二元的物权理论

――对传统物权理论的批判

 

孟勤国

 

徐国栋：孟勤国是武汉大学的教授，也是广西大学法学院主要的负责人。今天，他带来一套新的理论。我们知道孟勤国教授是我们国家搞物权法很早的专家。我们现在物权法的著作以及物权法的专家，都是在完成合同法以后才转向。上次王轶博士讲到，我们这个研究是立法导向性的，跟着立法转。制定合同法的时候我们很多的学者都是合同法的专家，完成合同法的制定以后转向搞物权法，所以物权法在合同法制定之前还处在一个很冷落的状态，现在已经成为一种显学。但是孟勤国教授跟其他的物权法专家不同。当物权法还是一个不太热门学科的时候，他已经潜心如此了，所以有比较深的积累。对物权法大家耳熟能详的理论，大家细而不查理论隐含的东西，他有一种比较深的体察，经过多年的积累，写了他的有名的，销路很好的，本来要包销出钱的，结果后来全部免了的，而且卖的很不错的《物权二元结构论》这么一本书。前不久在广西，召开了一个大规模的物权法研讨会。在这个会议上我国著名的民法学家就把我们孟勤国教授创立的这套物权法理论，描述为广西学派。我认为作理论研究有两个途径，一个是守成的途径，当然这是比较安全的比较稳当。另外一个是创新的途径，当然是风险比较大，而且在创造一个新作品的时候，相较于那么多代人经过这么多年打磨的理论，没有那么精致，比较粗糙，但是它的前途是不可限量的。那么孟勤国教授的理论到底怎么样，就请大家现场品味。顺便跟大家介绍一下，我们明天的研究者侯国云教授也来了。（掌声）

来到这里是实现我们的民法与刑法的大交流。而且我们三个都是大学的同学。（一片惊讶声）（热烈的掌声）

 

孟勤国：首先我要感谢厦门大学 和国栋 教授给了我这样一个机会。说实话厦门大学的讲台还是不好上的。我的老乡 鲁迅 先生就在这里讲过。所以今天我是给大家来做汇报。今天讲的题目是二元物权理论以及对传统物权理论的批判。我研究物权法大概在 1984 年，我把物权法作为我当时研究的方向。我的硕士论文就叫做《国家财产的民事保护》。当时的资料很少，毕业时我手上只有一本 史尚宽 先生的《物权法论》，所以我就开始啃那本书。大概啃到 88 年的样子， 史尚宽 先生的物权法理论我就比较了解了。读着读着我发现有许多不明白的地方，就开始考虑和研究。我研究的论文主要集中在物权法。刚才 国栋 教授讲的是个事实，我们国家物权法的大规模研究是在 95 年以后，也就是在《法学研究》 1995 年第二期，发表了中国社会科学院物权法课题组的研究报告，这个报告就叫《中国物权法的基本思路》。也是我们同学的 张广兴 教授组织做的。从那个时候开始以后，物权法就热闹起来了，这几年物权法的成果很多，大家到书店随手就可以抓一把。但是，怎么看物权法？最近《中国法律》约我写了一篇文章，我讲了我的观点：严格说来，中国现在没有中国物权法学。为什么这样说？因为占据中国主流地位的物权法理论是从台湾地区和日本引进的，这是一个基本的定位。你们手上的教材也好，物权法的书也好，都属于这一基本类型。比较典型的，一个是 梁慧星 先生与 陈华彬 先生的《中国物权法研究》和《物权法原理》，这两本书内容基本是一样的。一本是以 梁慧星 先生的名义出版的，一本是以 陈华彬 先生的名义出版的，这就是上下册的《物权法原理》。第二个著作就是 王利明 先生的《物权法论》，已出了二版了。这两大类书基本上代表了中国物权法基本理论的现状。其他的也很多，比如说上海华东政法学院的 高富平 先生最近也出了一本《物权法论》。但是都没有超过这个体系。所以，我用一句话说，中国有物权法理论，但不是中国的物权法理论。对这个从日本和台湾地区引进的理论，我发现了几个比较大的问题，先介绍一下。

第一，物权法，说是说物权法，其实是所有权法。也就是说作为物权基本原理的那一套东西，基本上是所有权的。像物权的性质、特征、效力等等，套的是所有权法。所有权这一块在物权的基本原理中体现得比较完整，而用益物权和担保物权这两大块在基本原理里面没有太大的体现，如果你把基本原理套到那个担保物权和用益物权的时候，你会发现担保物权和用益物权的许多规则跟物权的基本原理是不同的，甚至是矛盾的、冲突的，这是一个特点。

