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关于《中华人民共和国物权法（草案）》的意见

 

作者： 1 朱炎生，厦门大学法学院民商法专业副教授。

2 陈基周、郑良、吴永安、罗发兴，厦门大学法学院 2003 级民商法硕士研究生。

(E-mail: lawthinker@126.com )

 

 

关于全国人大常委会法制工作委员会办公室 2005 年 7 月 11 日 印发的《中国人民共和国物权法（草案）》（以下简称《物权法草案》）的内容，我们进行了认真严肃的讨论，现就有关的讨论结果汇报如下。

 

我们汇报的结果总共分为三个部分：第一部分是关于有关物权制度的增删去留方面的意见；第二部分是关于微观层面的有关物权制度的具体条文设计的增、删、改方面的意见；最后一部分是关于草案使用的用语及概念方面的意见。

 

 

第一部分：关于有关物权制度的增删去留问题

 

（一）在物权变动方面，建议 增加 物权的 时效取得制度 、 先占取得制度 、 抛弃丧失制度

我们认为，物权变动制度应当充分考虑到现实生活中大量存在且反复出现的物权变动情况。而对于某物的先占、抛弃及长期占有等法律事实在现实生活中是普遍且常见的情况，在法律上承认这些法律事实对于物权变动的影响，实际上有利于物权归属的确定以及生活秩序的稳定。

 

（二）在他物权制度方面，建议 增加典权制度

我们认为，他物权制度是对物的利用而产生的财产关系的调整，因此物权法中他物权制度的规定受到现实生活中人们对于物的实际利用的方式、方法的制约。对于现实生活中已经普遍存在的某种物的利用方式而产生的财产关系，物权法应当加以承认和规范以为之提供保障。

在我国的现实生活中，物的典当不仅是传统的物的利用方式，而且近年来也已经普遍发展，鉴于此种现状，故作以上建议。

我们注意到目前理论界对于典权制度存在着属于何种他物权的争论，但是理论上的争议不应当影响法律对于典权制度的规定。因为典权制度的规定有利于物的典当活动产生的财产关系的规范和稳定。

 

（三）坚持物权法的民事法律性质，建议 删除 “不动产登记”一节中的 登记管理制度 ， 删除相关章节中关于行政责任、刑事责任的宣示性规定

我们认为，物权法属于民事法律，调整的民事关系乃平等主体之间的财产关系，属于私法范畴。而不动产登记管理，目前在我国仍然属于国家的行政管理活动，由行政管理法律、法规规范调整。因此，平等主体之间的财产关系和国家的行政管理活动形成的行政管理关系，属于不同的性质，应当由不同的部门法调整。否则，会出现所谓的公私法性质不分的立法现象。

尽管目前出现了所谓的私法公法化、或者公法私法化现象，但是它们一般也仅出现在某些公私法律性质难以分清的社会活动领域，例如竞争关系等。从物的归属和利用所产生的关系看，其平等主体之间的关系的性质还是十分明确的。

另外，为了保持物权法单纯的民事法律性质，有关章节中关于行政责任、刑事责任的宣示性规定（例如第 24 条、第 43 条第 2 款、第 68 条第 3 款、第 71 条、第 72 条、第 86 条第 2 款）也应当予以删除。我们认为，追究这些责任的法律规范的依据不是物权法而是宪法，在物权法中删除这些宣示性规定不会影响依据相关法律、行政法规规定追究相关当事人的相关责任。

 

 

第二部分：《物权法草案》具体条文的增、删、改

 

第一编 总则

 

第二条 本法调整平等主体之间因物的归属和利用而产生的财产关系。

 

本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。

本法所称物权，指权利人直接支配特定的物的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。

 

修改建议：增加 “动产”、“不动产”的概念，即：

本法所称的 “不动产”是指自然性质或者法律规定不可移动之物，包括土地，土地上定着物等。本法所称“动产”指不动产之外的其他物。

修改理由 : 考虑到动产、不动产的物权制度存在差异，明确界定动产、不动产的概念 , 可以避免出现适用具体制度时的混乱 。

 

