对中国民法学学术路向的初步思考

王轶副教授、博士

徐国栋：各位同学，首先向大家表示歉意。由于工作疏忽的原因，可能今天的这个教室本来是被占用的，我们不得不在一个比较小的教室来开这场讲座。现在这个教室重新做了调整。大家可以在这里坐下来听我们远方的客人讲，如果给大家带来不便，还请大家原谅。

今天我们荣幸地请来了北京大学的王轶副教授、博士。王轶副教授大家应该是很熟悉了，他本科是郑州大学毕业，是在吉林大学师从崔建远教授攻读硕士学位，在人民大学师从王利明教授攻读博士学位，在北大读博士后师从魏振瀛教授，然后留在北大教书。他的《物权变动论》是一部优秀的作品，被广泛的引用。我相信大家一定都读过这本书。今天我们邀请他来做我们的民商法博士生的专业讲座的第一讲。王教授不远两千里，还是抛开各种繁重的教学任务在我们这里呆一天，非常的辛苦。我们对他对我们工作的支持表示衷心的感谢。（掌声）今天我们希望他能给我们带来很多精彩的观念。下面欢迎王博士做演讲。（掌声）

王轶：谢谢徐国栋教授的介绍。非常感谢徐国栋教授的邀请，使我能够有机会一睹厦门大学的芳容。早就知道厦门大学的校园非常漂亮，今天下午就游览了我们厦门大学的校园。然后还去参观了徐国栋教授经常在他的著作中间提到的胡里山炮台。当然，特别高兴的是还有今天晚上这样的机会跟大家一起来进行交流。

今天晚上和大家交流的题目是《对中国民法学学术路向的初步思考》。选择这样的一个题目来和大家进行交流，主要是基于这样的一些考虑：大家可能都很清楚，中国的民法学研究从上个世纪七十年代末期恢复以来，经过二十多年的发展已经取得了很大的进步。在二十多年的研究的过程中间，民法学界为我们国家初步建立起了一个相对比较完善的民事法律体系做出了非常大的贡献。同时，很多基本的民法概念和民法制度经过民法学者反复的研究和梳理，为中国民法学进一步的发展奠定了基本的知识前提，形成了一些基本的学术共识。进入二十一世纪的头十年，中国的民事立法到了一个非常关键的阶段，之所以说到了一个非常关键的阶段，是因为我们有可能在二十一世纪的头十年有新中国立法史上第一部以成文法的形式颁布的民法典。而且大家注意到学术界为这部民法典的出台做了大量的工作。学术界有三个非常完整的民法典的专家建议稿已经提交给了全国人大法工委，其中就包括徐国栋教授主持的课题组完成的绿色民法典的专家建议稿。

在中国的民事立法发展到今天这样的一个阶段，在这样的一个背景下，如果中国的民法学是对中国的民事立法和民事司法具有解释力的民法学的话，如果中国的民法学是真正意义上的，具有中国自身特点的民法学的话，中国的民法学发展也到了一个关键的阶段。在这样一个关键的阶段回顾中国以往民法学研究的路向，展望中国未来民法学发展路向，不但非常必要，而且也具有一定的可能性。正是基于这样的一个考虑，选择这样的一个题目来和各位进行交流。

中国迄今为止的民法学研究在路向上面呈现出来一些什么样的特点呢？我们知道如果要对一个事物的特点做出一个界定的话，这就难免有以偏概全的嫌疑，但是为了能够说明相关的问题，我们还是要对以往我们国家民法学研究路向的特点作一个简单的界定。我想这个界定主要有以下两句话来构成：第一是相对比较侧重制度性研究。这可以说是我们国家以往民法学研究中间一个比较突出的特点。像徐国栋教授的博士学位论文《民法基本原则解释》这样的著作，在我们以往的民法学研究中间的确是凤毛麟角。我们大多数的民法著述是侧重制度性研究的民法学著述，这恐怕是以往民法学研究在总体上面所呈现出来的第一个特点。

第二个特点就是到今天为止的中国民法学的研究，总体上体现出来是一种面向立法的民法学研究，也就是说在过去二十余年民法学研究的过程中间，民法学者所从事的研究工作一个最重要的目标是为我们国家的立法机关制定相应的民事立法，提供必要的参考和建议。这就是我们的民法学研究呈现出来面向立法的民法学研究这样的一个特点。

下面对民法学学术路向相关问题的分析和说明，就以对以往二十余年民法学研究在总体上所呈现出来的这两个特点为基础来展开。我们先看第一个特点，就是侧重制度性研究，或者是过分的侧重制度性研究。这个特点在我们以往的民法学著述里面主要表现为以下四个方面的内容：第一个方面的内容是从解释论的角度出发，对我们国家现行民事立法上相关的法律规定进行制度性的探讨，力图确定进行法律适用的相对比较清晰、确定的前提，这是制度性研究首先的一点体现。制度性研究的第二点体现就是从立法论的角度出发，对于我们国家现行民事立法上相关的法律规定提出批评，在批评的基础上提出改变或者改进的意见，这是制度性研究第二个方面的体现。第三个方面的体现，从民法学者的角度出发对中国现实生活中的一些问题提出民法的制度性的对策。比如说在三角债比较严重的时期，民法学者就从相关的民法制度出发去提出相应的制度性的对策，这是制度性研究第三个方面的表现。第四个方面的表现，是对域外的，也就是其他国家和地区的民法制度进行介绍，进行分析，进行评论。可以说在以往的民法学研究中间侧重制度性研究主要有这四个方面的体现。侧重制度性研究奠定了中国民法学最基本的知识的基础，也奠定了民法学最基本的知识的平台，也为我们国家以往的民事立法提供了必要的知识的准备，但是制度性研究本身存在着非常严重的缺陷，这个缺陷用一句老话来讲就是容易“只见树木，不见森林”。在以往的民法学研究的过程中间，过分的侧重制度性研究导致我们以往很多的民法学研究呈现出来以下两个典型的缺陷：

第一个典型的缺陷，就是对很多民法问题的讨论是“自说自话”，我们在阅读相关民法著述的时候，就会看到这种现象。这样的研究成果无法成为别人进行学术批评的对象，也无法在这个研究成果的基础上和其他民法学者进行有效的学术交流，这可以说是“自说自话”这个缺陷最典型的表现。

过分的侧重制度性研究体现出来的第二个缺陷就是“自我封闭”，自我封闭主要体现为似乎民法问题只是民法学者自己的问题，民法学者在进行相关民法问题讨论的过程中间，欠缺与民法以外的其他法学学科，与法学以外的其他人文学科，与社会科学、自然科学进行良性沟通和交流的渠道。以往的民法学研究中间过分侧重制度性研究，导致的这种自我封闭已经受到了一些学者非常严厉的批评。在座的各位可能不少也读过梁治平先生在 1998 年读书第一期上边所发表的一篇文章，这篇文章的题目叫作《法治进程中的知识转变》，在这篇文章中间梁治平先生讨论了在我们国内法学研究中间，在他看来非常严重的一种现象，那就是法律学者不太关注一般的知识分子所关注的问题，而普通的知识分子也不太关注法律学者所研究的问题。在法律学者和知识分子之间，梁治平先生认为存在着一个不可逾越的鸿沟，但是他说这种现象在其他国家和地区是非常罕见的，他说很多重要的思想家和理论家，像卡尔·马克思、马克斯·韦伯、哈耶克、罗尔斯、哈贝马斯等等这些著名的思想家，在他们的理论建构中间总会有相当数量的是有关法律问题的讨论，并且他们的讨论的确也对他们所在国家和地区的法学研究起到了很大的促进作用，但是在中国却存在着法律学者和知识分子之间的区隔，以至于梁治平先生认为法律学者不是属于知识分子的组成部分。这样的一个批评应该说是非常严厉的，我们的确需要反思。就是因为我们过分的侧重制度性的研究，导致了相关民法问题的讨论，成为了自我封闭的讨论。我们无法吸收其他学科的学者进行相关问题的讨论得出的有益的研究成果。同时又容易导致另外一种或者是相反的趋向，那就是一旦其他学科它的研究方法引入到法学研究中间来的话，法学学者又缺乏必要的免疫力，导致对其他学科某些研究方法的迷信。比如说法律的经济分析方法。法律的经济分析方法引入到法学研究中来以后，马上就被不少学者奉为一个法宝，认为它可以回答几乎所有的法律问题。这样的现象之所以出现，这跟在以往的民法学研究中间过分的侧重制度性研究有着非常密切的联系。

那么如何改变这种“自说自话”、“自我封闭”的局面，如何使相关的民法问题的讨论能够成为进行有效的学术交流的对象，如何能够使民法学的研究可以有效的吸收其他学科的研究成果，并且使民法学思考的成果也能够为其他学科的学者所借鉴，这恐怕是任何一个从事民法教学、科研和学习的人都无法回避的一个问题。就这个问题我想简单的谈一下自己的看法。

