民办学校分别定性为四种不同模式，观点新颖，但他认为公办学校可以办非营利的，也可以办营利的，这点难以苟同。 彭诚信 教授主要谈论了“公共利益”的问题。他认为不以正义原则评价的所谓“公共利益”并不是社会公共利益。社会公共利益是政府官员、法官甚至是学者经常使用的概念，尤其是解决个人利益和公共利益相冲突时，公共利益至上似乎成了挡箭牌。政府本身的行为并不一定代表公共利益，有法律依据的才是社会利益或公共利益。法律上的社会利益并不是道德判断，而是正当利益的制度化，即经由正当性程序评价的结果。 刘连泰副 教授对 于税兵 博士的观点有些疑问，即国家办营利性学校的正当性在哪里？如果不允许民间资本营利，如何促进和鼓励民间资本投资呢？

在自由讨论阶段， 刘莘 教授对 赵旭东 教授登记的效力问题提出了质疑，她认为这种登记是一种确认，确认的基础是已经有的一种关系，是一种公示行为，并不是具有生效效力。对 于彭 教授提出的公共利益问题，她认为公共利益从实体上难以确认，而应该形成一种机制，从立法秩序上来确认之。对此问题， 范进学 教授也认为应该通过一种程序来确立公共利益。 任东来 教授认为应该区分征用和监管上的公共利益。 张千帆 教授认为，公法学者有偏见，认为私法学者只考虑私人利益，不考虑公共利益。其实，所有的法，无论是公法还是私法，都是以公共利益为目标的。税兵博士针对问题答复到，其论文是对法技术的分析，是想得出公益性和非营利性的划分的意义，至于营利性的学校是否应包括公办性的学校，取决于法政策的选择。

 

2006年12月17日

8：30－10：00　第五单元

该单元的主题是“行政法律规范与侵权责任”，由 张俊浩 教授（中国政法大学） 和邵建东 教授（南京大学法学院）主持。 解亘副 教授（南京大学法学院）、 宋华琳 博士（南开大学法学院）和 傅蔚冈 博士（浙江大学法学院）分别作了主题发言。

解亘副 教授的发言题目是“行政规范在侵权法中的作用”。他主要围绕以下两个问题展开：一个客观上给他人造成损害的加害行为如果同时违反了行政性规范，是否一定构成侵权行为呢？反之，如果该行为没有违反相关的行政性规范，是否就一定不构成侵权行为呢？学界一般认为，不违反法律的加害行为，依然有可能要承担侵权行为责任，但对于行政规范为什么和如何影响侵权行为的判定却并没有深入的探讨。在侵权行为构成要件上，不管是持一元论者（过错或违法性）还是持二元论者（过错加违法性），都认为凡是违反行政性规范的加害行为，过错要件当然充足。而在日本法中，规范他人行为的行政性规范问题并没有简单地归入违法性或过错要件中去，而是采取了类型化研究的径路，尝试从各个角度来区分之。对比我国法，可以看到，其类型化的欠缺以及在效果上的僵化，而这种差异的背后可能存在着不同的公法私法观。

宋华琳 博士的发言题目是“当侵权法遭遇规制国家——以药品规制为中心的前序性整理”。他认为，现代社会是个风险社会，仅仅事后通过侵权法来对损害者进行赔偿是不够的，还需要政府的事前规制，即政府采取干预市场活动和社会生活的方式来克服种种市场失灵。他主要考察了药品管理这个领域，认为只有通过事前的行政规制与事后侵权赔偿两种手段并用，才能减少风险，并在风险出现后及时有效地得到补救。对于前者，主要采取的是说明书披露药品信息，设定普遍性标准和更加严格地设定行政许可；对于后者，不符合标准的药品不能上市，但标准和许可不能成为侵权法上的免责事由，因此遵守了规制要求的药品，仍存在承担侵权责任的可能。对于药品安全规制的研究只是一个开始，借此可以分析如煤矿生产安全等其他方面的规制。