第二，在传统的物权里面，所有权这一块的规定是相当严密的，不管什么样的财产归属现象，都能归到所有权领域里面。也就是说所有权的外延是非常周延的。为什么？因为在规定所有权制度的时候，它使用了一个概括性的定义，或者说一般的定义。不管怎么说，只要你是财产归属，都可以容纳进来。但是在用益物权这一块，你们会发现，现在的用益物权理论仅仅适用于不动产，对动产这一块有没有用益物权，现有的理论是回避的。而且在规定用益物权的时候，没有像所有权那样，有一个一般性的原理，抽象出一般性的规则。在用益物权上是用列举式的，而列举是无法做到外延的周延性的，势必无法容纳没有列举的财产利用现象。整个传统物权的理论体系，所有权、用益物权和担保物权以及占有这四块里面，它的逻辑体系是不一样的。在所有权里，它用概括式；在用益物权里，它适用列举式；担保物权里基本上也是列举式。而占有这一块什么都说不上，占有就是一个事实。传统物权的逻辑结构是不平衡的。

第三，在我们现有的物权法理论中，已经作为常识性的东西，很多是没有论证的。最典型的就是所有权的权能分离。所有权权能分离，按照教科书上说，所有人有占有、使用、收益或处分的四项所有权权能，所有人可以把自己的一项权能或者两项权能，甚至三项权能分离开来，转让给其他人使用。而其他人的用益物权是怎么来的？是所有权人把使用权这一块分给你，就形成你的用益物权。这一理论看上去很合理，因为这个东西本来是我的，我不用了交给你使用，看上去是把使用权能交给你了，就成了你的使用权的来源。但这一个理论实际上是错误的。我查了很多的资料，发现没有一个人对这一权能分离的理论进行过一个字的论证。另一个例子，用益物权只限于不动产的这个说法也是没有任何论证的。我找了很多的资料，包括日本的、台湾地区的，当然，我看的不是原文而是翻译的东西。只有 梁慧星 先生讲过一个道理，他说：用益物权在德国、法国等西方国家是可以适用在动产上的，但东方国家一般把用益物权限于不动产。只讲了这一句话，没有任何论证。我觉得这只是一个事实的描述，而不是论证。像这类的提法，在传统物权里面比比皆是。再比如说物上请求权的问题。物上请求权是德国人提出来的，德国民法典里面出现了物上请求权这种东西，后来被日本和台湾地区引用，当然也被我们引用过来了。但是物上请求权究竟是什么样的权利？现在的说法五花八门。这个玩艺，我问过很多人，你说物上请求权究竟是不是个独立的权利，如果是独立的权利，就意味着物权本身是可以分离的，那么，物上请求权分离出去后的那个物权还有没有物上请求权？如果不是独立的权利，那为什么不说是物权效力的一个表现呢？为什么非要冠之以一种什么什么权不可，把简单的问题复杂化呢？对这个问题，也没有论证过。所以，如果你们认真看一下，就会发现，我们认为是天经地义的东西，很多是没有经过任何论证的。