我个人觉得要想解决这样的一个问题，我们必须要致力于建构民法学的学术平台，这个学术平台包括两个方面的内容：第一个方面我们应当致力于建构中国民法学内部的学术平台，在这个学术平台上民法学者对相关问题所进行的专业的讨论，能够进行有效的交流和沟通，能够进行有效的批评和检证，这是首先的一个学术平台。第二个学术平台是应该建构起来民法学与民法学以外的其他法学学科，与法学以外的其他人文学科，与社会科学乃至与自然科学进行良性沟通和交流的学术平台。那通过什么样的途径，通过什么样的问题，可以建构起来这样的学术平台，从而克服过分侧重制度性研究的背景下所出现的“自说自话”和“自我封闭”这样的缺陷呢？我们就结合这两个学术平台提出一些可能的建构的途径。

首先是第一个，建构中国民法学，也就是民法学者自己的学术平台。就这样一个学术平台的建构，我个人觉得一个非常有效的途径就是采用体系化的思考方法。通过体系化的思考方法，强调在思考相关民法问题的过程中间遵循所谓的体系强制，可以在民法学者的内部建构起来一个进行有效的沟通和交流的学术平台。体系化的思考方法，大家可能都很清楚，大概是概念法学，同时也是包括纯粹法学在内的法学家，他们所从事的法学研究给以后的人们留下的最大的一笔遗产。而且体系化的思考方法也是自然法的思潮对以后的法学研究留下的一笔遗产。

作为体系化的思考方法，它主要就是强调在进行相关民法问题思考的过程中间，要遵循所谓的体系强制。这个地方的体系强制包括两个层面的含义。

第一个层面的含义，是实质意义上的体系强制。所谓实质意义上的体系强制主要是强调在在讨论民法价值判断问题的过程中间，讨论者要遵守民法最基本的价值取向，没有足够充分且正当的理由，在讨论相关民法问题的过程中间不得支持构成民法基本价值取向例外的价值判断的结论。

究竟哪些价值取向是最基本的民法的价值取向？民法最基本的价值取向，要从民法基本原则以及各项民法基本原则它们之间的关系入手去进行把握。我们知道如果从解释论的角度出发，去讨论相关问题的话，在我们国家现行的民事立法上，主要确定了以下几项民法的基本原则，那就是平等原则、私法自治原则、公平原则、诚实信用原则和公序良俗原则。当然可能在学界对民法的基本原则的类型进行的归纳，结论并不完全一样。我们这个地方采纳通说的看法。如果把以上几个基本原则确立为是民法的基本原则的话，我们就可以考察一下各项民法基本原则之间的关系。我们知道整个的民法制度和民法规范是建立在民事主体普遍平等的假定之上，在这样的意义上，平等原则是民法最基础的一项原则。离开了民事主体之间普遍平等的假定，民法就丧失了自己存在的基础和前提，这是平等原则在各项民法基本原则之间所发挥的作用。

那么私法自治原则、公平原则、诚实信用和公序良俗原则它们之间又是什么样的关系呢？我们可以作一个简单的考察，先来看公平原则。民法上边所谈的公平跟政治哲学上边所强调的公平和正义是不一样的。它的含义范围要狭窄的多，它主要是强调要维持民事主体之间的利益均衡，但我们知道在民法上有一个古老的法谚，那就是“自愿的不公平也是公平”，这句话的意思就是说当事人自愿的让他们之间的利益关系失去均衡，这也是公平。以这样的一个法谚为前提，我们可以在简单分析的基础上得出这样一个结论，那就是在我们现行的民事立法上面，公平原则实际上是对私法自治原则的有益补充。它是在当事人进行相关利益关系安排的时候，由于没有能够自主、自愿的，或者是超出了他们的预见能力进行利益关系安排的情况下，发挥一种纠正的功能。这是对私法自治原则有益的补充。

那么诚实信用原则和私法自治原则是什么关系呢？我们都很清楚，由于在我们现行的民事立法上，把公平原则确立为是诚实信用原则以外的一项民法的基本原则，因此诚实信用原则所承担的最主要的功能是通过对民事主体之间利益关系的协调，来保持民事主体的私人利益与社会公共利益之间的和谐关系。从这个角度来讲诚实信用原则承担着维护社会公共利益的功能。而对于社会公共利益的维护，在现代社会是对私法自治原则进行限制的一个足够充分且正当的理由。在这种意义上诚实信用原则是对私法自治原则的必要限制。

公序良俗原则和私法自治原则又是什么关系呢？我们知道公序主要是从国家的角度出发，去维护国家利益和公共利益。而良俗主要是从社会的角度出发去维护社会公共利益。从这个角度上来讲公序良俗原则出于维护国家利益和社会公共利益的需要，也对私法自治原则构成了必要的限制。我们看到平等原则是其他诸项基本原则的基础和前提，而其他的几项基本原则，公平原则是对私法自治原则的有益补充，诚实信用和公序良俗原则是对私法自治原则的必要限制。可见私法自治原则在民法上是处于核心地位的民法基本原则。以这样一个非常简单的分析作为前提，在民法的范围内最重要的两项基本原则，应该说是平等原则和私法自治原则。而民法所持守的最基本的价值取向也正和这两项基本原则有关。

我们先看平等原则。在进行利益和负担分配的意义上，平等原则主要包括两层含义。平等原则的第一层含义叫做强式意义上的平等对待，所谓强式意义上的平等对待是强调民事立法者和司法者在进行利益和负担分配的过程中间要对民事主体不做类型的区分，一体对待。这是强式意义上的平等对待。平等原则的第二层含义就是弱式意义上的平等对待。弱式意义上的平等对待主要是强调立法者和司法者在进行利益和负担分配的过程中间，在有足够充分且正当理由的情况下，可以对民事主体进行类型的区分，然后区别对待。平等原则的含义在分配利益和负担的层面上面主要就有这两项内容所构成。

这两项内容和我们刚才所提到的实质意义上的体系强制之间有什么关系呢？这个关系主要就体现在民法学者在讨论相关民法问题的过程中间，如果没有足够充分且正当的理由就应该坚持强式意义上的平等对待。只有在有足够充分且正当理由的情况下，才可以在讨论的过程中间主张无需贯彻强式意义上的平等对待，而要兼顾弱式意义上的平等对待。这样的一个论断对于我们讨论实际的民法问题有什么帮助？这种实质意义上的体系强制，这种体系化的思考方法可以在哪些问题的讨论中间发挥实际的作用？我想我们可以举一个实际的例子，比如说在《中华人民共和国合同法》颁布以后，民法学界有一个争议比较大的问题。这个争议主要是围绕着合同法第 52 条有关合同绝对无效的规定展开的。围绕着合同法第 52 条的规定展开了什么样的争论呢？主要就是在合同法第 52 条的第一项和第二项里边都提到了国家利益。那么我们合同法上所说的国家利益究竟指的是什么类型的利益？尤其是这个地方的国家利益包不包括国有企业、国家控股、参股公司的利益。如果大家阅读合同法起草过程中间相关的立法资料的话，你就会注意到至少从当时主持合同法起草的法工委很多同志所发表的言论来看，当然是希望这个地方的国家利益主要是包括国有企业、国家控股、参股公司的利益。但是在合同法颁布以后，不少学者包括不少法官都认为，国有企业、国家控股和参股公司，它们是和其他市场主体没有区别的民事主体，它们的利益不应该作为国家利益来对待。在这个问题的争论中间我们会发现其实争论的焦点如果还原在民法基本原则，尤其是平等原则两层含义的基础上，我们看争论的焦点是什么呢？争论的焦点实际上就集中在这样的一个问题上：对市场主体运用合同法进行法律调整的时候，我们是否不用贯彻强式意义上的平等对待，而是要贯彻弱式意义上的平等对待。因为主张国有企业、国家控股、参股公司的利益是国家利益的观点，实质是在强调，我们要对市场主体进行类型的区分，要把市场主体区分为作为国有企业、国家控股、参股公司的市场主体和其他类型的市场主体，然后分别设置不同的法律规则，去进行区别的调整。但是反对把国有企业、国家控股、参股公司的利益理解成为是国家利益的人，其实是主张我们应该坚持强式意义上的平等对待。我们要对所有的市场主体不加区分，一体对待。如果这种认识可以成立的话，跟我们所谈到的实质意义上的体系强制就有了直接的关联。因为实质意义上的体系强制实质上包含着民法学者讨论民法相关价值判断问题的时候一个基本的论证规则。什么论证规则？就是主张弱式意义上平等对待的讨论者，他们要承担一项论证的责任。什么论证的责任？他们必须论证在这个地方存在有足够充分且正当的理由，因此要坚持弱式意义上的平等对待，而不用贯彻强式意义上的平等对待，如果采取这种观点的讨论者，不能够完成他们的论证责任，不能够找到足够充分且正当理由的话，他们的论点就是无法站得住脚的论点。我们看到今天为止，主张国有企业、国家控股参股公司的利益，是国家利益的讨论者找到了什么样的理由来支持自己的论点呢？那就是防止国有财产的流失。他们认为如果不把国有企业、国家控股参股公司的利益认定为是国家利益的话，有可能导国有财产的流失，但这样的一个理由它的有效性是建立在一个事实判断的结论之上。什么事实判断的结论之上？他们必须要有实际的数据能够证明，由于我们把国有企业、国家控股、参股公司的利益认定成为了是国家利益，或者是没有认定成为是国家利益，就阻止了或者是加快了国有财产的流失。如果对这个事实判断问题没有相应的实际数据进行证明的话，这个论据就不是一个有效的论据，他们的论点就不是一个有说服力的论点。所以从这一点上来讲，实质意义上体系强制的第一项内容可以在类似问题的讨论中间，发挥它的作用。因为它提出了民法学者讨论价值判断问题的实质性的论辩规定。