傅蔚冈 博士的发言题目是“政府规制下的概括式赔偿金”。他主要是从《国家航空运输承运人赔偿责任限额规定》中规定的对每名旅客的赔偿责任限额人民币40万元的性质谈起，他认为传统侵权法上对于上述死亡赔偿金是基于补偿正义的理论出发，而这一理论现在已经解决不了其性质问题，因此他主张这其实是通过政府规制的方式达到平衡各方利益的结果。传统侵权法的治理方式主要是对受害者或相关利益人的补偿，遏制事故的发生是其次要目的。但在风险社会，这种方式在遇到灾难性事故时，它的方法可能并不是非常有效，于是政府规制就作为一种新的方式出现了。这种由规制机构制定的概括式的赔偿金，它的主要目的可能并不是为了赔偿个人的损失，而是为了维持一个行业的健康发展。但是，在当下中国制定的概括式损害赔偿金在程序和实体上都存在着一些问题，需要改进。

在接下来的评论阶段， 章剑生 教授（浙江大学法学院）、 朱芒 教授（上海交通大学法学院） 和邱鹭风 教授（南京大学法学院）依次进行了点评。 章剑生 教授针对 解亘副 教授的发言提出了如下问题：不同的行政性规范有着不同的政策导向这种差别是否会影响到其在侵权法领域的作用；行政性法规在侵权违约这两个领域中都有可以作用的空间，但作用是否一样；对于公私法规范的关系，是从属关系还是平衡关系，这是可以影响到该问题的解决方案的。 朱芒 教授主要是概括分析了 宋华琳 博士的文章思路，并提出了如下一些问题：信息披露的规制手段对侵权确认的关系上是怎么样的，尤其是其中的专业技术评估的中间人士的责任问题，这种方式会不会使得规制制度原本针对生产企业的责任转化为中间人士的责任。如果获得药品许可不能成为侵权责任的免责事由，那么如何认识侵权法上的违法性要件？ 邱鹭风 教授针对 傅蔚冈 博士的发言指出，政府介入社会风险的调整，与侵权法形成了不同的机制，尽管两者的调整对象是一致的，但其价值功能以及有关的规则显然还是有很大的差别的。对这个问题的分析有助于我们理解公法与私法的关系。不同法律的存在是一种客观现象，由不同法律来调整社会关系是社会的需求。但对 侵权法的认识，还是要强调其“私对私”的性质，行政规制对侵权领域进行调整是非常必要的，但这种调整必须以其满足侵权法自身的规则为前提。

在自由讨论阶段，税兵博士认为，应当区分侵权行为与侵权行为法，侵权行为法是私法，但我们从来没有否认过侵权行为也可能涉及公法规定的成份。 刘士国 教授认为 傅蔚冈 博士提出的“概括式赔偿”的概念不是很准确，国外的概括式赔偿是指对无法确定数额时进行的赔偿规定，而国家民航总局的规定其实就是一个限额赔偿问题。 朱维究 教授指出，公法领域对过错的适用一般只局限于在对公务人员的责任追偿时，这个问题公法对私法的借鉴并不是简单的抄袭，是根据特殊情况运用的。 解亘副 教授针对提问答复到，行政法规对契约法和侵权法的不同作用是一个很宏大的问题，依照日本部分学者的观点，契约领域将行政法规分为经济性法规和警察性法规，而侵权领域是将其分为防止性法规和预防性法规。对于公法与私法的关系，他认为是一种相互支援的关系。 宋华琳 博士相应地答复到，行政规制对侵权行为的认定还是具有重要意义的，例如在环境的标准问题上，环境如果没有超标，法院如果判决构成侵权就会非常谨慎。针对对政府规制本身的限制的提问， 傅蔚冈 博士认为可能从两个方面加以解决，通过行政程序法限制政府的权力，通过司法审查由法院来审查行政机构的规制。

 

10：15－11：40　第六单元

该单元讨论的主题是“公法契约的有关问题”，由 胡锦光 教授（中国人民大学法学院） 和张淳 教授（南京大学法学院）主持。 杨小 君教授（国家行政学院） 和湛中乐 教授（北京大学法学院）分别作了主题发言。