第四，我觉得传统物权最大的问题是：现代社会的发展已经远远超过了原有的物权法调整的东西，它没有能力包容现代社会层出不穷的新情况，也没有办法吸收英美法系的一些制度和规则。举一个例子，信托不仅仅是个合同，更重要的是有一个信托财产的问题，信托财产的归属和利用在英美形成了信托制度，大陆法国家也受它的影响，也觉得这个信托制度很好，但是就没有办法纳入我们的民法体系里面，不光是物权法，这个信托财产制度，整个民法都容纳不了，为什么呢？因为传统物权法是一个有体物法，物权的客体只是一个特定的有体物，而信托财产是一个资产，这是一。二是信托财产的当事人之间的权利划分。你说受托人和委托人以及受益人之间的关系是什么？现在有六种学说，有的人说受托人就是所有权人。有的人说受托人不是所有权，它只是一种代理权。反正有六种学说，我的书上有介绍。你们可以看一下。这里面的麻烦在什么地方呢？如果不承认受托人有物权，就无法解释受托人独立支配财产的事实，还包括处分。如果承认受托人独立支配财产就是所有权，就没有办法解释受益人对受托人的监督权和查询权。受益人对受托人的资产处理过程有监督权和查询权，这是一种什么权利？因为这个问题解决不了，所以日本、韩国，包括我们国家都立单独的信托法。但单行法有一个如何与基本法配套的问题，不配套会使一个国家的法律体系混乱不堪。所有研究信托法的学者都承认，大陆法和信托法就法律制度而言，它里面的内在结构是相互冲突的。传统物权理论对很多东西没有办法解释。只好使用例外、准什么什么这些办法。“例外”、“准”是法学经常用到的东西，不是不可以，但“准”也好，“例外”也好，不能滥用，必须是个别的、比较少的情况，而且还必须在法律规范的价值里面，与普遍的、被准用的具有逻辑上的相通性和一定的共性，才能用例外和准的办法来解决。风马牛不相及的东西是不能用例外或准的办法的，否则，我也可以胡说名誉权是准物权，或者说是例外的物权。现在最典型的一句话就是“物权债权化，债权物权化”，这个提法是传统的物权制度没法解释现实生活中的许多现象时用的一个含糊的办法。比如说“物权化的债权”，你还必须讲清楚，物权化的债权是什么权。这个问题你还是不能回避呀！或者债权化的物权，那你还得告诉我债权化的物权是归到哪一个方面去呀？就像我们说男性化的女人，或者女性化的男人，但上厕所的时你还得弄清楚要上哪一个厕所呀！（笑声）你不能说两个厕所都能上，那是不行的。就“物权债权化，债权物权化”，我请教了很多人，我说请给我讲清楚，最后你归到哪里去？他们总是含糊其辞。有一点很有意思， 梁慧星 先生整整花了五六页纸来讲物权与债权的区别，讲了六点， 陈华彬 先生青出于蓝胜于蓝，讲了八点。（笑声）看到这里我心里很激动，我总算是看明白了物权和债权是有区别的，心里很踏实了。但接下去看，两位先生一位用了好多字，一位用了更多的字论证现代社会物权债权一体化。（笑声）这我又糊涂回来了，既然说物权债权一体化，前面还谈那么多的区别干吗呢？讲了那么多的区别就为了最后的物权债权一体化？我可能说话刻薄一点，我说物权法专家认为世上本无物权可言，但仍诲人不倦传统物权理论，这是中国物权法的一道亮丽的风景。为什么？都不相信有物权和债权了，都在一体化了，但是大家还在讲物权法，写物权法的书。

第五，纯粹的物权理论，许多人学起来感觉很为难。你们学法律难度最大的可能就是物权法，觉得不好懂，那是教科书太厚造成的。（笑声）我上课的时候，我推荐的教材是 温世扬 先生的《物权法要论》，约 20 万字，他对传统物权理论概括得比较清楚，你要看明白传统物权理论，就看这本书就行了。刚刚我和你们几个老师在聊，传统物权理论的许多概念难记，很有一些是故作玄虚，如简易交付、占有改定。博士生考试的时候，我曾经问过至少 20 个学生，没有一个给我讲清楚的。占有改定、简易交付是怎么回事？你看 梁慧星 先生的书也好，看 王利明 先生的书也好，很容易越看越糊涂。不瞒大家说，我是看了很久才看明白。其实很简单，我举一个例子，共八个字，你们就明白了。简易交付就是先租后卖，我的房子先租给你，把房子交给你了。然后再卖给你，什么时候交付？合同生效时交付。这就是先租后卖。什么叫占有改定，先卖后租。我的房子卖给你，本来应该把房子交给你吧，但我不交给你，我和你商量我租回来。我把卖给你的房子再租回来。就这么两个概念困扰了很多人，但是讲起来八个字，举个例子就清楚了。有个学生听我解释后，问我将占有改定称为所有权改定不是更容易理解吗？我说是啊，但老祖宗规定只能说占有改定。法国民法典是没有物权这些概念的，我们可以说它有物权篇，但是它没有真正物权篇这个说法。物权法还是德国人干的事，是德国人用一套概念把它确定下来的。德国人总喜欢用一个很学术的概念表述简单的生活，但对这些概念我始终怀疑，有可能是翻译上的问题，德文翻译成日文，日文在被台湾地区的学人吸收过来的时候，在翻译的过程中间可能就出现了大量不容易理解的概念。有的人说现在我们台湾地区物权法在中国已经很流行了，已经很深入人心了，不按他们的办不行。这个说法是不对的。其实台湾地区的物权法也好，日本的物权法也好，在中国，其实圈子是非常小的。很多人包括学法律的人，其实并不了解物权法里面很多制度。传统物权理论样子吓人，其实很简单，就那么几个原则，一物一权原则，物权法定原则，物权公示原则，比较难懂的是物权变动。物权变动之所以难懂是因为出了物权行为理论，是德国人把它搞复杂化了。物权行为理论解决的是什么问题呢？我的这个茶杯，没经过我的同意，被 国栋 教授拿走了，现在 国栋 教授卖给你了，我能不能把它要回来？就解决这么一个简单的问题。接下来就是所有权、用益物权、担保物权这些具体的制度了。传统物权理论，你们学的时候，就一定要把它们简化，学起来才不会难。因为时间的关系我只能简单讲一下传统物权理论。