实质意义上的体系强制它的第二项内容就和作为民法基本原则核心的私法自治原则有关系。我们知道尽管诚实信用和公序良俗构成了对私法自治原则的必要限制，但如果私法自治原则丧失了它在民法上边的核心地位的话，民法也就丧失了自身存在的正当性，对应着私法自治原则在民法基本原则中间这样的一个核心地位，实质意义上的体系强制就有了第二个论断，那就是没有足够充分且正当的理由，不得限制民事主体的自由。也就是说在讨论相关民法问题的过程中间，尤其是民法价值判断问题的过程中间，如果讨论者他所持守的价值取向是主张确认并且保障民事主体的自由，他无需承担相应的论证责任。但如果持守的价值取向是主张对民事主体的自由进行限制的讨论者，它要承担一项论证责任。这个论证责任就是存在有足够充分且正当的理由，所以要对民事主体的自由进行限制。从刚才我们所谈到的几项民法基本原则里面我们可以看到，如果从解释论的角度出发去进行考察的话，在我们现行民事立法的范围内哪些理由是可以对民事主体的自由进行限制的足够充分且正当的理由呢？那就是诚实信用原则和公序良俗原则所对应的理由。而这两个理由的背后就是维护国家利益和社会公共利益，也就是说在我们现行民事立法的范围内，出于维护国家利益和社会公共利益的需要，可以对民事主体的自由进行限制。但是对民事主体自由进行限制的这些足够充分且正当的理由，本身也必须要受到严格的限制。我记得在 8 月 4-11 日，全国人大法工委组织的专家研讨会在讨论物权法草案修改稿的时候，徐国栋教授说了一句话，说多少罪恶假社会公共利益之名大行其道，可能不是原话了。但的确在我们现实生活中间不少罪恶假国家利益和社会公共利益之名而大行其道。因此我们必须要对这些限制民事主体自由的足够充分且正当的理由进行严格的限制。这种严格的限制体现在什么地方，比如说国家利益，究竟什么是国家利益。国家利益这样的概念就像民法上边的诚实信用原则、公序良俗原则这样的概念一样，借用徐国栋教授的话来说是内涵模糊的概念。对于内涵这么模糊的概念，很有可能成为不当的限制民事主体自由的理由，会成为国家公权力不当的发动的理由。那如何对国家利益进行限制，我们说它必须要委助有关的权力机关，遵守法律所认可的表决程序和表决规则去进行确定。这句话的意思就是说究竟什么是国家利益，在我们现行法的框架内应该通过两个渠道去进行确定：一个渠道就是由立法机关遵守法律所认可的表决程序和表决规则去作出认定，去作出进一步的类型化，这是对国家利益进行确定的第一个途径。第二个途径，就是由司法机关按照法律所认可的表决程序和表决规则去作出相应的认定，完成国家利益的类型化。除了这两个行使公权利的部门以外，其他任何机关团体和个人都没有权力去认定什么是国家利益，尤其是行使行政权力的行政部门，不应该取得决定什么是国家利益的权力。

那么究竟什么是社会公共利益呢？社会公共利益和国家利益一样，也是属于民法上所谓的框架性概念，它们也要由立法机关和司法机关遵循相应的表决程序和表决规则作出认定，但不管认定的结论是什么，国家利益和社会公共利益最终必须能够还原为特定类型的民事主体的私人利益。这句话的意思就是说，不存在脱离民事主体私人利益的国家利益和社会公共利益。其实国家利益和社会公共利益只不过是把某些类型的民事主体的私人利益上升成为，或者以国家利益和社会公共利益的名称标示出来，让它们在发生利益冲突的时候能够得到优先的实现，这是民法论证技巧中间一个必要的组成部分。我们可以举一个例子来说明这个问题。比如我们都很清楚，私法自治原则在物权法的范围内最典型的表现就是所谓的所有权神圣。但是所有权神圣原则在物权法的范围内会受到相应的限制。最典型的限制是什么呢？那就是善意取得制度，善意取得制度是对所有权神圣原则所进行的限制，因为在满足善意取得制度适用条件的情况下，所有人所有权的追及效力被中断了，所有权变得不是那么神圣了，而交易关系中间交易第三人利益的维护变得比所有权神圣更加重要。我们出于什么样的理由，可以在符合善意取得制度适用条件的情况下，让交易关系中善意第三人的利益对于享有神圣所有权的所有权人的利益先得到实现呢？我们看到最通常的说法是交易关系中善意第三人的利益是一个不特定多数人的利益，是社会公共利益重要的组成部分。这句话其实用我们刚才的话来说就是，善意取得制度是出于维护社会公共利益的需要而构成了所有权神圣原则的一项例外。但我们看这个社会公共利益的背后是什么呢？不过是特定类型民事主体的利益。但是当利益出现冲突的时候，我们总要对冲突的利益关系有所取舍，总要安排利益实现的先后序位，在这种情况下我们为了让善意第三人的利益能够得到优先的实现，我们把它以社会公共利益这样的名称标示出来，使它可以构成限制所有权神圣的理由。所以从这一点上来讲，不应该存在有脱离特定类型民事主体私人利益的国家利益和社会公共利益，国家利益和社会公共利益最终应当能够被还原为特定类型民事主体的私人利益。

从这一点上来讲作为实质意义上体系强制的第二个论断，也可以帮助我们在讨论民法很多具体价值判断问题的时候，使我们能够在讨论的过程中间建立起来一个进行良性交流和互动的平台。大家都很清楚在我们进行物权法起草的过程中间，就如何保护基于法律行为的物权变动中间所涉及到的交易安全问题，存在有不同的建议。有学者主张就是依靠善意取得制度。有学者主张我们既要靠善意取得制度，还要靠物权行为的抽象原则。对于这样一个问题所进行的讨论其实就可以结合我们刚才所提到的实质意义上体系强制的第二个论断。因为物权行为的抽象原则对所有权神圣原则构成例外，它的理由和善意取得制度构成所有权神圣原则的例外理由是不一样的。这个不一样我们在很多物权法的著述里面都可以看到。这个时候我们在对不同的方案进行评价的时候，我们就可以看这些构成所有权神圣原则例外的制度，究竟它们在限制民事主体自由的时候是不是存在有足够充分且正当的理由。主张对民事主体自由进行限制的这些学者是否提出了足够充分且正当的理由。所以实质意义上的体系强制是体系化的思考里面非常重要的组成部分。

体系强制第二个方面的内容是形式意义上的体系强制。形式意义上的体系强制主要是强调在思考相关民法问题的时候，要注意保持民法制度与民法制度之间的逻辑和谐，这是形式意义上体系强制最核心的内容。当我们在这个地方提到形式意义上体系强制的核心，是保持民法制度与民法制度之间逻辑和谐的时候，可能会有学者援引霍姆斯法官的一句话来进行批评，因为我自己以前在讨论相关问题的时候就有学者提出过这样的批评，他说霍姆斯法官说过一句话，“法律的生命一直都不是逻辑，法律的生命一直都是经验。”你在这个地方还要强调形式意义上的体系强制，强调保持民法制度中间的逻辑和谐，这不正是霍姆斯法官批评的对象吗？但回应这样的一个批评我们只有引用美国另外一个很伟大的法官卡多佐的话，来回应这样的批评。大家如果读过苏力教授翻译的《司法过程的性质》这本书的话，你就会注意到卡多佐法官他说，的确霍姆斯法官讲法律的生命一直都不是逻辑，一直都是经验，但是“霍姆斯并没有告诉我们当经验沉默无语时应当忽视逻辑。除非有某些足够的理由（通常是某些历史、习惯、政策或正义的考虑因素），我并不打算通过引入不一致、无关性和人为的例外来糟蹋法律结构的对称。”我想这句话就说得很精彩了。即使我们强调形式意义上的体系强制，不意味着我们忽视了经验对于法律的重要性，而是说相对于经验来讲逻辑也同样是重要的。

