论著作权法中的平衡精神

—— 以版权穷竭制度为个案

钟瑞栋

目              录
引    言
一、版权穷竭的涵义辨析
二、版权穷竭制度的演进史
三、利益平衡的调节机理
四、著作权法中的利益分析
五、版权穷竭制度中的平衡精神
结语

内容提要
现代著作权法的理念是作者利益和社会公众利益的双重保护，平衡二者的利益关系则是著作权立法的基本宗旨和目标。版权穷竭制度的设立为著作权法实现这一理念提供了有效途径。本文以版权穷竭制度为个案，对著作权法中所蕴涵的平衡精神进行了有益的探索和挖掘。文章认为，版权穷竭制度的实质是对作品原件或复制件的发行权的一种限制与反限制制度。对发行权的限制与反限制的原因均在于协调作者与社会公众之间的利益关系，而平衡精神则是这一制度乃至整个著作权法的灵魂、根本宗旨和目标。
关键词    著作权法    版权穷竭制度    利益      平衡精神     

引    言

各国著作权法在规定其保护宗旨时无不明确指出：著作权法一方面要保护文学、艺术和科学作品的著作权，鼓励有益于社会精神文明、物质文明建设的作品的创作与传播，另一方面要保护公众对作品的使用，促进社会文化和科学事业的发展与繁荣 [1] 。换而言之，现代著作权法的理念就是作者利益和社会公众利益的双重保护，平衡二者的利益关系则是著作权立法的基本宗旨和目标。为了实现这一目标，著作权法以权利专有的形式确认了著作权人对作品所享有的权利，同时为了使公众能接触和利用作品而以著作权限制制度对这种专有权予以合理约束，从而实现了作者利益和社会公众利益的大致平衡。然而，这种平衡从一开始便处于摇摆不定的状态。由于著作权权能的先天不足——占有权能阙如，使用权能发达，加上使用方式随着新技术的不断发展而日新月异，导致作者在控制作品的使用权，实现作者权益的过程中所遇到的法律和技术上的障碍越来越大。尤其是 20 世纪 60 年代以来，科学技术突飞猛进，极大地冲击破坏了旧有的利益平衡机制，出现了作者利益缩小、公众利益扩张的不平衡局面，因此各国对著作权法纷纷进行修改，对旧有的著作权限制制度予以反限制，以重塑作品创作者和社会公众之间的利益平衡机制。 [2] 这就是著作权的限制与反限制制度。一部著作权法史，从某种意义上讲，就是一部著作权限制与反限制制度的演变史。在这一历史演进过程中，版权穷竭制度始终扮演着十分重要的角色。其根本原因在于：在著作权领域，无传播即无权利。而发行又是传播的最重要的手段之一。对于大多数作品而言，控制了发行权，也就控制了作品的传播权，从而也就控制着整个著作财产权。作品是作者个人劳动与社会劳动相结合的产物，作品利益应为作者和社会公众共享。合理地分配和协调作者与社会公众之间的利益关系，是著作权法的永恒使命。版权穷竭制度的设立为著作权法完成这一使命提供了有效途径。制度虽小，却凝聚着人类智慧与理性的精华，闪烁着公平正义的光辉。 [3] 对于这一制度的研究无疑具有重要的理论价值和实践价值。然而，在本文有限的篇幅里，无法对版权穷竭制度进行全面揭示。这也不是本文的最终目的，甚至不是主要目的。相对于具体制度而言，法的价值、理念对我更具吸引力。本文的目的即在于以版权穷竭制度为个案，探寻著作权法中所蕴藏的平衡精神。

一、版权穷竭的涵义辨析 [4]

关于版权穷竭的涵义界定，目前有广义、狭义、最狭义三种不同的观点最狭义的版权穷竭论者将版权穷竭的适用范围仅限于发行权中的销售权，而将出租、出口、出借等发行方式排除在版权穷竭的范围之外，一般称之为“首次销售原则”（ The First-Sale Doctrine ）。 [5] 狭义的版权穷竭论者在销售权与出口权是否穷竭的问题上与最狭义的版权穷竭论者的观点相同。但对于出租权和出借权则分两种情况，分别对待。对于一般作品（主要是书籍），其原件或复制件只要经作者或其他著作权人售出或经其许可售出之后，便失去了对其作品原件或复制件的支配权，因而出租权和出借权同销售权一样，均告穷竭；但如果作品是计算机程序、电影作品和录音制品，则作品原件和复制件的出租权和出借权始终归著作权人所专有。换言之，计算机程序、电影作品和录音制品的出租权和出借权并不适用于版权穷竭制度，或者说是版权穷竭制度的例外。 [6] 广义的版权穷竭论者认为，版权穷竭的适用范围除发行权穷竭外，还包括“精神权利部分穷竭。” [7]

