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对徐国栋的《物权法草案文字梳理》一文 1的评论
门策
徐 教授 ,
您好 ! 谢谢贵电子邮件 ! 我非常欣赏您的文章 . 廿多年以来 , 我翻译中国立法 . 很佩服 1978 年以后的立法工作 . 但是 , 最近几年 , 我有时觉得 , 怎么能用鲁迅、谢怀栻的语言写那么啰唆的立法 ?
贵文章最初批评草案第６、７条和第３、８条的重复．我觉得 , 不只是重复 . 好象第 3 条的历史来源是罗马法限制物权种类的原则 , 即日本民法第 175 条或者民国民法第 757 条：＂物权除本法或其他法律有规定外不得创设＂ .( 德国也适用这个原则，法国不，可是德、法民法都没有明文规定 . 意大利呢 ?) 但是 , 草案第 3 条跟上述规定不同 , 不用 " 除 ... 外 " 两个字 . 其结果 , 我觉得 , 第 3 条的意思只是 : 应当遵守法律关于物权的规定 . 第 5 、 6 、 7 、 8 条也都只有这个内容。
第 4 条第 1 句说 :" 物权应当公示 ". 不动产登记制度、质权人对担保物的占有都表示这个公示原则 . 但是关于不动产登记 , 第 2 章第 1 节有具体规定 , 关于质权人的占有 , 第 230 、 27 条有具体规定 . 第 4 条第 2 、 3 句规定 : 可以用登记或者占有证明某些权利 , 但是可以用相反证据证明这些权利不存在 .( 此外 , 还加 : 法律另有规定 ," 依照其规定 ". 任何立法的基本原则的任何一条后都可以加这个话 , 是不言而喻的 .) 关于登记的效力 , 第 23 、 14 、 16 等条有具体规定 . 关于占有的证明力 , 第 260 条有更具体的规定 . 我觉得 , 这些具体规定够了 , 不需要第 4 条规定的那些抽象的、具体内容和范围不清楚的原则 .
总之 , 我觉得 , 第 3 、 4 、 5 、 6 、 7 、 8 条都是多余的 .
您提的第 68 条的禁止（或者第 142 、 143 条两个 " 严格限制 " ）也如此 . 有趣儿的是 :" 严格禁止 "" 任何单位和个人 " 一类黔驴之技的例外特别多 , 作用特别小 .
《大清律例》规定 :" 凡白昼抢夺人财物者 , 杖一百 ", 就是了 . 不说 " 财物 " 是什么 . 没有必要 , 谁都知道 : 财物是某人所有的东西 .( 只如果所有权是可以怀疑的 , 才有详细规定 :" 若山野柴草木石之类 , 他人已用工力砍伐积聚 , 而擅取者 , 罪亦如之 .") 现在呢 ? 草案用 12 个章 147 个条说明三个内容不同的所有权 , 好几个代替所有权而内容更不同的使用权 ." 任何单位和个人 " 都 " 严格遵守 " 吗 ? 最少 ," 任何单位和个人 " 都知道、都懂吗 ?
而且 , 正如您所说 ," 任何单位和个人 " 是谁 ? 为什么不只是人 ( 自然人、法人 ) 而还要私人、农民、个人、单位、集体、企业、企业法人、农户 ( 还有 : 个体工商户、农村承包经营户 ) 、业主等？大清律例有时分良民、贱人等 , 那时有其道理；草案分公民、农民、农户什么意思？农民丈夫进城或去世的，夫人或寡妇就不是农户，失去宅基地使用权、承包权吗？（或者，这方面，第 135 条第 3 款已公正地处理所有的问题吗？）等等 .( 还可以问 : 为什么不只有 " 权利 " 而还有 " 权益 " 、 " 合法权益 " 、不动 " 产权 " 等 ? 我怀疑 ," 权益 " 是 equity 的翻译 . 产权是 property right 的翻译 . 这就是说 , 权益是大陆法和英美法的混血 , 产权是法学和经济学的混血 . 混血的孩子有时很好看 , 有时很难看 . 我觉得 , 这两个孩子不很好看 . 可惜出生前父母没有计划生育 .)
贵文章所批评的规定中很大一部分都是别的法规来的 . 对这些法规 , 草案的作者不应该负责任 . 但是他们为什么没有放弃这个继承？
2005 年 8 月 8 日 于汉堡
1 载《法学》 2005 年第 8 期。
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