杨小 君教授的发言题目是“契约与行政规范——契约对行政的‘侵入'”。他认为，在逻辑上讲，契约与行政规范的关系应该是双向彼此的。但在法律规定上，行政法似乎从来就不规定行政与契约的关系，行政规范的效力只与其上位法有关系，在民法上，也只是行政法的强行规定构成对契约效力的影响；这样，在理论和观念上，行政法学者和民法学者都有意无意地都把行政规范视为“强者”，而把契约视为“弱者”。但实际上，契约在被行政规范、行政职权“侵占”的同时，它也在“侵占”行政的传统领地，也在改变着行政固有的一些规则。他主要是从这一视角考察了契约对行政规范“侵入”的影响，这主要涉及以下四个方面：契约与职权法定的关系；契约与依法行政的关系；契约与强制性标准适用；契约与行政法律责任的适用。

湛中乐 教授的发言题目是“PPP协议中的法律问题辨析”。他认为，所谓PPP模式（Public –Private Partnerships）是指公共部门与私人部门为提供公共服务而通过正式的协议建立起来的一种长期合作关系。在PPP模式中存在三类活动主体：公共部门、私人合作者和其他利益相关者。学理上对于PPP协议的性质争议很大，他认为是行政合同，是兼有公法和私法性质的混合合同，它同时受着契约自由和依法行政两大公、私法原则支配。在PPP模式中法律纠纷解决不应该过多纠缠于该选择行政诉讼还是民事诉讼的方式，而应当认真反思我们现有的各种纠纷解决机制是否完善，是否能有效地解决当事人之间的法律纠纷。针对是政府违约还是私人部门方面违约的不同的具体情况，我们应该采取不同的应对措施。

在评论阶段， 尹田 教授、 刘旺洪 教授（南京师范大学法学院）和肖 金明 教授（山东大学法学院）分别进行了点评。 尹田 教授认为，我们一般只会注意到合同中应遵守行政法律问题，很少会考虑 杨小 君教授提出的契约对行政的入侵问题，故而此问题有一定的新意，这样的思路很有启迪意义。同时也对 杨 教授论文中提到的禁止性规范的范围以及私法行为直接创设、扩张或限制公权力的观点提出了质疑。 刘旺洪 教授认为，对于公私法的关系，在当今社会最主要体现在两者既有差别，又有很强的渗透性和交融性上。它们在制度上的体现之一就行政合同上的两种相互侵入。肖 金明 教授认为，PPP协议的法律问题涉及跨专业的理论，它实际上涉及到政府职能的实现形式，行政原理表现多元化的变革，关涉到政府职能转变和行政管理体制的变革。行政合同与民事合同相比较存在不对等的特征，这种特征不仅表现为合同确定和履行过程中的选择权、监督权、变更权和终止权等程序特征，还表现为行政合同中当事人不同的质的利益。在二者的比较中，公共利益是一个被频繁使用的概念，但它太模糊，不妥，应该以行政目标为行政合同的前提。

 

11：40－12：00　闭幕式

首先是由南京大学法学院李友根副院长致闭幕词。他用四个词概括了其心情：感激、庆幸、遗憾和期待。感激各位专家学者来南大参加这一公法与私法交流的盛会；庆幸生活在一个法治昌盛学术繁荣的时代；遗憾时间短暂没有更长时间进行更有效的交流；期待着下一次的再次相会。最后，李副院长宣布此次“公法与私法的对话”学术研讨会胜利闭幕。并由宪法协会的副会长林来梵教授和民法协会的副会长尹田教授分别作总结发言。

林来梵 教授认为此次学术研讨会十分具有特点：首先是参与者多样化，有著名学者、中青年骨干、外国友人和青年学子；其次选题精细化和专题化，探讨和交流深入；再次，在方法论上，应然与实然并举，规范论与价值论共存；最后，在探讨公私法关系上，出现了分疏论、关连论和关系论三种学说，多角度探讨了二者的关系。总之，公私法存在对话的可能性，并且在对话的规则上也趋于理性，这也将影响到以后的学科发展和学术资源的分配。

尹田 教授首先是代表私法学者对公法学者表示了感谢，认为公法学者与私法学者进行了有效充分的对话，并认为作为私法学者以前对公法学者不够了解，存在着很多误解，通过这次对话才发现其实二者有很多的共识，并希望这种对话以后能够继续有效而深入地进行下去。

 

 

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