上述三种观点均对销售权穷竭持肯定态度，分歧在于两个方面：（ 1 ）出租权、出借权、出口权等除销售权之外的其他发行权是否随着作品原件或复制件的所有权的移转而穷竭；（ 2 ）作品中所包含的精神权利是否存在权利穷竭问题。对此，笔者的看法是：

首先，所谓精神权利，实际上就是著作权人格权。著作权人格权与普通人格权一样具有三性：即不可转让性、不可继承性和不可放弃性。 [8] 著作人格权和权利主体的人身密不可分，作品完成之后，无论作品的原件或复制件辗转至何人之手，作品的发表权、署名权、修改权和保持作品完整权仍归原权利人所有。发表权实为“隐私权的延伸”，署名权属于“姓名权的延伸”， [9] 修改权和保持作品完整权则属于名誉权的延伸。主张精神权利穷竭的观点否认了人格权的专属性，违背了民法和著作权法的根本精神，并与现代弘扬人格独立和精神自由的宪政理念格格不入，因而是不能成立的。至于某些学者所主张的发表权穷竭的观点，实际上是混淆了客观事实和法律规定两个截然不同的概念。所谓发表权一次用尽是一个客观事实层面的问题，而不是法律的强行规定所致。因为发表权即是“决定作品是否公之于众的权利。”作品一旦发表，作品中作包含的信息便已公之于众，“隐私”便成为“公开”，权利人的“隐私”已无从存在，因而也就不存在所谓 “（再次）公之于众（即发表）”的问题了。而权利穷竭则是立法者为了消除作为商品的作品原件或复制件自由流通的障碍，衡平作品创作者、传播者和使用者之间的利益关系而创设的一项法律制度，是法律的强行规定。如果法律仅赋予著作权人以专有权而不创设权利穷竭制度，权利人完全可以凭借其依法所享有的这种“垄断权”控制作品原件或复制件在市场上的流通，作品的传播者和使用者获得作品原件或复制件的成本将大大增加。 [10] 总之，精神权利穷竭的观点在理论上站不住脚，在实践上有害，必须坚决加以摒弃。

其次，最狭义的版权穷竭论者所主张的，除销售权穷竭外，出租权、出口权、出借权等权利均不随着作品原件或复制件所有权的转让而穷竭的观点也显得过于绝对，仍有商榷的余地。我们认为，版权穷竭作为一项法律制度，其适用只能及于该法的生效范围之内，超出这一范围，该法律制度的效力便荡然无存。 [11] 因此，出口权不应受版权穷竭的限制的观点是可以成立的。但是，出租权和出借权（包括公共借阅权）则不同。首先，在著作权法诞生之初，出租权和出借权与版权穷竭并不冲突，即出租权和出借权均受版权穷竭的限制。其次，随着科学技术的不断发展，电子传播技术的不断更新，新型作品不断涌现，尤其是计算机程序、电影作品和录音制品的广泛产生，极大的冲击了原有的著作权立法。众所周知，这些作品的最大特点是易于拷贝（复制），从而这些作品的出借和出租大有取代出售的趋势，以致危及著作权人的财产利益。如果版权穷竭制度仍然适用于这些作品的出租权和出借权，显然有悖于法律的公平正义原则。因此，如果说在科技文化不甚发达、作品类型单一的著作权法创立之初，出租权和出借权穷竭可毫无例外地适用于一切作品，并与当时的现实生活相符的话，那么，在高科技复制手段和传播手段迅猛发展、作品类型多样化的今天，如果仍然固守这一原则，则显然落后于时代，落后于活生生的现实生活了。但即便如此，出租权和出借权作为版权穷竭制度的例外，也仅仅适用于计算机程序、电影作品和录音制品等特定作品。对于大多数作品而言，出租权和出借权仍然适用于版权穷竭制度。总之，我们在理解或剖析某一法律概念时，一方面要遵循起码的逻辑规则，在追求法律的体系化效果的前提下，准确把握该法律概念的真正内涵，否则极易得出违背法律基本原则和根本宗旨的错误论断。另一方面，法律概念并非希腊神话中的君主待客之床：高个子客人要被锯掉双足，矮个子客人要被拉长。相反，如果现实生活已经提出了法律概念无法解释的问题，就有必要修正原有的概念或创造新的概念。 [12]