第六条 任何单位和个人负有不妨碍权利人行使物权的义务。

第七条 权利人享有的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵害。

 

修改建议：将第六条和第七条合并为一条：“权利人享有的物权受法律保护， 权利人以外的任何人 不得妨碍，侵害。”

修改理由 : 第六条和第七条规定都是物权的对世效力 , 没有必要分开规定。

 

第八条 其他法律对物权的种类和内容等另有规定的，依照其规定。

 

修改建议 : 建议删去。

修改理由 : 与第三条物权法定原则内容重复 。

 

第十一条   当事人申请登记，应当提供权属证书、合同书、法院判决或者征收决定以及标明不动产位置、面积等的其他必要材料。

第十二条   登记机构应当履行下列职责：

( 一 ) 查验申请人提交的必要材料；

( 二 ) 就有关登记事项询问申请人；

( 三 ) 如实、及时地登记有关事项；

( 四 ) 法律、行政法规规定的其他职责。

登记机构认为对申请登记的不动产的实际状况需要查看的，申请人以及其他有义务协助的人应当协助。

第十三条   登记机构不得有下列行为：

( 一 ) 要求对不动产进行评估；

( 二 ) 以年检等名义进行重复登记；

( 三 ) 超出登记职责范围的其他行为。

 

修改建议 : 删去上述三条。

修改理由 : 有关不动产登记的行政管理程序事项在不动产登记法中统一规定 , 以维护物权的私法性质。

 

第十八条 登记机构应当向权利人和利害关系人提供查阅、复制登记资料的便利，同时应当对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容保守秘密。

 

修改建议：不动产登记簿应当公开，登记机构应当向权利人和利害关系人提供查阅、复制登记资料的便利。

修改理由 : 不动产登记的意义在于物权权属状况的公示 , 与国家秘密、商业秘密和个人隐私无关。如果设这一限制 , 将会损害物权公示原则的意义。

 

第二十五条　不动产登记费不得按照不动产的面积、体积或者价额的比例收取，具体收费标准由国务院规定。

 

修改建议 : 删去。

修改理由 : 有关不动产登记的行政管理程序事项在不动产登记法中统一规定 , 以维护物权的私法性质。

 

第三十四条   因合法建造、拆除住房等事实行为设立和消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。

 

修改建议 :   因合法建造、拆除建筑物或构筑物等事实行为设立和消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。

修改理由 : 住房并非法律用语 , 而且现实生活中建造拆除建筑物或构筑物不限于住房。

 

第三十六条 物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解等途径解决，也可以依法向人民法院提起诉讼。

 

修改建议：删去。

修改理由：纠纷解决的一般手段不宜规定在物权法中。

 

第二编 所有权

 

第四章 一般规定

　　 第四十九条 为了公共利益的需要，县级以上人民政府依照法律规定的权限和程序，可以征收、征用单位、个人的不动产或者动产，但应当按照国家规定给予补偿；没有国家规定的，应当给予合理补偿。

 

修改建议： 改为“为了公共利益的需要，县级以上人民政府征收、征用单位、个人的不动产或者动产的，必须依照法律规定的权限和程序，并应当按照国家规定给予补偿；没有国家规定的，应当给予合理补偿。”

修改理由： 原条文的表述乃是行政授权性条款，在作为私法的物权法中不宜出现。原表述容易引起行政权力的滥用，不利于民事权利的保护。征收、征用乃是对于所有权绝对性的限制，在权利保护的视野下终属例外制度，适用于特定情形，因而规范表述以修改建议中的命令性表述为好。

 

第五章   国家、集体和私人所有权

 

第六十七条 国家保护私人储蓄、投资及其收益。

国家保护私人的财产继承权及其他合法权益。

 

修改建议：删除该条

修改理由：储蓄、投资和财产继承，非物权关系，不属于本法第二条规定的调整范围。

 

第九章 所有权取得的特别规定

 

第一百一十一条 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回，但符合下列情形的，受让人即时取得该不动产或者动产的所有权：

