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创造社活动第六期公告
论不可分之债(齐云)-10.27(星期五)-晚7：00－B519
报告人：齐云
时间：10月27日(星期五)晚7点
地点：法学院B-519
主持人：胡雪梅老师
其他说明：请创造社成员参加,有正当原因不能参加者的，请事先请假声明;
同时热烈欢迎社外师友参加。
论不可分之债发言提纲
发言人：齐 云
所谓不可分之债，是指由性质上、双方约定或法律规定而形成的给付不可分的多数人之债。
不可分之债对传统大陆法系国家来说是一个不可或缺的制度，随手翻开一本传统大陆法系的民法典，在债总之债的分类章节里都可以看到它，一般会先后规定可分之债、不可分之债和连带之债，而在我国的民法体系中它却被遗忘了，其具体表现就是在1986年通过的《民法通则》中，也只在第五章第二节“债权”里花了第86条和第87条分别规定了按份之债和连带之债。本论文就力图探究它被遗忘的原因，进而努力使它在我国未来民法典里重见天日，发扬光大。
本研究主要分为三个部分。第一部分是从不可分之债与连带之债的关系角度考察了不可分之债的历史流变。第二部分是研究不可分之债的最核心概念——给付不可分。第三部分在前二部分研究基础上建构了完善的不可分之债的具体制度。
在第一部分里，首先，我从界定与不可分之债相关概念入手，指出了可分之债和不可分之债与按份之债和连带之债这四个两组概念的联系与区别，而不可分之债只能在多数人之债的前提下谈论才有意义。其次，从词源学的角度来分析这些概念，指出对于“连带之债”的对应的拉丁语“obligatio in solidum”，它更准确应翻译为“整体之债”，同时确定了对狭义上的物之可分与否的标准，即整体观念和整体价值，并通过共有观念对比了物权法和债权法上的四组八个概念，得出以下结论：物之可分与否只是在消灭共有关系时有意义，在设立所有权共有时并无差别，并不影响共有人之间的关系；相应地，给付之可分与否也只是在债之履行时有意义，对设立按份之债和连带之债并无关系,。最后我从罗马法原始文献分三个时期出发考察了不可分之债与连带之债的关系，指出在十二表法时期不存在不可分之债的概念，而在古典法时期不可分之债实际上被归入了连带之债，在优士丁尼法时期不可分之债才从连带之债独立出来，并通过共同法传播开来。
在第二部分里，首先，我分析了给付概念及其类型，探讨了给付概念的形成过程，并指出近现代一般将给付分为给予、作为和不作为三种类型。其次，根据给付的三种不同类型，将给付不可分类型化和细致化，得出以下结论：第一，在给予之债，我认为，对于给予有体物之债，应以物实际可分割与否来作为债之可分与否的标准，从这一标准，细化为二规则：给予特定物之债不可分；给予数量物之债，如数量物的数量为债权人或债务人的倍数时，为可分之债。给予他物权之债，除地役权外，都为可分之债。第二，在作为之债中，如行为最终结果物化为一定产品，若此产品是不可分物，则此作为之债为不可分之债；若此产品为可度量的数量物，则此作为之债为可分之债。如行为是提供一定服务，通常我们认为此行为之债是不可分之债。第三，在不作为之债中，应以不作为实际性质决定其可分与否。最后，清理了在此领域存在的三个典型误解。第一，不能笼统地说种类之债可分与否，而应根据实际情况判断。第二，选择之债的可分与否，只能在有选择权的一方共同选择后此债变为简单之债之后才能谈论。第三、附加违约金条款的债应区别原始的债和次生的债，二者不可混淆。
在第三部分里，首先，我总结了不可分之债的实质特征和形式特征。对于前者，我可将之概括为，不可分之债为给付不可分之债、为多数人之债和不是连带之债。对于后者，我认为世界上主要存在法国模式、德国模式和阿根廷模式三种不可分之债的立法例，我主张采阿根廷模式，即分两节分别规定可分之债和不可分之债，按份之债和连带之债。最后，我设计了不可分之债的具体条文并分析如此规定之理由。其16个条文分为五大部分，即不可分之债的概述、具体类型、对外效力、对内效力和转化为可分之债。