综上所述，笔者赞同狭义的版权穷竭概念，包括三方面涵义：首先，版权穷竭是指发行权中的销售权穷竭，其含义包括两个方面：其一，首次销售权归著作权人专有，任何人未经著作权人许可不得擅自行使作品的首次销售权；其二，销售权只能行使一次，“一旦作品的原件或复制件经权利人同意而进入市场后，则该作品作为商品的进一步销售，著作权人均无权控制。”其次，出租权和出借权的穷竭问题应分两种情况：如果是一般作品，出租权和出借权适用版权穷竭原则，如果是计算机程序、电影作品和录音制品，则出租权和出借权应归著作权人的所专有，不适用版权和穷竭原则。第三，无论何种作品，出口权均不适用版权穷竭原则。

二、版权穷竭制度的演进史

仅就近代以来各国的著作权立法（包括国际著作权公约）而言，版权穷竭制度的历史呈现出适用范围由宽而窄（越来越不穷竭）的发展轨迹。在处于“印刷版权”时期的十八世纪初叶到十九世纪末，发行权中的所有权能均应受版权穷竭的限制。这主要是因为那个时期的作品载体（原件或复制件）均为有形载体，且仅限于印刷制品，因而复制作品原件的成本就较高，侵害作者的权利的潜在可能性就较小，销售权、出租权、出借权均受版权穷竭的限制并不会损害作者的利益。但到“电子版权”时期的十九世纪末至二十世纪晚期，新的作品形式（尤其是电子作品）不断涌现，作品的载体也不再仅限于印刷制品。尤其是计算机程序、电影作品和录音制品的大量产生，大大地冲击了原有的版权穷竭制度。前已述及，这些作品的一个共同特点是易于复制，而“复制或录制行为通常都是在著作权人察觉不到的情况下进行的，因而对此既无法监视，又无法禁止。随着音像录制技术的发展，许多国家租赁录音、录像磁带的服务，也作为一种‘第三产业'日见兴旺，以至近年来以‘租'代‘买'的现象十分盛行，这种租赁作品复制件的业务已严重影响某些电子作品的发行与销售。一方面，作品的出租业繁荣促进了作品的广泛传播，为电子作品的出租人带来丰厚的收入；另一方面，文化消费以租赁形式出现，又引起作品发行业的萧条，从而使依靠版税谋生的作者深受其害。 [13] 面对这一状况，立法者不得不重新审视原有的版权穷竭制度。为了达到既不影响作品的广泛传播，又不损害作者利益的目的，法律采取了特殊问题特殊处理的办法，即将计算机程序、电影作品和录音制品的出租权和出借权以专有权利的形式赋予作者，作为版权穷竭制度适用的例外。而对一般作品，则仍然适用版权穷竭制度。版权穷竭制度的适用范围缩小了。

到了处于“网络时代”的今天，版权穷竭制度的适用范围将进一步缩小。在“电子版权”时代，只有特殊作品（计算机程序、电影作品和录音制品）的出租权和出借权不适用于版权穷竭制度，但销售权仍然是可以穷竭的。但在网络环境下，作品的载体均为“无形”载体，作品的“发行”也变成了作品在进行数字化技术处理之后的“网络传输”。在这种情况下，版权穷竭制度难有适用之余地，因为网络传输不同于作为商品的作品的有形载体的流通：其一，接收传输的人不必付出多少劳动和资金，就能轻而易举地对作品加以复制和再传播；其二，作品的网络传输同时涉及复制权、发行权、传播权等版权人的多种权利，一旦“穷竭”，就意味着多种权利一同穷竭；其三，因特网上的传输具有世界性，不能象对有形复制件的发行那样受地域的限制，权利一旦“穷竭”，就等于在全世界“穷竭”。因此，在网络传输中适用版权穷竭原则将会对版权人的利益造成巨大的损害。从网络传输的无形性看，它类似于无线电广播、卫星广播或有线广播，而版权穷竭原则是不适用于这些“传播权”的。 [14] 从版权穷竭制度的立法本旨来看，法律确立版权穷竭制度，目的是避免因版权人独占发行权而阻碍商品的自由流通。并进而阻碍文化的传播，但在网络环境下，作品的传输几乎是畅通无阻的，立法者面临的问题已不是如何合理地消除作品在流通过程中的障碍，以保护社会公众利益的问题，而是作品在过于自由地流通的条件下，版权人的利益该如何得以保护的问题了。因而，版权穷竭问题根本无从提起。若从版权穷竭制度的法理观之，版权穷竭制度在网络传输中的不适用，也可以看作是法律对版权穷竭制度这一著作权限制制度的一种反限制。