（一）在受让时不知道或者不应当知道转让人无处分权；

（二）以合理的价格有偿转让；

（三）转让的财产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人；

（四）转让合同有效。

受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。

当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。

 

修改建议 ： 将第一款第（四）项的“转让合同有效。” 改为：“ 除不具备转让人享有处分权要件外，转让合同具备合同有效的其他要件。”

修改理由： 善意取得制度本是无权处分合同无效之例外，籍以保护善意第三人。恰恰是在无权处分合同无效的情况下才有所谓的善意取得，如果合同有效，第三人基于有效合同而取得，无适用善意取得制度之必要。但是在转让合同因转让人无处分权之外的其他原因而无效（如行为人无行为能力）的情形下，也无适用善意取得制度的必要。所以善意取得只在转让人无处分权是转让合同无效的唯一原因的情况下才适用，这也应是原条文的立法本意，但其表述明显有误，应予更正。

 

第三编 用益物权

 

第十一章 土地承包经营权

 

第一百三十三条 土地承包经营权人将土地承包经营权以转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人应当采取书面形式订立相应的合同，但流转的期限不得超过原土地承包经营权合同剩余的期限。将土地承包经营权转让的，应当经发包人同意；将土地承包经营权转包、出租、互换或者以其他方式流转的，应当报发包人备案。

 

修改建议：改为“土地承包经营权人将土地承包经营权以转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人应当采取书面形式订立相应的合同，但流转的期限不得超过原土地承包经营权合同剩余的期限，且在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。将土地承包经营权转让的，应当经发包人同意；将土地承包经营权转包、出租、互换或者以其他方式流转的，应当报发包人备案。”

修改理由：对土地承包经营权的流转，应考虑到本集体经济组织成员的优先受让性，同时也是与《农村土地承包法》、《农村土地承包经营权流转管理办法》的规定相一致。

 

第十二章建设用地使用权

 

第一百五十五条 建设用地使用权的期间届满，建设用地使用权人需要继续使用土地的，应当在期间届满前一年申请续期，除因公共利益需要收回该土地的外，出让人应当同意。建设用地使用权续期后，建设用地使用权人应当按照约定支付出让金；没有约定或者约定不明确的，按照国家规定确定。

 

修改建议：增加第二款：“出让人因公共利益需要在建设用地使用权的期限届满时收回土地的，对于该土地上的建筑物、构筑物等不动产，应当给予合理补偿。”

修改理由：建设用地的所有权属于国家或者集体，因公共利益的原因，国家或者集体要在土地使用权期满时收回土地的，该行为不应当剥夺该土地上的建筑物、构筑物等不动产的所有人的所有权，而应当与国家的征收行为相当，给予所有人合理补偿。

 

第十五章居住权

 

第一百八十一条第二款 设立居住权，应当向登记机构申请居住权登记。

修改建议：修改为：“设立居住权，应当向登记机构申请居住权登记，没有登记的，不得对抗善意第三人。”

修改理由：没有明确居住权登记的效力，因居住权存在通过遗嘱或遗赠方式设立，建议明确其登记采用对抗要件主义。

 

第一百八十九条 因住房灭失，住房所有权人获得赔偿金的，应当给予居住权人适当补偿；没有独立生活能力的居住权人，也可以放弃补偿，要求适当安置，但因居住权人故意或者重大过失致使住房灭失的除外。

 

修改建议：修改为：“ 因住房 灭失、 毁损、征用 ，住房所有权人获得赔偿金 、保险金、补偿金的 ，应当给予居住权人适当补偿；没有独立生活能力的居住权人，也可以放弃补偿，要求适当安置，但因居住权人故意或者重大过失致使住房灭失的除外。”

修改理由：仅涉及到住房灭失的情形，而对出现毁损至使不能居住以及住房被征用的情形却未包括，而在后两种情形下，居住权人同样无法实现其居住的权利，故对后两种情形下居住权人利益受损时也应提供救济。

 