那么形式意义上的体系强制强调保持民法制度中间的逻辑和谐，这样的一个结论对于我们思考相关的民法问题有什么帮助呢？可能大家在学习和研究的过程中间已经注意到了，很多问题的讨论如果遵循了形式意义上的体系强制，我们可以建构起来民法学者对相关问题进行分析和思考的学术的平台。我们可以举一个大家都耳熟能详的例子，比如说如何从解释论的角度出发，确定合同法第五十一条有关无权处分合同效力规定的含义。这个问题在我们国家合同法颁布以后是一个争议非常大的问题。大家如果阅读相关民法著述的话就会注意到，从解释论的角度出发界定合同法第五十一条的含义，目前在学界包括在实务界至少存在以下四种结论。哪四种结论？第一种结论就认为无权处分合同，在我们现行法上一般应该认定为是绝对无效的合同。无权处分合同是效力未定的合同，这只不过是一种例外的规定。这是第一种看法。第二种看法就认为合同法第五十一条有关无权处分合同效力所确定的法律规则，应当做和德国民法典的第一百八十五条，以及我国台湾地区民法第一百一十八条同样的理解，那就是要以负担行为和处分行为的区分为前提，来确定合同法第五十一条的含义。这是第二种认识。第三种认识就认为无权处分合同效力待定，这应该是我们现行合同立法上有关无权处分合同效力的一般规定。而且这个地方的无权处分合同是以债权形式的物权变动模式为背景的无权处分合同，而不是负担行为和处分行为区分情况下的无权处分合同。第四种观点就认为无权处分合同在通常情形下应该是一个有效的合同。合同法的第五十一条是有关无权处分合同效力的例外规定，现在至少有这四种不同的认识，而每一种认识的支持者都认为自己的认识是妥当的。

对这些分歧的意见究竟在什么样的基础上可以进行分析和讨论，而且通过分析和讨论可以帮助持不同观点的学者寻求最低限度的学术共识，即使不能够寻求最低限度的学术共识，至少也能够达成相互的理解。我们就需要寻找对这个问题进行讨论的学术平台，这个学术平台就跟形式意义上的体系强制有关。实际上如果作一个法律的比较考察的话，我们就会发现在一个国家和地区的立法上对于基于法律行为的物权变动采用了什么类型的物权变动模式，它会对这个国家和地区的立法上就无权处分合同的效力做出什么样的认定，产生一种逻辑上的制约作用。他会限定立法者在确定无权处分合同效力的时候逻辑选择的可能性。我们知道法国民法采取了所谓的意思主义的物权变动模式，所以我们会注意到《法国民法典》第 1599 条就把出卖他人之物的买卖合同认定成为是一个不生效力的合同，这跟它采取意思主义的变动模式存在有逻辑上的和谐关系。而在德国和我们国家的台湾地区，他们之所以把无权处分合同认定成为是效力未定的合同，那是因为他们这个地方所说的处分行为是指与负担行为相独立而存在的处分行为，所以才有了王泽鉴先生连续发表文章，批评我们台湾地区的法官把出卖他人之物的合同当成无权处分合同，把出卖他人之物的买卖合同认定成为是效力未定的合同。而我们采取债权形式主义的变动模式，那同样会对无权处分合同效力的认定产生逻辑上的制约作用。我个人是比较同意刚才所提到的第四种观点，就是在债权形式主义的变动模式之下，即使我们不认可负担行为和处分行为之间的区分，无权处分合同也应当在通常情形下是有效的合同，只有合同的当事人依照我们现行法上有关所有权移转的任意性规范，约定采用意思主义变动模式的时候，无权处分合同才例外的是效力未定的合同。由此可见对物权变动模式所进行的确定，它会影响到民法上一系列相关制度的设计，它会成为对民法上很多相关问题进行讨论的一个学术的平台。而它之所以发挥学术平台的作用就跟形式意义上的体系强制存在有密切的关系。所以形式意义上的体系强制是体系强制的第二层含义。

采用体系化的思考方法可以使民法学者在讨论相关民法专业内部问题的时候，在民法学者的内部建构起来进行良性沟通和交流的学术平台，这是建构我们刚才所提到的第一个学术平台的一个可能的进路，通过这样的一个进路有可能建构起来我们民法学者内部的一个学术平台。而这个学术平台对于我们讨论很多的民法问题，都会有很多的帮助。大家如果从立法论的角度出发提出相关立法建议的时候，那就会发现采用体系化的思考方法去思考相关问题，就会看到我们现行相关民事立法上面所存在的不少缺陷。比如说在我们现行的民事立法上面，大家公认为相对比较成功的一部立法就是《中华人民共和国合同法》，但就这部立法，如果采用体系化的思考方法我们去进行考察的话，我们会发现仍有一些法律规则并没有遵循体系强制，因此出现了要么是价值取向上的冲突，要么是逻辑上面的不和谐。可以举一个简单的例子，比如说合同法第 69 条是关于行使不安抗辩权的当事人在特定情形下取得法定解除权的规定。合同法的第 94 条是关于法定解除权产生条件的规定。但 69 条和合同法 94 条的第 2 项之间就存在有体系的冲突，存在有体系的违反。为什么这么讲？按照合同法第 69 条的规定，行使不安抗辩权的人如果想取得法定解除权的话，首先需要求应当后进行义务履行的一方提供相应的担保。如果应当后进行义务履行的一方不提供担保，而他履行债务的能力又没有好转的，行使不安抗辩权的一方才可以取得法定解除权。而合同法第 94 条的第 2 项是关于先期违约导致法定解除权产生的规定。按照合同法第 94 条第 2 项的规定，合同关系的债权人，在对方当事人在履行期限到来以前明确表示或以行为表明将不履行到期合同主要义务的时候，它就可以取得法定解除权。什么叫做以行为表明将不履行到期合同的主要义务呢？那就要参考合同法第 68 条关于不安抗辩权适用条件的四项规定，那我们这时就可以看到， 69 条里边法定解除权产生条件的限制明显比 94 条第 2 项法定解除权产生的限制严格。 94 条第 2 项里边不要求债权人必须先要求债务人提供担保，不提供担保，履行债务能力还不好转，他才能够取得法定解除权，没有这些前置性的要求。同样是法定解除权的产生条件，而且是针对同样的情形，为什么确立了不同的法律规则？那么从这个角度来讲的话，这属于一种体系的违反。是因为没有遵循体系化的思考方法，正是在这种意义上，我们说通过体系化的思考方法，建构民法学者讨论民法问题的学术平台，对于我们回答很多相关的问题都是至关重要的，这是我们谈到的第一个学术平台。

第二个学术平台是建构起来民法学与民法学以外的其他法学学科，法学以外的其他人文学科，以及社会科学乃至自然科学之间进行良性沟通和交流的学术平台。通过什么样的途径可以建构起来这样的一个学术平台，我相信有很多种的选择。这也应了一句老话“条条大路通罗马”。的确是这样。这个地方我就提出几种可能的进路，来作一个简单的说明。如果想建构起来这样的一个学术平台的话，我们可以侧重对民法原理和民法学方法的思考，在对民法原理和民法学方法进行思考的过程中间，我们必须要借鉴和吸收其他学科的研究方法和研究成果。同时借鉴其他学科的研究成果和研究方法所进行的民法原理和民法学方法的思考，也能够为其他学科学者进行他们本专业领域的研究提供必要的借鉴。所谓民法原理的研究包括的范围当然也非常的广泛。这里着重想谈一下对民法的规范类型的分析和思考。

对民法的规范类型所进行的分析和思考，我现在主要是采用这样的一种方法来进行，那就是首先分析在民法的范围内协调了哪些类型的利益关系？我们知道民法作为部门法的一种，它所承担的最重要的社会功能，当然就是组织社会秩序。作为部门法的一种，民法和其他部门法一样，怎样去实现它组织社会秩序这样的功能，那就是通过对冲突的利益关系设置相应的协调规则，通过这些协调规则的设置来实现维持、组织社会秩序这样的一种功能。所以从这一点上来讲，首先要分析民法协调了哪些类型的利益关系。我们对民法所协调的利益关系作一个梳理的话，我们就会发现民法所协调的利益关系从总体上来讲，主要是包括以下三种类型：