总而言之，在处于“网络时代”的今天，谈论版权穷竭制度，必须加上许多严格的限制条件，泛泛地谈论这一概念不仅没有意义，还可能犯违背常识和逻辑的错误。然而，我们能否由此而得出版权穷竭制度已失去往日的价值，没有存在的必要的结论呢？笔者的回答是：不能。尽管我们已处于所谓的“数字化”时代，作品在计算机网络中的传输日益普遍，但传统的作品复制、发行方式——将作品印制成书籍、图画后出售、出租、出借、出口——仍然是现在乃至今后相当长时期的主要的复制与发行方式。因此，版权穷竭制度仍然有广阔的生存空间和存在价值。建立和完善这一制度不仅可行，而且必要。解决问题的关键在于科学地界定版权穷竭制度的适用条件和范围，使版权穷竭制度能始终从容地应对科学技术发展所带来的新的挑战。

三、利益平衡的调节机理

法律是社会关系的调节器。任何部门法皆以一定的社会关系之调整为使命。 [15] 而所有的社会关系归根到底是一种利益关系。马克思主义经典作家曾深刻指出：“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。” [16] “国家是属于统治阶级的各个个人借以实现其共同利益的形式”，“由他们的共同利益所决定的这种意志的表现，就是法律。” [17] 法律的使命就在于准确认识和如实反映现实存在的各种利益并加以协调，以达到建立立法者所期望的理想的社会关系和社会秩序的目的。    法是通过规定人们的权利和义务，以权利义务为机制，影响人们的行为动机，指引人们的行为，调节社会关系的。 [18] 权利是法律所承认和保护的利益，义务则是一种法定负担或不利益。权利和义务在数量上是等值的。一个社会的权利总量和义务总量是相等的。在一个社会，无论权利和义务怎样分配，不管每个社会成员具体享有的权利和承担的义务怎样不等，也不管规定权利与规定义务的法条是否相等，在数量关系上，权利与义务总是等值或等额的。 [19] “如果既不享有权利也不履行义务可以表示为以零为起点向相反的两个方向延伸的数轴，权利是正数，义务是负数，正数每展长一个刻度，负数也一定展长一个刻度，而正数与负数的绝对值总是相等的。” [20] 在具体的法律关系中，权利义务又互相包含。权利的范围就是义务的界限。因而权利主体超越义务范围，要求义务主体从事“超法义务”或“法外义务”是非份主张，义务主体有理由拒绝接受。另一方面，权利主体有资格要求义务主体不折不扣地履行义务，以保障其权利和意志的实现。 [21] 因此，某一法律关系的主体所享有的权利越多，其所获得的利益就越多，相对人的义务范围也越大，其所承受的负担或不利益也越大；相反，如果某一法律关系主体所享有的权利越少，则其所获得的利益也越少，而相对人的义务范围也越小，其所承受的负担也越少，间接地，他所获得的利益也越多。正是权利义务之间的这种反向关系，使法律（通过权利、义务的分配）成为社会利益关系的“调节器”。然而，“调节器”仅仅是一个工具，其所具有的功能和价值的实现，完全取决于工具的操作者的意志和操作技巧。一个偏私而又笨拙的操作者，完全有可能将“调节器”中的权利“刻度”向一方尽可能地展长，而“调节”的结果便是，另一方的义务也随之扩大，双方的利益处于严重失衡状态。相反，一个公正而又灵巧的操作者，则会把“调节器”中的权利“刻度”调配在恰当的位置，使双方所享有的利益和承受的负担基本处于“平衡”状态。这样，法律就不仅仅是一个“调节器”，而且是一个“平衡器”了。追求公平正义是人类的最高理念，这种理念的具体表现之一就是利益的平衡。人类之所以创造法律，正是源于对这一理念的不懈追求。因此，如何谙熟法律这一利益关系的“调节器”的操作技巧，使“调节器”能真正成为社会利益关系的“平衡器”，是立法者面临的重大课题。笔者认为，要想使公平正义这一法律价值目标由理念转变成现实，条件之一便是通过法律调整使个人利益之间以及个人利益与社会利益之间的关系，始终处于大体平衡的状态。这种平衡的利益关系表现在法律上，就是权利义务的一致和权利义务的平衡。因此，立法者的任务便是，对利益的载体——权利和义务进行合理配置。享有权利较多的人，承担的义务也多；反之，承担义务多的人，享有的权利也多。当社会现实生活发生重大变化，导致原有的权利义务结构难以维持利益关系的平衡时，立法者必须审时度势，及时调整权利义务的分配格局，使利益关系重新回到平衡状态。这种通过分配和调整权利义务关系来实现利益平衡目标的机理，就是利益平衡的调节机理，而平衡精神则是这一机理的精髓。