第四编   担保物权  
         

第十六章   一般规定  
         

第一百九十九条   债务人未履行到期债务的，担保物权人可以依照本法和其他法律的规定实现担保物权。担保物权人在主债权诉讼时效期间届满未行使担保物权的，担保物权消灭，但担保物权人占有担保财产的，担保人可以要求担保物权人行使担保物权，担保物权人不行使的，担保人可以请求人民法院拍卖、变卖担保财产并返还超过债权数额的部分。  

 

修改建议：将本条拆成两条：

第 *** 条 “ 债务人未履行到期债务的，担保物权人可以依照本法和其他法律的规定实现担保物权。

担保物权人在主债权诉讼时效期间届满未行使担保物权的，担保物权消灭。 ”

 

第 *** 条 “ 担保物权人占有担保财产的，担保人可以要求担保物权人行使担保物权，担保物权人不行使的，担保人可以请求人民法院拍卖、变卖担保财产并返还超过债权数额的部分。 ”

 

修改理由：原条文但书的表述容易让人产生误解，以为只要担保物权人占有担保财产，则担保物权不受除斥期间的限制。

 

  建议 在第二百条之后增加两条 ：

第 *** 条 同一动产上抵押权与留置权并存的，留置权人优先于抵押权人受偿。

第 *** 条 同一动产上法定登记的抵押权与质权并存的，依设立的先后顺序受偿。

增加理由： 同一物上质权、抵押权并存或者抵押权与留置权并存时，其实行的先后顺序应该有规定，避免权利人之间的冲突。

 

第十七章   抵押权  

   

第一节   一般抵押权  

    

第二百一十四条   抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债权或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。  

抵押期间，抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的行为无效。  

 

修改建议：改为：

“ 抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债权或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。  

抵押期间，抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的，抵押权人的抵押权不因此而受影响。

取得抵押物所有权的第三人，可以代替债务人清偿抵押担保的全部债务或者提存经抵押权人同意的金额，而消灭抵押权。 ”

 

修改理由：第二款规定的行为无效与第 210 条规定的“不得对抗善意第三人”的内容不符，并且与担保法的原理不符。登记的抵押因具有公示公信力，即使抵押物的所有权流转，其具有的追及力使得抵押权不受影响，因此，没有必要规定上述转让行为无效。上述转让行为仍然有效，转让人与受让人的关系依照合同法中的权利瑕疵担保、违约责任等规定处理。但登记的担保物权可以对抗任何人，包括受让人。此外，受让人可以通过代替清偿债务来消灭抵押权，所以增加了第三款的规定，即“涤除权”方面的规定。

 

    第二百一十六条   抵押人的行为可能使抵押财产毁损或者价值明显减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产毁损或者价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与毁损、减少的价值相当的担保。  

 

修改建议：改为“抵押人或者 第三人 的行为可能使抵押财产毁损或者价值明显减少的，抵押权人有权要求其停止其行为。抵押财产毁损或者价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与毁损、减少的价值相当的担保。但抵押人对抵押财产毁损或者价值减少没有过错，抵押权人仅得依本法第 196 条行使权利。”

修改理由：第三人的行为足使抵押物毁损或价值减少的，抵押人可能怠于行使权利，所以也应该赋予抵押权人防止损害请求权。

抵押人对抵押财产毁损或价值减少可能具有过错，也可能没有过错，所以应该区别情况做出不同规定。

   

建议第二百一十七条之后 增加一条

第 *** 条 同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人的，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。

增加理由：吸收《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第 77 条的规定。此谓“次序固定主义”，有利于保护其他普通债权人的利益。

          

第二百二十条   依照本法第二百零四条规定设定抵押权的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：  
    （一）债务履行期届满，债权未受清偿；  
    （二）抵押人被宣告破产或者被撤销；  
    （三）严重影响债权实现的其他情形。  

 

修改建议：位置调整。将该条文放在第 204 条后面。

修改理由：内容相同相类似的法条宜放在一起，以免跳跃性太大。本条与第 204 条的内容较接近，应该放在一起。
         

第二节   最高额抵押权  

     

第二百二十六条   最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。  

 