由于抽象谈论或许难以理解，附上我的具体条文之设计（有兴趣的可以看看）：
第1条 [不可分之债定义]
由性质上、双方约定或法律规定而形成的给付不可分的多数人之债，为不可分之债。
第2条 [不可分之债的形成类型：原始的和嗣后的]
一方或双方有数人而缔结的给付不可分之债，为原始的不可分之债；原本只有一个债务人和一个债权人而给付不可分的单一之债，因约定的（如债务承担）或法定的原因（如继承）使一方或双方出现数人的，形成嗣后的不可分之债。
第3条 [不可分性与连带性的关系]
约定的连带性不使债具有不可分性，债的不可分性也不使债具有连带性。
第4条 [不可分之债具体类型：给予特定物不可分]
一切给予特定物的债，均为不可分之债。
第5条 [设立地役权不可分]
以设立地役权为目的之债不可分。
第6条 [移转知识产权之债不可分]
以移转知识产权为目的之债不可分。
第7条 [不可分的作为之债：提供不可分劳作和提供单纯服务之债]
作为之债，若此等行为非按度量单位实施时，为不可分之债；提供单纯服务之债，亦为不可分之债。
第8条 [不可分的不作为之债]
一切不可分的不作为使债务不可分。只有侵犯权利之人才应对债权人承担损害赔偿责任，而其他共同债务人免除赔偿义务。
第9条 [选择之债与可分之债和不可分之债的关系]
在选择之债的情形，对于选择权，双方有约定的从其约定，无约定的属于债务人，有选择权的一方应共同做出选择，一旦做出选择，不可撤销，双方另有约定的除外。
在有选择权一方做出选择并通知对方之后，才能针对此时简单之债做出是可分之债或不可分之债的判断。
第10条 [不可分之债的对外效力：全部履行]
每个债权人可以请求债务人全部履行，每个债务有义务全部履行。任何债务人全部履行不可分之债，对所有债务人均发生消灭债的效果。
第11条 [不可分债权请求方式]
不可分给付之各债权人，只能为全体债权人请求给付，其债务也仅可以向全体债权人为给付。各债权人可以为全体债权人请求提存其标的物。
第12条 [不可分债务的恩惠期]
不可分之债的债务人之一被请求履行时，可请求给予恩惠期，以便与其他债务人协商履行债；但依债的性质只能由该人履行者，不在此限，在此等情形，由该债务人履行全部债务，但他取得对其他债务人的追偿权。
第13条 [时效利益]
债务人之一对债权人之一因时效而消灭不可分之债时，可以作对所有债务人有利而对所有债权人不利的利用；债权人之一对债务人之一而中断时效的进行时，可以作对全体债权人有利而对全体债务人不利的利用。
第14条 [就当事人一人所生事项之效力：延期、免除或代物清偿]
未经不可分之债的全体债权人同意，任何一个债权人均不得同意不可分之债延期、免除或受领标的物的价金。如债权人之一免除债务或受领标的物的价金，其他共同债权人仍可请求交付该物，但应向债务人偿付曾经免除债务或受领价金的债权人所应得份额的价金。
第15条 [不可分之债的对内效力]
共同债权人相互之间的关系，或者共同债务人之间的相互关系，在其中之一已履行不可分之债后，依以下方式进行调整：
1、债的设立依据中或当事人之间订立的合同中如确定相等或不相等的份额，各共同债权人或各共同债务人应分别受领或支付所确定的份额；
2、如果不存在设立依据，或者未在共同债权人和共同债务人之间就债权的分割或债务的分割进行约定，应考虑共同成立债的事由、利害关系人相互之间的关系以及各具体情形中的情况；
3、如不可能调节共同债权人或共同债务人相互之间的关系，应认为他们按相等份额享有利益，并且每一个人都构成一个债权人或一个债务人。
第16条 [不可分之债转化为可分之债]
因未履行或履行不当，不可分之债产生的损害赔偿请求权可分：任何债权人仅可就其应得部分提出请求，任何债务人仅就其份额负担义务。
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