四、著作权法中的利益分析

利益是主客体之间的一种关系，表现为社会发展客观规律作用于主体而产生的不同需要的满足和满足这种需要的措施，反映着人与其周围世界中对其发展有意义的各种事物和现象的积极关系，它使人与世界的关系具有了目的性，构成人们行为的内在动力。 [22] 利益是一个客观范畴。利益的认识和实现要通过人，并不意味着利益是主客观的统一体。利益可以形成意识、意志，但它是意识、意志以外的客观存在。意识、意志可以正确地反映客观存在的利益，也可以错误地认识或理解客观利益，而形成“主观利益”和对利益的错觉。 [23] 正如当代美国法学家、斯担福大学法学院教授劳斯· M ·弗里德曼所说：“利益不总是明显的。人们可能对自己的私利茫无所知，人们常常如此。人们对自己的利益进行猜测，他们常常猜错了。” [24] 因此，应该把客观存在的利益同人们的主观利益区别开来。在著作权法领域，法律所调整的社会关系主要涉及三方面的利益：作品的创作者的利益、作品的传播者的利益和作品的使用者的利益，后两者的利益又可归结为社会利益。因此，我们不妨将著作权法律关系中所涉及的利益分为作者利益与社会利益（即公共利益）两大类。作者利益和社会利益既相互独立，又互相依存。

首先，作者利益的实现以社会利益的满足为前提。我们知道，作者的利益（包括物质利益和精神利益）蕴涵在其所创作的作品之中，所以，只有在作品完成之后，作者的利益才得以产生。而任何作品的产生，除了个人劳动成果以外，还吸收了前人的劳动成果，是在前人劳动成果的基础上，继承、吸收已经进入“公共领域”的他人作品中的有益部分，溶进自己的创造性劳动成果而形成的。“一部作品可能有百分之五十、六十甚至九十是利用前人的劳动成果，自己的独创性成分可能只占一小部分”。 [25] 离开前人的创作成果而完全独立地创作一部作品是绝对不可能的。从这个意义上讲，任何作品都具有社会性。一部新作品产生的前提就是前人创作成果的累积和自由使用。而要使前人创作成果的积累和自由使用成为可能，就必须要求任何一位前任作者所创作的作品在一定条件下必须从“私人领域”进入“公有领域”，并且使这一“进入”遵循不可逆转原则。这一“进入”可以称之为私人作品的社会化或作者利益的社会化。这就要求，每一位作者在完成作品之后，将自己就作品所享有的利益的一部分无偿让渡给社会，使社会公众自由接触和利用作品的利益要求得到满足。这样，后任作者创作新作品的前提条件——继承和吸收前人的创作成果——才得以具备，新作品的产生方为可能，作者的利益才能得以实现。