修改建议：删去但书。

修改理由： 最高额抵押担保的债权确定前，部分债权，可以与抵押权分离，而依债权转让的方式进行转让，此时，其债权脱离抵押关系，而成为普通债权。该债权转让，若允许最高额抵押权随之转让的，将影响到抵押人的其他普通债权人的利益。因此，从公平保护债权人利益的角度考虑，应删去但书的规定。
        
       第十九章   留置权  

     

第二百五十一条   债务人 未履行债务时 ，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。  
    债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。  
    前两款规定的债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。  

 

修改建议： 债务人的债务 已届清偿期而未履行的 ，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。 法律另有规定或者当事人另有约定的除外。  

债权人的债权未届清偿期，其交付占有标的物的义务已届履行期的，不能行使留置权，但是，能够证明债务人无支付能力的除外。
    债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。    

 

修改理由：债务履行期未届至的，债务人没有偿还债务的义务，这时如果产生留置权，则有失公平。但如果能够证明债务人无支付能力的，应允许紧急留置权。

 

第二百五十二条   法律规定不得留置的，依照其规定。当事人约定不得留置的，按照其约定。  

 

修改建议：删除。

修改理由：与前一条合并，以体现法条的简洁。

第二十章 占 有

 

第二百六十三条 不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当 扣除 善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。

 

修改建议：改为：“不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当 支付 善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。 善意占有人为增加占有物价值所支出的费用，可以要求权利人在现存利益范围内予以返还。”

 

修改理由 : 该条中的“必要费用”显然不能够从“物及其孳息”中“扣除”，仅可由权利人“支付”。

不动产或者动产被占有人占有的 , 善意占有人支出的费用可能包括因维护而产生的必要费用 , 也可能包括为增加物的价值而支出的有益费用 , 这两项费用支出都应得到补偿。

 

 

第三部分：关于《物权法草案》的用语和概念方面的意见

 

（一）存在 重复界定用语 的现象

《物权法草案》在“附则”篇内容安排中用一个条款规定了相关用语的含义。但是这些用语中除“私人”、“孳息”、“占有”用语外，其他用语的含义已在其他相关篇章中做出明确规定。

 

（二）存在用语使用累赘的现象

例如，在第 8 章“共有”中， 本章除了第一百零三使用“共有物”的概念外，其他各条都使用“共有的不动产或动产”概念，不仅条文前后用语有失一致，而且用语使用累赘。

鉴于本法第二条规定“本法所称物，包括不动产和动产”，基于用语统一与文字简洁的考虑，可以将草案中使用的“不动产或者动产”及“不动产和动产”一律改为“物”。

 

（三）存在未明确含义的用语

草案中有很多用语的含义尚不明确，例如“财产”、“不动产”、“动产”及“孳息”等概念。为了保证人们正确理解法律规范，这些基本的用语和概念的使用，应当明确。

 

（四）存在指称某一类主体的用语混乱或不规范的情形

草案在指称某一类主体时，使用的用语相当混乱和不规范。例如，第 6 章指称建筑物区分所有权人时称“业主”；指称权利人以外的其他人时称“任何单位和个人”（第 6 条、第 7 条）或“他人”（第 5 条）；指称所有的负有某种义务或者责任的主体时也称“任何单位和个人”（第 47 条、第 48 条、第 137 条）；指称一般性私法主体时也使用“单位、个人”（第 98 条、第 110 条）。

我们认为，为了保持用语的统一和规范，应当将“业主”改为“建筑物区分所有权人”。“单位和个人”和“单位、个人”，应当根据具体条文上下文的含义改为“权利人以外的任何人”、“他人”、“任何人”、“人”等用语。

 

以上意见，仅供参考。若有不当之处，恳请批评指正。

 

 

意见提供人：朱炎生 厦门大学法学院民商法专业副教授

陈基周 厦门大学法学院民商法专业硕士研究生

郑 良 厦门大学法学院民商法专业硕士研究生

吴永安 厦门大学法学院民商法专业硕士研究生

罗发兴 厦门大学法学院民商法专业硕士研究生

 

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