首先是民事主体与民事主体之间的利益关系，这是民法所协调的第一种类型利益关系，也可以说是民法所协调的最重要的一种类型的利益关系。

民法所协调的第二种类型的利益关系，就是民事主体的利益与国家利益之间的关系。我们知道作为私法核心的民法，本身并不承担着积极推动国家利益实现这样的一个使命。去推动国家利益实现，这主要是行政法，像这样的公法部门所承担的任务。那民法为什么要对民事主体的利益与国家利益之间的关系进行协调呢？那是因为民法要承担着消极的避免民事主体的利益安排，成为损害国家利益工具。从这个角度出发，民法对这种类型的利益关系进行调整，所以才会在我们合同法第 52 条规定一方实施欺诈、胁迫行为损害国家利益，合同绝对无效。那就是避免民事主体通过合同所作的利益安排会成为损害国家利益的途径，这是民法所协调的第二种类型的利益关系。

第三种类型的利益关系，是民事主体的利益和社会公共利益之间的关系。民法同样也不承担着积极推动社会公共利益去实现这样的一个使命。去积极的推动社会公共利益的实现，这是诸如社会法或者像行政法这样的法律部门所承担的任务。但是民法也要消极的避免民事主体的利益安排成为损害社会公共利益的工具。正是在这样的意义上，我们才会说善良风俗是派生禁止性规范的民法基本原则。为什么它派生禁止性规范？它并不要求每一个民事主体都去做一个道德高尚的人，但是它设定了民事主体不得逾越的道德底线，以这种方式去避免民事主体的民事活动，成为损害社会公共利益的工具。

所以民法所协调的利益关系的类型主要有这三大种。但我们知道这三种类型的利益关系中间又可以做很多的类型化的区分。比如说民事主体和民事主体之间的利益，那就可以做很多种的类型区分。而在对民法所协调的利益关系进行分析和探讨的过程中间就必须要引入其他学科的知识。比如说对什么是国家利益，对如何去确定国家利益，这就不是一个单纯法学者所关心的问题，很多政治哲学家在他们的著作里面也会对这个问题作详细和精彩的讨论，在这样的过程中间就必须吸取其他学科学者他们的研究方法和研究成果。

以对民法所协调的利益关系类型的分析为基础，民法针对不同类型的利益关系设置不同类型的法律规范去进行调整。比如说对民事主体和民事主体之间的利益关系，如果以合同法为背景的话，在通常情形下会采用任意性规范去进行调整，而任意性规范本身又区分为补充性的任意性规范和解释性的任意性规范。补充性的任意性规范和解释性的任意性规范在对民事主体与民事主体之间的利益进行调整的时候，他们分别在不同的情形下发挥作用。比如说当事人对相关的事项没有通过他们的意思表示做出决定，这个时候用补充性的任意性规范。当事人通过他们的意思表示对相关的事项作了决定，但决定不明确，这个时候用解释性的任意性规范让不明确的意思表示的内容变得明确起来，那么这是对民事主体与民事主体之间的利益关系进行协调的一种法律规范的一种类型。对于民事主体与民事主体之间的利益关系进行协调，除了任意性规范以外还可以用倡导性规范，倡导性规范提倡和诱导民事主体在从事民事活动的时候采用特定的行为模式，减少或者避免民事主体在民事活动过程中间可能会遇到的风险，这也是一种对第一种类型的利益关系进行协调的法律规范。另外对民事主体与民事主体之间的利益还有可能用混合型规范去进行调整。混合型规范，德国的民法学者把它叫做半强制性规范，什么时候混合型规范可以发挥作用呢？这个地方所谓的混合型规范意思是说这项法律规范有些时候是补充性的任意性规范，但有些时候它又发挥效力性的禁止性规范的作用。我们可以举一个例子来进行说明。比如说我们合同法第 302 条的第 1 款是关于在客运合同履行的过程中间，如果旅客出现人身伤亡了，承运人如何进行损害赔偿责任承担的规定。那根据合同法第 302 条第 1 款的规定我们知道在客运合同履行的过程中间，如果旅客出现了人身伤亡，承运人有三个法定免责事由，一个就是旅客自身的健康原因，一个是旅客的故意，一个是旅客的重大过失。那我们现在假设承运人和旅客在客运合同中间约定，在客运合同履行的过程中间，如果旅客遭受人身伤亡了，只要他不能够举证证明承运人存在有过错，承运人就不用对他的人身伤亡承担赔偿责任，这个约定是不是一个有效的约定？这个约定跟合同法第 302 条第 1 款的规定不一样，这个约定是否有效？要回答这个问题就必须回答对旅客和承运人之间的利益进行调整的法律规范是什么类型的法律规范？如果承运人和旅客之间约定即使是由于旅客的重大过失导致旅客遭受人身伤亡，承运人也承担赔偿责任，这个约定有效吗？这跟合同法的约定也不一样。我听到有同学说，第一种情况下无效，第二种情况下是有效。为什么会得出这样一种结论？之所以能够得出这样的一个结论，就是因为 302 条第 1 款它所调整的利益关系，有些情况下是民事主体的私人利益与民事主体私人利益之间的关系，那就是当合同双方当事人所做出的约定比现行法的规定更有利于特定公共政策它的贯彻，这个时候这个约定是有效的约定。什么样的公共政策，客运合同中间的旅客是消费者。这样的一种利益关系里面牵扯到，要对消费者的利益进行特别保护这样一项公共政策的实现，如果当事人所作的约定比现行法的规定更有利于特定公共政策的实现，又不存在违反反不正当竞争，反垄断的情形，这个约定就是一个有效的一个约定。合同法 302 条第 1 款的规定，就对应着一项补充性的任意性规范。那如果双方当事人所做出的约定与现行法的规定相比不利于特定公共政策的实现，这个约定就是一个绝对无效的约定。因为这个时候 302 条第 1 款所协调的利益关系已经是民事主体的利益与社会公共利益之间的关系。这个时候对消费者利益所进行的保护已经变成了对不特定第三人利益进行保护的一项法律规则。而不特定第三人的利益就是一项社会公共利益。这个时候 302 条第 1 款的规定就对应着一项效力性的禁止性规范。所以当事人所作的只有旅客证明承运人有过错，承运人才承担赔偿责任的约定是绝对无效的约定。所以对第一种类型的利益关系民法就可能采用不同的规范去进行调整。那对于后面两种民事主体的利益与国家利益和社会公共利益之间的关系，我们知道它可以通过强行性规范去调整，而强行性规范又可以区分为强制性规范和禁止性规范。禁止性规范又可以区分为效力性的禁止性规范和管理性的禁止性规范，不同类型的强行性规范，他们在对后面两种类型的利益关系进行调整的时候，发挥作用的情形和产生法律的效果又存在着区别。对于这样的一个问题所进行的分析和探讨，它一方面的确是一个民法问题，因为它涉及到了民法规范的设计问题。但同时它又使我们有可能建构起来一个对其他学科的知识进行有效吸收和借鉴这样的一个学术的平台。当然有关民法原理的问题的讨论还可以有很多其它类型的进路。我们这个地方只是谈了其中的一个进路。通过这个问题的探讨，有助于我们建构刚才我们所提到的第二个学术平台。

另外一个就是注重对民法学方法的思考。谈到民法学方法可能大家马上就会想到法律的经济分析、法律的社会分析、法律的语义分析、法律的历史分析、法律的比较分析等等很多法律的分析方法，但我们说思考民法学的方法有一个前置性的问题必须要解决，就像以往很多学者所讨论的，究竟民法学是不是科学？有学者就说民法学怎么是科学呢，民法学里面你们所讨论的大部分问题是价值判断问题。价值判断问题在价值取向多元背景下，跟讨论者的价值取向是有关系的，你能说你们所研究的学问是科学吗？我们说这种说法尽管有一定的道理，但它不够全面。因为它必须首先要回答一个问题，民法有哪些类型的问题？我们只有分析清楚了有哪些类型的民法问题，才能进一步去谈针对不同类型的民法问题采用不同的研究方法，也才能进一步去讨论民法学是不是科学。比如说你所面对的是一个事实判断问题，这个时候你采用法律的语义分析方法有什么用呢？就像在物权法起草的过程中间，在全国人大法工委 8 月 4-11 号召开的《物权法》草案修改稿研讨会上就牵涉到究竟我们国家的物权法要不要认可典权作为他物权的一种。对于这样的一个问题首先要回答一个事实判断问题。什么事实判断问题？就是在现实生活中间设定典权，以及设定典权以后产生的典权纠纷究竟有多少，因为在《最高人民法院关于贯彻执行 ?中华人民共和国民法通则 ? 若干问题的意见（试行）》这个司法解释里面，认可了典权，那我们就看以这样的法律认可为背景，究竟有多少设定典权的事例发生，围绕着这些设定的典权究竟发生了多少纠纷，这个时候用法律的语义分析方法能够解决这个问题吗？恐怕这个时候最重要的就是作一些社会调查，是法律的社会分析这种方法所应用的对象。说这个问题的意思就是说针对不同类型的民法问题应该有不同的民法学的方法。