其次，社会利益的满足以作者利益的实现为基础。在著作权法领域，所谓社会利益是指社会公众自由接触和使用作品，获得作品信息，以满足其审美和获取新知，并促进整个社会的文化事业的发展乃至人类文明的进步的一种公共需求。而这种需要的满足必须以作品的大量产生为前提和基础。作者是作品的创作之源，作品的产生需要作者付出艰辛的劳动，花去大量的时间。一个社会如果希望有源源不断的作品创作出来，就必须创设某种机制，使作者能从自己所创作的作品中获得非创作者所无法获得的利益，以补偿其在创作过程中所付出的艰辛劳动和消耗的大量时间，并以此为动力，去创作更多甚至更好的新作品。反之，如果作者不能从自己所创作的作品中获得利益，或者作品完成之后即进入“公有领域”，作为公共财富为大家共同享用，作者只能作为社会普通成员使用自己创作的作品，而不能享有有别于其他成员的特殊利益，那么，只有不食人间烟火的“圣人”才有可能去苦心积虑地创作作品，普通的社会成员将失去创作动力，社会文化资源终将枯竭，人类社会将变成文化沙漠。社会公众接触和使用作品的要求，将成为无源之水，无米之炊。所谓社会利益的满足，又从何谈起？由此可见，作者利益和社会利益是相互依存的，双方互为前提和基础。作者利益与公众利益的划分只是相对。事实上，所谓作者与公众之间的界限也是相对的、模糊的。在作品完成之前，任何“作者”都首先是作为社会公众中的普通一员而存在的。只是在作品完成之后，他的身份才从社会公众中“特殊”出来，成为有别于其他普通社会成员的“作者”。所以，作者利益与社会利益是统一的。既然如此，立法者在制定法律来协调二者之间的利益关系时，就没有必要也不应该将法律的“天平”过分地向其中的任何一方倾斜，而应使二者的关系始终处于大体“平衡”的状态。过分地保护作者利益，短时的、直接的受害者是社会公众，但最终的受害者却是作者本身。 [26] 反之，过分地保护社会公众的利益，直接的受害者是作者，而最终的受害者是社会公众。因此，平衡应该成为著作权立法的基本精神。立法者的任务就在于寻求作者利益与公众利益之间的最佳平衡点，并以此为原点，通过权利义务的界定来合理地将作品中所包含的利益分别分配给作者和社会公众，以实现作者利益与社会公众利益的双向互动，促进社会文化事业的蓬勃发展和人类文明的进步。

五、版权穷竭制度中的平衡精神

那么，如何寻求这一最佳平衡点呢？笔者认为，作品“专有领域”（表现在法律上就是承认作者对其所创作的作品享有著作专有权）和“公共领域”（表现在法律上就是对作者所享有的专有权进行一定程度的限制，即确立著作权限制制度）的设定， [27] 为这一问题的解决提供了有效途径。通过“专有领域”的设定，使作者享有对作品的专有权，获得了普通社会成员所无法获得的特殊利益，作者的利益得到了承认和保护。通过“公共领域”的设定，使普通的社会公众能自由地接触和使用作品，满足了公众对精神生活的需求，并为公众创作新作品奠定了基础，社会公众的利益也得到了满足。“公共领域”即著作权限制制度的设定划分了作者利益与社会公众利益的各自范围，二者是否处于平衡状态就取决于“公共领域”的范围或曰法律对著作权的限制程度。因此，“公共领域”的边界（亦即“专有领域”和“公共领域”的交接点）就是作者利益与社会公众利益之间的平衡点。版权穷竭是著作权法对作品原件或复制件的发行权进行限制的一种著作权限制制度。在这种制度中，法律首先以专有权利的形式将发行权赋予作者。这样，作者就可以通过对作品原件或复制件的控制，来控制作品的传播，并从中获得经济利益，因此，作者的利益得到了应有的承认和保护。然而，如果这种权利毫无限制，作者极容易滥用这项专有权，使作品的进一步传播困难重重，社会公众将难以接触和使用作品，因此，法律必须对这项权利进行必要的限制，以保护社会公众的利益。那么，应该对这项权利限制到什么程度呢？在传播技术不太发达的著作权法早期，除出口权受地域性限制不穷竭外，发行权中的其他权能包括销售权、出租权、出借权等均只能由作者行使一次。作品原件或复制件一旦经发行后归他人所有，作者便丧失对作品原件或复制件的支配权，受让人不仅可以将其进一步出售，还可以将其出租或出借。作者和社会公众之间的利益在当时是基本平衡的。因为作者已从第一次发行中获得了经济报酬，而社会公众又能较容易地接触和使用作品。然而，计算机程序、电影作品和录音制品的出现，严重动摇了作者与社会公众之间的利益平衡。为了恢复二者之间的利益平衡关系，著作权法不得不放宽对这些作品发行权的限制，将这些作品的发行权穷竭的适用范围限定于销售权，而出口权、出租权、出借权等权利均归作者所专有。这些作品的原件或复制件的受让人有权进一步将其出售，但无权将其用于出租和出借。由于传播技术提高了，传播手段也增多了，所以社会公众还是可以比较容易接触和使用作品，因而其利益并没有受到损害，而作者利益的保护因这种反限制而得到了恢复，作者与社会公众之间的利益关系又重新回到了大体平衡的状态。