现在我讲我的物权二元理论，为什么叫物权二元理论，我的提法是有逻辑理由的。我觉得判断一个理论的好坏有两个标准，第一个标准就是它具不具有逻辑性，它是从哪个地方开始逻辑起点的，它经过哪样的逻辑路径，最后达到了哪个逻辑的归属点。判断一个理论是胡说八道，还是言之有理，应该首先从逻辑上加以把握。第二个标准就是它的功能。它能解决现实生活中多大的问题，解决的方案是不是最经济的、最合理的。它要用于社会，最终是要调解人与人之间的关系。判断一个理论，最重要是这两个标准。我的二元物权理论正是按照这两个标准形成的。我的逻辑原点是大陆法系的。大陆法系与英美法系不一样，大陆法系倾向于把权利高度抽象，而英美法系的权利是很实在的，它跟利益联系在一块，有利益就有权利。在英美法系里面，权利是根据利益产生的，所以它没有象大工业陆法系那样的高度抽象的所有权。你们看书的时候要注意。当美国人、英国人讲所有权的时候，他的所有权概念和我们的所有权概念可能完全不是一回事。我出国进修的目的是想搞一下美国财产法，但在美国呆了一年，回来后我不敢写，我想还要再出去一次，为什么呢？到现在为止，我还不太知道 title 该怎么翻译。我从美国回来后，我的一个博士告诉我，他把美国合同法已经翻译过来了。我说好呀，那我就问你一下， title 怎么翻？他说翻译成所有权了，我说错了。他问不该翻译成所有权？我说也错。（笑声）他说到底翻译成什么？我说我也不知道。为什么呢？我说我看书的时候，这个 title 是作为一种资格，你没有办法用大陆法的所有权，或者一个其他的产权来概括它，这个 title 有时候看上去就像我们的所有权，有时候看上去只是一种权利的资格，它会存在着这个 title ，那个 title ，经常发生谁优先的问题。我看过很多的案例，经常讨论的问题，不是讨论谁有 title ，而是讨论的哪个 title 有效，哪个 title 优先。这个玩艺我真不知道该怎么对应大陆法的概念。英美法是讲究利益的，它在利益的基础上设定一种权利，跟大陆法的逻辑思路是不一样的。我的二元物权理论在哪个逻辑点上起步呢？大陆法对物权和债权有一个基本的表述，这个表述现在还没有争议，这就是物权是支配权，债权是请求权。这一点到现在为止大家都还是公认的，包括我也认可这种说法。所以说我的理论是真正的符合大陆法系的逻辑，我的逻辑原点就在这里，我是在公认的物权是支配权的基础上开始的。如果不承认物权是支配权，或者不承认债权是请求权，那么就不要讲物权和债权，没有意义。支配权表现为一种支配力，在物权中，这种支配力实际上是两种支配力，一种是最终的支配力，一种是现实的支配力。不管什么样的控制或支配，最终支配力表明这个财产最后是我能支配的，所以最终的支配力就表现为所有权。现实的支配力表现为占有，这个财产在我的占有下，我来支配它。除了这两种支配力以外，没有第三种人对物的支配。今年八月份我 和国栋 教授在全国人大法工委讨论物权法草案修改的时候，有人说除了这两种以外还有一种，他讲的是德国民法上的间接占有，他说这也是一种支配，德国的间接占有实际上与物没有任何的直接联系，纯粹是一种权利上的联系，这是人为地，完全偏离了支配权的含义。如果这样也可以算是支配力，那么债权也可以说是支配权了。最终的支配力和现实的支配力可以囊括物权的支配性，这是出发点。所以我认为物权一个要解决最终支配力，这就是所有和所有权。另一个要解决现实支配力，这就是占有和占有权。占有这个概念在大陆法里面，含义相当复杂。我在 1993 年中国社会科学第 4 期发表了一篇文章，叫做《占有概念的历史发展与中国的占有制度》，那篇文章中对占有这个概念的历史发展作了比较系统的考证。在罗马法里占有是作为一种事实确立的，客观事实。通过占有这么一种事实来推定你的权利的存在。占有主要是两个功能。第一个功能，以占有推定所有权。第二个功能，以占有作为取得所有权的一个条件，如占有二十年，可以取得所有权。罗马法习惯上用占有代表现实支配力。我们现在的物权法，往往是占有与用益物权、担保物权并列。占有是一个事实，但在实际操作中，仍然把它当作权利来看待，因为有占有保护之诉。我觉得，当你把占有保护之诉提出来时，你实际上已经把占有当成一种权利。因为法律不可能去保护一种纯粹的事实，法律不可能说占有这种事实我要保护。保护占有事实是一种事物的表象，它的本质是保护你的占有权，既然如此，为什么不干脆把占有这种现实的支配力看成是一种占有权？所以，我的物权二元结构其实很简单，就两种物权，一种是代表最终支配力的所有权，一种是代表现实支配力的占有权，这是我的二元这两个字的基本含义。这跟传统物权理论的逻辑结构不同，传统物权里是所有权、用益物权、担保物权，加上占有一共是四大块，这四大块的逻辑结构是摆不平的。所有权和用益物权、担保物权不在同一逻辑层面上，按照传统物权理论，所有权是自物权，用益物权和担保物权属于他物权。用益物权和担保物权是他物权的下位概念，不能与所有权即自物权并列，除非把所有权解释为自物权的下位概念。这是一个。第二个占有，它在所有权、用益物权、担保物权哪个地方都摆不了，只好另成一块。占有既非物权，何以能与三种物权并列？在逻辑上是什么关系？占有是作为权利，还是作为事实？在传统的物权法体系中，很不协调。我的理论在逻辑结构上是同一层面的。所有和占有，所有权和占有权。