究竟民法问题有哪些，谈这个问题应该首先要清楚一个问题，就是民法问题和民法学问题应该区分开来。民法问题是民法学问题的核心，但不能说民法学问题都是民法问题。这句话是什么意思呢？民法问题的讨论应该最终能够落脚到民法规则的设计上，这样的问题叫民法问题。而民法学问题就是凡是跟民法有关的问题都是民法学问题。比如说我们今天晚上讨论的民法学的学术路向，我们最后可能不会落脚到某个法律规则的设计上，但是它是跟民法有关的问题，这是一个民法学问题。再比如说中国民法学学术继受的特点是什么？这是一个典型的民法学问题，但它不是民法问题。

我们这个地方所谈的民法学方法主要是针对民法问题的方法，那民法问题究竟包括有哪些类型呢？我个人觉得可能主要有以下几种，当然不排除其他的问题类型。

第一种就是事实判断问题。通过事实判断问题的讨论，它可以让民法学者发现在现实生活中间，在平等主体之间有哪些类型的利益关系。以往对这些类型的利益关系进行协调的手段是什么？这些协调的手段它的绩效怎么样？就是这些协调的手段究竟管用不管用？那么通过事实判断问题的讨论我们就可以对这些问题得出相应的结论，这是民法问题中间首先一种类型的问题。

第二种类型的民法问题，那是民法问题的核心，就是价值判断问题。当我们经过对事实判断问题的讨论，发现了现实生活中间有哪些类型的利益关系，发现了对这些利益关系进行协调的手段是什么？这些手段发挥的作用究竟好还是不好，我们有了一个清晰的认识以后，我们要依据特定的价值取向去决定，哪些类型的利益关系是我们要通过民法的制度设计去进行协调的利益关系，而且我们对这些要用民法的制度去进行协调的利益关系里边，我们要做出利益的取舍，要安排利益实现的先后序位，这个过程就是一个做出价值判断的过程。那么这个问题在民法的著述里面恐怕是最常见、最重要的一种民法问题的类型。这是第二个。

第三个我把它称为解释选择问题。解释选择的问题的意思就是说在我们成文法的背景之下，我们要用有限的法律条文去应对无限丰富的社会生活，因此我们必须有一些高度精炼的高度抽象的民法的专业术语。我们用这些高度抽象高度精炼的民法的专业术语去解释、去描述我们所面对的生活世界。对生活世界解释和描述以后，完成生活世界向民法世界的转换，民法的制度设计才能够在这个民法世界内发挥它的作用，这样的一个解释和描述的过程是一个解释选择的过程。比如说我们把无限丰富的用民法所调整的社会关系，用民事法律关系这六个字表达出来。我们把无限丰富的引起当事人利益关系变动的行为用民事法律行为表达出来，这个过程就是一个解释选择的过程，这就是民法中间第三种类型的问题。

第四种类型的问题就是立法技术和司法技术问题。立法技术问题同样是在成文法的背景之下，我们要把得出的价值判断的结论在经过解释选择以后，把它妥当的安排在一部成文法或者一部法典里面。司法技术问题是讨论裁判者如何妥当运用成文法规则去进行纠纷的解决。

其实在我们现实生活中间所争论的很多问题大致可以归为这四种问题中间的某一种。而对这四种类型的民法问题的讨论分别对应着不同的民法学的方法，我们可以选取其中的几个例子来做一个简单的说明。比如说价值判断问题是民法中间最重要最核心的一种类型的问题。价值判断问题应该采用什么样的方法去进行讨论呢？我们知道在价值取向多元的背景下，讨论价值判断问题我们会面对着一个困境。一个什么困境呢？用德国当代的一个哲学家叫汉斯·阿尔伯特的话说，这个汉斯·阿尔伯特是波普尔的学生，汉斯·阿尔伯特他提出一个概念，叫明希豪森 - 三重困境。大家如果看中国政法大学舒国滢教授翻译成中文的《法律论证理论》的话就会看到这方面的介绍。明希豪森是一个德国人，曾经到很多地方去打过仗，到过俄罗斯，也到过土耳其。这个明希豪森从部队退伍以后老爱给别人讲故事，而且讲故事的过程中间就特别爱吹牛。他说有一次他在行军的途中，掉到一个泥塘里面，这个泥塘如果他挣扎的话他肯定会往下陷的，这个时候他出不来了怎么办。他就自己揪着自己的头发把自己从泥塘里面揪出来了，（笑声）所以大家都觉得这个明希豪森爱吹牛。汉斯·阿尔伯特就以这个明希豪森讲的这个故事为背景，提出了一个明希豪森 - 三重困境。他说在价值取向多元的社会里面，讨论价值判断问题难以逃避以下三种命运。哪三种命运？在别人的追问之下，你无限的递归，以至于递归到没有任何讨论的根基，这是一种可能的命运。第二种面对价值判断问题的讨论，进行循环论证。这是第二种可能的命运。第三种可能的命运，面对别人的追问，讨论价值判断问题的时候，用宗教的教义，用政治的信条或者其他的教义来中断这个讨论，说上帝就是这么讲的。所以就不用再讨论了，（笑声）那么这么一个结论被称为是明希豪森 - 三重困境。

同样作为民法价值判断问题上的讨论也有这样的一个三重困境，怎么解决这个问题呢？我们注意到在德国它们法理学里面就出现了一个重要的流派，就是法律论证理论。它吸收了现代逻辑学、语义分析哲学、语用学和道德论证理论的成果，发展起来了法律论证理论，建构起来了程序性的论证规则和技术。这些程序性的论证规则和技术，他们就是跟价值判断问题的讨论有关的论证规则和技术，也是讨论价值判断问题的时候应该遵循的方法。同样我们刚才在介绍实质意义上体系强制的时候，我们提出了两个论断，一个是没有足够充分且正当的理由要坚持强势意义上的平等对待，第二个就是没有足够且充分的理由，不得限制民事主体的自由。这两个也是讨论价值判断问题的时候要遵循的论证规则，但它们不是程序性的论证规则，而是实质性的规则。谈到这个地方可能会有在座的同学提到，那这个法律的经济分析、法律的社会分析这些有什么用呢？我们说这些它们必须结合实质性的论证规则和程序性的论证规则来进行适用。比如说当你想找一个足够充分且正当的理由，来对民事主体自由进行限制的时候，你怎么去找这个理由，你怎么论证自己的理由是足够充分且正当的？在这个过程中间，可以采用法律的经济分析。比如说为什么这个理由足够充分且正当？因为它有助于促进效益。你还可以用法律的社会分析方法，为什么这个理由足够充分且正当，因为它有足于实现特定的秩序。你还可以说为什么这个理由足够充分且正当，因为它符合现行法上的某个法律规则，结合实质意义上边的，或者实质性的论证规则和程序性的规则和技术，这个时候各种所谓的法律分析方法才有它们的用武之地，也正是在这样的意义上法律的经济分析方法只不过是很多种论证讨论者持守的价值取向具有正当性的论证方法的一种，它并不具有比其他的研究方法更优越的地位。法律的经济分析方法它能够发挥的作用与法律的语义分析、法律的社会分析、法律的比较分析、法律的历史分析它们所发挥的作用，从一般的层面上来讲没有高下优劣之别，都只不过是一种在讨论的过程中间用来说服论辩对象的，用来说服讨论对手的理由或方法，不一定哪个理由或方法更有效，因为每个人准备被别人说服的理由是不一样的：你可能被一个法律经济分析的论点所说服，你也可能被一个法律历史分析的论点所说服。我记得在讨论物权法草案修改稿关于取得时效的时候，徐国栋教授就提到，其实取得时效对人身关系也是适用的，这个其实就是在用一种法律的历史分析这样的一种方法。如果说一个对罗马法非常感兴趣的，对历史非常有沉醉感，很追求这样一种感觉的一个学者，他就会接受这样一个观点。每个人准备接受的被别人说服的理由可能是不一样的。法律的经济分析只不过是尝试说服别人很多理由中间的一个理由。只不过这种理由在工商社会的背景下变得相对比较重要了，它并不是说在各种法律的研究法方法中间就取得了一种王者的地位。这也是为什么我们一开始说，由于民法学的自我封闭导致在引入其他学科知识的时候就没有免疫力了。所以从这一点上来讲对于价值判断问题讨论的方法，就可能就会涉及到这些方面的问题。