总之，追求作者与社会公众之间的利益平衡是著作权法的基本精神。“平衡精神的弘扬，是著作权法价值二元取向的内在要求。在这里，价值取向意指著作权法所追求的社会作用。就立法目的来说，即是促进文化事业发展与保护作者权益两者并重；就著作权的设定来说，即是‘保护'与‘限制'两者不能偏废。平衡精神所追求的，实质上是各种冲突因素处于相互协调之中的和谐状态，它包括著作权人权利义务的平衡，创作者、传播者、使用者三者之间关系的平衡，公共利益与个人利益的平衡。” [28] 其实，何止著作权法是这样？所有的法律无不将平衡精神作为自己所孜孜以求的目标。

结语

我国著作权法学界对著作权法的基础理论的研究比较薄弱，也不够重视。而版权穷竭制度又是著作权法中的一个十分不起眼的制度，研究者们对之似颇为惜墨，对其基础理论的研究更是成为了著作权法学界的一个“盲区”。本文的初衷就是试图以版权穷竭制度为范例，通过对该制度的基础理论的研究，探寻研究整个著作权法律制度的基础理论的突破口。当然，这一目的还远未达到。但是，通过本文的分析我们至少可以看出，即使是版权穷竭这样一个很不起眼的制度，同样蕴涵着丰厚的法理。对这一制度的研究至少不会是无益的。同时，版权穷竭制度的演变史启迪我们，著作权的限制与反限制制度似乎可以成为我们认识和理解著作权法的基础理论的一条基本线索，而平衡精神则是这条基本线索的灵魂。 [29]  