这里要解释一下，二元物权理论中占有权的含义。占有这种现实的支配力有两种情况，一种是所有权人自己占有。还有一种情况是所有权人把东西交给另外一个人，就叫非所有人占有。我的占有权只管后面那一种，不包括前面。为什么不包括前面？有一个逻辑理由，我是从法律关系的角度来分析的。我们知道大陆法系的整个法律体系是根据法律关系来构建的。内容、主体、客体，是法律关系的逻辑。所以很多具体的问题需要通过法律关系来衡量。当我自己占有的时候，就是我和非所有人的关系。甲是所有人，甲以外的人都是义务人，当甲自己占有的时候，现实支配力和最终支配力是重合的，法律关系很简单，在这种情况下，所有权的规则就可以解决现实支配力的问题。他的现实支配可以跟最终的支配合而为一。反正我的财产，你不能来侵犯我就完了。但是，当非所有人占有别人财产时，就出现问题了，出现了三者之间的关系，甲、乙、甲乙以外的人。当甲把财产交给乙现实支配，由乙占有的时候，出现了两种新的关系：甲和乙的关系，乙和甲乙以外的人的关系。这两层关系是所有权规则无法解决的，所有权规则只能解决甲和甲以外的人的关系。为什么会产生这两个关系？是利用财产造成的，因为甲把财产交给乙使用。我把这种情况称为财产利用关系，因为这两种关系只能在财产利用中产生。所以，我就试图用所有权这种最终支配力来解决财产归属关系，用占有权这种现实支配力解决财产利用关系。这就需要用一种新的准则，新的游戏规则来解决，甲和乙的问题、乙和甲乙以外的人的问题。物权二元理论的理由就在这个地方。所有权是甲的，甲要处理他与其他人的关系有所有权的规则，而乙作为非所有人占有甲的财产的时候，乙要处理他与甲以及甲以外的人的关系，这个时候需要赋予乙一定的物权，承认他有物权。最典型的例子就是房屋租赁，或者说租赁，承租人实际上支配着房屋，传统物权里面，租赁权是债权，不是物权。不是物权就无法解释承租人为什么能够占有使用房屋，为什么你的房东也不能随随便便进去，甚至也解释不了为什么买卖不破租赁。