那我们还可以再举一个例子进行说明，比如说在进行民法典起草的过程中间有一个争议很大的问题，今天我在和宋旭明博士我们一块爬山的时候还在讨论这个问题，就是有关请求权的体系问题。大家知道在民法典起草的过程中间如何建构我们国家请求权的体系，这是一个争议很大的问题。现在有两种截然对立的观点，一种观点就主张我们要在基于侵权的请求权之外，认可独立的绝对权保护的请求权制度，这是一种主张。这种主张很明显受到了像德国、我们国家的台湾地区、日本民法它们的影响。还有一种观点主张要用基于侵权的请求权取代绝对权保护的请求权制度，我们通过一个统一的基于侵权的请求权制度，解决对绝对权特殊保护问题。这个问题的争论一直到 8 月份讨论物权法草案修改稿的时候，在这次会议上边还被提出来进行讨论。当然我们的立法机关最后有可能采取一种折衷的办法，那就是侵权责任的规定仍然保留民法通则的做法，然后在我们的物权法上还要规定独立的物权请求权制度，这恐怕是最不好的一种做法。最好的做法就是选择前边两种中间的某一种，然后去进行相应的制度设计。

这个问题是什么类型的民法问题，我们说对这个问题所进行的讨论，它主要是对一个立法技术问题的讨论。当然会有人表示不同的意见，认为这是一个价值判断问题。基于侵权请求权对绝对权进行保护，和绝对权保护请求权是不一样的。但这个说法我们说是没有对我们现行民事立法相关的法律规则进行认真和细致分析的一个说法。为什么？我们现行法上的侵权责任制度可以说是独一无二的，跟大陆法系的传统做法都不一样。怎么不一样？大家可以看看我们民法通则第 134 条的规定就会发现，在德国包括法国和我们国家台湾地区以及日本的民法上，侵权责任的承担方式就是损害赔偿，而且恢复原状也只不过是损害赔偿的一种形式。但我们侵权责任的承担方式按照民法通则 134 条的规定，返还财产、消除危险、排除妨碍、停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，全都是侵权责任的承担方式。

但是我们的民法学说在建构侵权行为法学说的时候，没有认识到我们民事立法规定的特殊性，直接对其他国家和地区的民法学说进行了学说继受。所以我们看到侵权法的著述里面谈到侵权责任构成条件的时候，要么是三要件说，要么是四要件说。不管是三要件说，还是四要件说都会强调要有损害存在。然后强调侵权行为和损害后果之间有因果关系。从事知识产权法研究的学者提出疑问了，他说你们学者老说侵权责任的构成里面要有损害，那这个消除危险这种责任承担方式需要有损害存在吗？很明显，不需要。因为消除危险只需要有造成损害的危险就行，不需要有实际的损害发生。为什么会出现这样的情况，是因为我们有关这个问题建立起来的民法学说，不是对中国的民事立法和民事司法有解释力的民法学说。我们没有顾及中国民事立法的现状，直接对其他国家和地区的民法学说进行了学说的继受。在侵权责任的归责原则问题上也是如此。我们一谈侵权责任的归责原则，就说一般归责原则是过错责任原则，例外的情况下是无过错责任。但这个说法是对中国现行民事立法有说服力，有解释力的民法学说吗？难道说要求对方返还财产，主张返还财产的请求权还需要举证证明对方有过错存在，要求对方消除危险，还要求造成危险的一方有过错存在，根本就不需要。在这样一种认识的前提下，我们说究竟是用基于侵权的请求权取代绝对权保护的请求权，还是在基于侵权的请求权之外建立独立的绝对权保护请求权制度，它是一个立法技术问题，是把有关绝对权保护的法律规则究竟放在侵权责任编里边，还是放在物权法、知识产权法等等这些民法的相关各编中去。如果是一个立法技术问题，讨论的方法有是什么呢？除了要讲究法律规范之间的结构对称，讲究所谓的立法美学以外，恐怕最重要的就是要尊重传统。就是没有足够充分且正当的理由，我们不能够去改变我们在立法技术问题上业已存在的民法传统。我们的民法传统是什么呢？当然对这个问题也有很多的争议，如果所谓的传统是传延至今仍然具有统治地位，是在这种意义上用传统的话，（笑声）那我们恐怕说所谓的传统对我们中国大陆来讲，主要要从民法通则颁布算起。当然有学者不同意。有学者说大清民律草案那也是传统。后来我就问这个学者，我就说大清民律草案你能不能给我背五条以上，或者背五条以内也可以，它是怎么规定的，或者你去问问我们的法官或者法科的学生，他们能够对大清民律草案中间的规则知道几条。如果不知道的话，只是我们历史上曾经有过，只是没有传承下来居于统治地位，就不能说它是传统。如果这种认识可以成立的话，恐怕对这个立法技术问题它的传统的理解，恐怕主要要从民法通则算起。如果从民法通则算起的话，民法通则上边采取的是基于侵权的请求权取代绝对权保护的请求权，而这种处理方法没有谁能举出证据说，这种处理方法带来了非常严重的社会后果，影响了民事主体之间利益关系的安排，我们没有看到这方面的证据。当然可能会有人提出这样的证据，说有些地方的法官在要求返还财产的时候，他还要求主张返还财产的请求权的人举证证明无权占有人存在有过错。那么我们只能说这个法官在解释论上没有妥当的确定我们相关法律规则的含义，这不是我们民法通则采取的立法技术出了问题，是法官在运用狭义的法律解释方法和法律漏洞填补方法的时候，运用的司法技术出了问题。从这一点上来讲，主张要改变民法通则所确立的请求权体系的学者，就要承担一项举证责任。什么举证责任？要举证证明有足够充分且正当的理由，要求我们去改变传统。因为传统对法治秩序的形成是至关重要的。对于这个问题我们法学院的苏力教授在他的很多著作里面就谈到了这个问题，他就认为对于法治秩序的形成重要的不是那些很宏大的象征性的事件，他强调说这个要润物细无声。就是在这些传统的积累之间才会形成法治的秩序。所以从这个角度来讲，立法技术问题的讨论方法就会跟有关传统的论证规则结合起来。

因此不同类型的民法问题对应着不同的研究方法。那么对于民法的问题类型所进行的分析，以及对于各种民法学的方法所进行的讨论也能够帮助我们建构起来一个对其他学科的知识，对其他学科的研究方法进行分析和借鉴这样的一个学术平台。所以从这个角度来讲跟第二个学术平台的建构有关，就是通过民法原理和民法学方法相关问题的思考去建构这样的学术平台。当然这只是两个可能的路径，我们完全可以找到其他方面的路径。

以往的民法学研究我们还提到另外的一个特点，就是面向立法的民法学。面向立法的民法学可以说是特定背景之下的产物，因为从上个世纪七十年代末，我们的民法学研究恢复以来，一直面临着进行大规模的民事立法的任务，在这样的背景下侧重面向立法的民法学研究，应该说没有什么问题，因为这种侧重面向立法的民法学研究，的确为我们国家的民事立法的完善做出了很大的贡献。但是在民法典的起草已经进行到今天这样一个背景下，尤其是专家建议稿已经提交给了我们国家立法机关的背景下，这个时候民法典中间相关法律规则的确定，很多时候就变成了立法政治学考察的对象了。在这样的一个背景下，进行相应的民法学路向的调整可能是必要的。这个调整就是要转而侧重面向司法的民法学。面向司法的民法学的含义是什么呢？我们可以借用一句话，德国当代的一个法理学家叫伯恩 ? 魏德士，他的一本法理学著作已经翻译成中文出版了，他就提到宪政国家在某种意义上可以简称为法官国家。那意思就说法官在宪政国家里面发挥了很大的作用。