注释：
[1] 胡开忠：《著作权的限制与反限制研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第 7 卷，法律出版社， 1997 年版，第 512 页。   
[2] 同上书，第 512 页。
[3] 钟瑞栋：《版权穷竭制度研究》，山西大学法学院 2000 届硕士学位论文，第 1 页。
[4] 版权穷竭、著作权中的经济权利穷竭、发行权穷竭三者的实质含义是一致的。郑成思教授认为，“所谓经济权利穷竭，指的是权利人行使一次即告用尽了有关权利，不能再次行使。这一原则，严格地讲仅仅适用于经济权利中的发行权。”参见郑成思：《知识产权法》，法律出版社， 1997 年第 1 版，第 432 页。“权利穷竭”是英文中“ Exhaustion  of Right ”的移译，也有学者将其译为“权利一次用尽”或“权利耗尽”等。参见郑成思：《知识产权论》，法律出版社， 1998 年第 1 版，第 349 页。韦之：《著作权法原理》，北京大学出版社， 1998 年第 1 版，第 66 页。
[5]L · Ray Patterson ， Stanlay W · Lindberg ：“ The Nature of Copyright ： A Law of Users' Right ”， The University Of Georgie Press ， 1991 ， P187 ；郑成思：《知识产权法》，法律出版社， 1997 年版，第 432 页；吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社， 1996 年版，第 227-230 页；韦之：《著作权法原理》，北京大学出版社， 1998 年版，第 66 页；
[6] 【美】阿瑟· R · 米勒、迈克尔· H ·戴维斯：《知识产权法概要》，周林、孙建红、张灏译，中国社会科学出版社， 1998 年版，第 215 页；
[7] 胡知武：《贯彻“精神权利部分穷竭”原则——版权转让的关键》，《知识产权》， 1998 年第 5 期；最高人民法院著作权法培训班编：《著作权法讲座》，法律出版社， 1991 年第 1 版，第 94 页。韦之：《著作权法原理》，北京大学出版社， 1998 年第 1 版，第 58 页。
[ ]8 李琛：《著作人格诸问题研究》，载梁慧星主编《民商法论丛》，第 8 卷，法律出版社， 1999 年版，第 589-596 页；张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社， 1997 年版，第 482-483 页。
[9] 同 8 ，张俊浩书，第 482 页。
[10] 钟瑞栋：《版权穷竭制度研究》，山西大学法学院 2000 届硕士学位论文，第 6 页。
[11] 正如我国著名版权法学者郑成思教授所言：“知识产权权利穷竭与知识产权权利本身一样，都是具有‘地域性'的。就专利权与版权来说，权利（例如销售权）在一国穷竭，并不导致它在国际市场上穷竭。”郑成思：《知识产权法》，法律出版社， 1994 年版，第 349 页。
[12] 江平主编：《新编公司法教程》，法律出版社， 1994 年版，第 77 页。
[13] 吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社， 1998 年版，第 227 页。
[14] 薛虹：《纳入版权保护体系的网络传输》，《中国法学》， 1998 年第 3 期
[15] 彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社， 1994 年版，第 1 页。
[16] 《马克思恩格斯全集》第 1 卷，人民出版社， 1972 年版，第 82 页。
[17] 《马克思恩格斯全集》第 3 卷，人民出版社， 1972 年版，第 70 页，第 378 页。
[18] 张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社， 1993 年版，第 46 页。
[19] 张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社， 1993 年版，第 46 页。
[20] 徐显明主编：《公民权利和义务通论》，群众出版社， 1991 年版，第 65 页。
[21] 张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社， 1993 年版，第 86 页。
[22] 孙国华主编：《法理学》，法律出版社， 1995 年版，第 60 页。
[23] 孙国华主编：《法理学》，法律出版社， 1995 年版，第 62 页。
[24] 【美】弗里德曼：《法律制度》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社， 1994 年版，第 177 页。
[25] 江平、沈仁干等：《中华人民共和国著作权法讲话》，中国国际广播出版社， 1991 年版，第 195 页。
[26] 因为法的普遍性和权威性要求著作权法的效力应该及于一切作者，而不能让一部分作者享有既可以自由接触和使用前任作者的创作成果，又独占自己所创作的作品中所包含的一切利益的权利。
[27] Edward W · Ploman ， L · Clark Hamilton ：“ Copyright Intellectual Property In The Information Age ”， Routledge And Kegan Paul Ltd. 1980 ；
[28] 吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社， 1998 年版，第 13 页。
[29] 版权穷竭制度是著作权法的一项不可或缺的重要组成部分，这项制度在著作权法的确立，是各国著作法的一大趋势。虽然由于种种原因，某些国家在立法中不明文规定这一制度甚至明确排除这一制度的适用（前者如美国，后者如法国与比例时），但在著作权法实践中，这些国家都实际上自觉或被迫遵循版权穷竭这一著作权法的基本原则。事实上，要想使作为商品的作品原件或复制件在市场上自由流通，不建立并适用版权穷竭制度是不可能的。而作品原件与复制件在市场上流通的过程。也就是作品在社会上的传播过程。实质上也就是科技、文化与知识的广泛普及过程。然而，离开了版权穷竭制度，这一切都无从实现。因此，版权穷竭制度的建立与否、完善与否，远不止是一个利益分配问题，也不仅仅是一个法律问题，而且是关涉到一个国家乃至整个人类社会对科技文化资源的利用与传播、文明建设进程的推进的重大社会问题。如果说作品为文化长河之“源”，那么，文化长河之“流”是否畅通，很大程度上取决于版权穷竭这一法律制度的建立与否，制度的设计合理与否、科学与否。由此可见，版权穷竭制度在我国著作权法的阙如，无疑是我国著作权立法的一个重大缺陷。消除这一重大缺陷，实已迫在眉睫。对此，笔者将另文论述。



本文原载《厦门大学法律评论》第 1 期（厦门大学出版社， 2001 年版）   
作者为厦门大学法学院讲师，厦门大学法学院 2004 级民商法在职博士生。