我的理论跟传统物权理论有一个很大的区别。我认为所有权和非所有人的占有权是平等的。也就是说甲和乙之间的关系是平等的。为什么是平等的呢？我是这样考虑，乙的物权的产生是根据甲和乙之间的合同，或者有关法律来确定的，租赁人对承租房屋的支配权是一种合同的产物，一种法律规定的产物，它本身就是一种独立的物权，它具有对抗甲的能力。传统物权理论认为乙的使用房屋的权利是从甲的所有权中分离过来的，是甲把使用权交给乙，所以乙就有了这个能力。这种说法错在什么地方？我在看 史尚宽 先生的书时就已发现了， 史尚宽 先生讲所有权可以分为占有、使用、收益和处分权能等，但 史尚宽 先生也说所有权不是占有、使用、收益、处分四个权能之和。为什么？这就涉及到权利权能的关系。为了了解权利与权能的关系，我看了很多法理学上的书，最后我基本上弄清出这个概念了，权利与权能不是整体与部分的关系，而是内容与形式的关系。权利是内容，权能是权利的具体表现形式。大多数法理学家是这样认为的。权利与权能的关系，是内容与形式的关系，而不是整体与部分的关系。明确了这一点你就知道，内容与形式的关系就意味着内容与形式是不可以分离的。因为内容可以表现为多种形式，但是在特定的时空条件下，只能有一种形式。不可能同时表现为几种形式，也不可能把某一种形式分离出去。只有整体与部分的关系可以分割。我这个桌子切掉一半，小一点仍然是桌子，但已把一小块分割出去了。整体与部分的关系是可以分割的，内容与形式的关系是不能分割的。所有权的权能是无穷无尽的，这是 史尚宽 先生的原话。为什么是无穷无尽的？是因为它的时空条件是无法穷尽的。所以它的表现形式是无法穷尽的。比如说水分子在不同的条件下，可以表现为不同的形态，一百度以上水分子表现为气态，零度到一百度之间表现为液态，零度以下表现为固态，但你不能说它同时表现为三种形式。你说现在把气态分离出去，哪有这个道理。所以传统物权理论的权能分离理论在逻辑上是绝对不成立的。因为它一方面不承认所有权的权能是整体与部分的关系，另一方面它又想当然地把权能分离了。所以我说这个理论是不成立的。我曾经写过一篇文章，叫做《论所有权权能的单一性》，但是发表在《广西大学学报》，很多人没见到，那是 1989 年。我把这个理论问题解决了，这是一个批判传统物权理论和建立我的理论一个重要的理论支点。传统物权理论的最大的理论破绽就在这个地方，也就是说甲和乙之间不是甲把自己的使用权转让给他，为什么？甲的使用权是甲的所有权的表现形式，是不可能转让的。只能说甲和乙之间通过协商设定了一个新的物权，就是乙的使用权。由于乙有使用权了，所以就排除了甲所有权表现为使用权能的可能性。在乙使用期间甲是不可能行使使用权能。就像水在确定到零度以下，就不可能表现为气态一样，因为时空条件已经定死了，在零度以下，你只能表现为固态，你不能表现为气态。同样道理，乙的使用权的设定就限制了或者排除了甲的所有权表现为使用权能的可能性，从这个逻辑上分析，我得出一个结论：乙的权利是独立产生的。它是由法律行为产生的，或者是法律的规定产生的。这种权利从设定的时候开始就具有独立性，它就是一个独立的权利。既然是独立的权利，甲对这个独立的权利同样要尊重，所以我从这个地方推导出所有权和占有权是平等的，不存在谁高谁低的问题，因为他们两个都是独立存在、独立产生的，他们在各自的范围内受法律保护，因此不能说乙的使用权是受之于甲的所有权。以我这个理论就可以解释用益物权为什么可以对抗所有权。我为传统物权的用益物权之所以对抗所有权提供了理论依据。按传统物权理论，用益物权是不应该对抗所有权的，因为你的权利是我的权利转出去的，是我所有权转出去的，那我想收回来的时候，就要给收回来，你是我所有权的一个部分呀！所有权是他物权母权，既然是母权，你就对它肯定要控制了。传统物权理论本身不能解释自己的物权现象，因为大多数人承认用益物权是可以对抗所有权的。正因为解释不了，所以又胡诌了一个“例外”。其实，只要把用益物权理解为一种独立的物权，就能够合理解释用益物权对抗所有权的功能。这就是物权二元理论的一个基本原理。我刚才给你们讲我这个理论，着重讲在逻辑上是怎么推导出来的。大家可以帮我看看这个推导过程有什么漏洞没有。这是第一个大问题，关于物权二元理论的基本含义。