那面向司法的民法学这样一个学术的转向为什么必要？原因就在于面向立法的民法学，这种民法学的路向会遮蔽我们对很多的问题的思考，它会把很多本来是问题的问题变得不是问题。我们可以举一个例子来进行说明，比如说我们打开任何一本民法的教科书，查查什么叫民事法律关系？民法教科书里面告诉我们，由民法调整所形成的，以民事权利和民事义务为核心内容的法律关系，这叫民事法律关系。但我们说这种对民事法律关系所作的概念界定有没有给我们提供知识上面的增量。让我们通过民事法律关系这个概念的界定，能使我们能在民事法律关系这六个字以外学到更多的东西。我们知道没有提供任何知识的增量，为什么？其实这跟面向立法的民法学有关系，因为这样的概念根本就不能帮助我们回答现实生活中间的很多问题。我可以举一个例子来进行说明。比如说甲和乙两个人正处在热恋中间，甲多次向乙发誓说，一百年不动摇。（笑声）结果没过两天甲就喜欢上丙了，那么他对乙所作的这个承诺就改变了，这个时候如果乙一怒之下向法院提起诉讼，主张追究甲的违约责任。（笑声）这个时候甲和乙之间是不是平等主体。这当然是平等主体，即使他在学校里面是学生会主席，他和女朋友之间也是平等主体。（笑声）这种平等主体之间的社会关系是不是民事法律关系？有的同学说这不是民事法律关系，为什么它不是民事法律关系？如果我们说因为它没有形成民事权利义务关系，那我就是在循环论证。那究竟平等主体之间的社会关系什么时候是民事法律关系，什么时候不是民事法律关系，究竟怎么去区分？如果我们采用面向司法的民法学，我们就会发现法官是怎么解决这个问题的。到了立案庭以后，立案庭的法官首先会感觉很意外，还有为这事来打官司的。然后立案庭会组成一个合议庭，有的时候可能合议庭都不会组成，做出决定说这不属于我们法院的受案范围，不具有可诉性，所以说我们不给你立案。如果采用这种面向司法的民法学我们会发现，法官在判断平等主体之间的社会关系是不是民事法律关系的时候，它的判断标准是什么？属不属于它的受案范围，具不具有可诉性。具不具有可诉性是一个什么问题呀？按照我们刚才对民法问题的类型区分，这是一个价值判断问题。因为价值判断问题它要回答的一个方面的内容就是对平等主体之间的利益关系要有所选择，有的要用民法的制度设计去调整，有的不用民法的制度设计去调整，这就是一个价值判断问题。我们就把这个问题转化成为一个价值判断问题来进行讨论，就把可诉性的问题转变成为一个价值判断，那这个时候在审判实践中间就是由得到了法律授权的立案庭的法官，依照法律所认可的表决程序和表决规则，最后他们认定作出一个价值判断的结论，这个不具有可诉性。就像刘燕文诉北大案，最初到海淀法院的时候，海淀法院的法官也是很犹豫，究竟要不要立案，怎么还有这样的事情？最后按照法律认可的表决程序和表决规则，他们决定受理。那么这个时候它就具有了可诉性。

通过面向司法的民法学它可以使我们对相关概念的把握获得一些知识上边的增量，能够使我们发现被以往面向立法的民法学所掩盖的一些问题。那同样的面向司法的民法学还有助于真正形成具有我们中华民族自己特点的民法学，为什么这么讲呢？大家看看我们的民事立法，如果我们借用吴经熊先生对民国时期的民法典所作的一个评论的话，我们知道吴经熊先生在评论民国时期的民法典的时候他说，这个民法典里边不是照章誊录，就是改头换面，这都是学别人的，打开我们的民事立法我们看一看，大多也是这样的。特别你去对一对合同法，合同法总则前面两章，也就是一般规定和合同的订立，一共 43 个法律条文，你去看，每一个条文都是有出处的。你不能在联合国国际货物销售合同公约里面找到，你就能在国际商事合同通则里面找到，还找不到，我们台湾地区民法典里面可以找到。想从立法的层面上面发现，究竟我们的民法具有什么样的特点是很难的，但是你从法官的裁判活动中间会找到。为什么呢？借用西塞罗所说过的一句话，他说，最严格的执法是最大的不公正。所以你说法官非常严格的去执法的话，那会带来最大的不公正，那意思就是说法官是一个能动的主体。法官作为一个能动的主体，他在进行法律解释和法律漏洞填补的时候，他会根据他所面对的社会境况，灵活的运用现行法上的规则。纸面上的法律的确跟现实生活中间的法律是不一样的。而从某种意义上来讲，现实生活中间的法律才是真正影响我们每一个人生存和命运的法律。从这个角度来讲，通过面向司法的民法学，我们可以发现究竟影响法官作出相关裁决的影响因素是什么？那么这样的影响因素法官采用什么样的法律解释技巧和法律漏洞的填补技巧去正当化。因为很多时候法官可能是基于自己的“偏见”去做出相应的裁决，这里的“偏见”并无贬义，任何人都有自己的偏见，任何人都离不开自己的偏见。就像在理论界和实务界都引起很大争议的案件，发生在四川省泸州市的那个财产遗赠案。这个四川省泸州市的财产遗赠案我们知道学术界的学者有支持法官判决的，认为的确这个遗嘱违背了善良风俗。但也有强烈批评这个判决的，认为是用道德代替法律去判决。那我们说对于这个案件的裁决起作用的是什么呀？那就是合议庭的法官所持守的价值取向，有的时候可能就是一种“偏见”。但他们也要用各种法律的解释技巧和法律漏洞的填补技巧，让自己的“偏见”具有正当性。那么从这个角度来讲，我们说只有通过面向司法的民法学，我们才能发现真正影响我们生活的规则是什么。从这个角度来讲，霍姆斯大法官说的的确有道理，法律的生命一直都是经验，特别它是法官的思考经验。所以从这个角度来讲，面向司法的民法学有助于我们形成真正具有我们中国自身特点的民法学。

另外通过面向司法的民法学可以使我们完成从问题到体系，从体系到问题，这样一个良性的循环。什么意思呢？可能在我们进行民事立法的过程中间，我们形成了一种体系化的观念，特别是在价值取向问题上，我们形成了一种体系化的观念。通过面向司法的民法学，我们会修正我们的体系化的观念。这样就完成从问题到体系，从体系到问题这样一个良性的循环。从而使纸面上的法律即使历经百代也能够仍然保持它的生命力。这个从法国民法典就能最清楚地看到这一点。它已经有 200 年的历史了，但 200 年中间，尽管它做了一些修改，但它的骨架并没有变化。之所以仍然能够具有非常旺盛的生命力，恐怕非常重要的原因就跟这种面向司法的民法学提供了问题到体系，体系到问题这样一个良性的循环，有着非常密切的关系。

另外学术界所讨论的很多问题，也只有借助面向司法的民法学才能够真正的形成学术界最低限度的共识。我们可以举一个例子，究竟什么叫善良风俗，我们的民事立法上面把它表达为社会公德，那究竟什么是社会公德？这样的概念那就是所谓内涵模糊的概念，这样的概念只有借助面向司法的民法学进行类型化的归纳和整理，才能够能让它模糊的内涵变得相对比较清晰起来。所以我们会发现德国和日本的民法学家在研究这些基本原则的时候，他们就是采取了面向司法的民法学，对法官的判例进行梳理。在梳理的过程中间，建立类型化的框架和结构，以此来明确这些框架性的概念究竟指的是什么？推动在法律人之间形成最低限度的法律共识，并且最终会推动法律共同体的形成。保证这些框架性的概念在审判实践中间也能大致的做到类似问题类似处理。所以从这一点上来讲，可能面向司法的民法学这样的一个学术路向的存在对于我们未来民法学的发展也是比较重要的。

但是谈到这个地方，必须要强调的是我们不是说反对制度性研究，也不是反对面向立法的民法学。在任何情况下，制度性研究和面向立法的民法学的存在都是必要的。即使我们民法典的起草工作完成了，我们仍然会从立法论的角度出发对民法典中相关的法律规则提出批评，提出改变和改进的意见。今天的报告着重是想强调我们在侧重制度性研究的时候，一定要注意，制度性研究是体系化思考背景下的制度性研究，是面向其他学科的研究方法和研究成果开放的制度性研究。而不是以往的那种就制度论制度的研究。我们的面向立法的民法学应该是兼顾，或者是同时也重视面向司法民法学研究的这种面向立法的民法学研究。只有这样我们的民法学才不会是零散的，没有根基的民法学。相关民法问题的讨论才不会是无底棋盘上的游戏，只有这样我们的民法学才能获得自己的根基。民法学界对相关问题的分析和讨论才能真正会对知识的增长作出自己的贡献。我想以上就是我想和大家交流的内容。谢谢大家！！！（掌声）

徐国栋：最后我想讲三句话。第一个，谈谈我对王轶博士讲座的印象。我就两个字可以形容“反思”，什么叫反思？对于思考的思考。有的时候我们没有意识到我们犯了很多逻辑错误，我们的前言可能是不搭后语的。那么他很强调，我们在一个体系之内，就是在价值和逻辑的一条直线上发言，然后最后达到的目的就是消灭这种逻辑错误，我觉得这样的讲座可以帮助我们提高这个思维质量。

第二点看法就是我们王轶博士是一个从研究具体问题上升到抽象问题的一个事例。他的《物权变动论》尽管研究得很宏大，基本上属于一个具体问题，一个实务问题，他上升到了一个比具体更高的理论，用日本的话来讲“攀登新高峰 1208 ”（笑声），就是攀登新的前沿，这也代表了学术发展的一般的趋势。民法学者往往是走这条路，从具体问题开始然后向抽象问题迈进。我觉得证明俺们的这个理科必要性的一个例子。

今天时间很晚了，谢谢大家！！！（掌声）