第二个大问题。我跟传统物权理论的几个重大分歧。

刚才是讲逻辑路径上的分歧。接着我是讲具体问题的分歧。第一个重大分歧是什么呢？传统物权理论主张物的客体是有体物。这个有体物，最近一个留德博士，现在回来在清华大学任教的 陈卫佐 先生 翻译的《德国民法典》，里面有一个很新的提法：有体的标的。那天我问了他。我说我不太清楚你这个翻译的区别，他专门作了说明。原来德国的民法典翻译成是有体物，他这次翻成有体的标的。我感觉可 能陈卫佐 先生的翻译更准确一些。有体物这个概念在罗马法里跟无体物是一组概念。有体物从正面理解，就是人的五官能看到、能听到、能摸到。无体物是什么呢？无体物是权利，。这一组概念在罗马法的时候应该说是比较周全的，但是在现代社会，这组概念就无法周全了，在现代社会中出现了许多既不是有体物，也不是权利的财产。北京的一些学者坚持要么是有体物，要么就是无体物。我告诉他们除了有体物和无体物，还有一些没有体但也不是无体物的物。（笑声）你这个无体物等于权利，我跟你用无体物这个概念，就没有办法说清楚，所以我只能说是“没有体的物”。公司资产肯定不能说是有体物，因为公司资产里面既包括动产、不动产，也包括专利权、商标权。但公司资产不管由什么组成，最后都要得出一个资产值。上市公司的报表里面有一个净资产值，净资产这个概念是公司的各种形态的财产的价值的表现，你能说它是权利吗？不是权利。是有体物吗？也不是。是没有体的物或财产。再举一个例子，票据。现在都说票据是权利，没错，票据是权利。但为什么票据的权利和其他权利不一样？因为票据是权利同时也是一种财产利益。票据既是一种权利凭证，同时也是财产利益凭证，后者是没有体的物。又比如说现在各种各样的经营权。如出租车营运牌照 10 万块钱拍买回来了，用五年。出租车的营运牌照你说它是不是财产？肯定是。但它不是有体物，也不能说是无体物。无体物指的是民事权利，它这个营运牌照是行政许可。如果你不承认它是一种私有财产的话，现在就经常出现，今天把牌照拍卖给你，明天找个理由把你的牌照收回来。我记得焦点访谈谈过一次，有一个地方把踩三轮车的牌照卖了，卖了以后又提前把它收回，有的车主刚刚买来的牌照，一下就损失几千。拍卖了的营运牌照，如果不承认它是一种财产，就为公权力侵犯私有财产留出很大的空间，但承认它是财产吗？你放到哪去保护。现在为止，还在争论这种行政许可权是不是物权。南丹的那个案件大家都知道吧？那个黎东明。大家挖 105 矿，矿井挖通以后漏水了，死了 81 个人。那个案子是我组织 50 个律师进行辩护的。（惊讶声）辩了 8 天，起诉 6 个罪，我们对 3 个罪作无罪辩护，最后定了 5 个罪，去掉了偷税罪。辩护比较成功。判了 20 年，还避免了偷税罪一旦成立必须付的 4 个亿的罚金。我在里面谈到，事故的一个根本原因就是没有把探矿权作为一种财产。 105 矿的锡品位非常高，高到什么程度？ 8% 就是富矿，它的含量是 70% 。挖出来就等于是锡锭。当时县里动员黎东明公司勘探，按照国家规定，谁勘探谁开采。结果花了三个多亿勘探清楚了，县里又放了 12 家进去。这 12 家进去那就抢了，他们没有成本，黎东明一看着急了，他实力最雄厚，也开始抢。抢着抢着，中间挖了一个大洞，最后挖到下面去了，一炮打穿。所以，我说，这个案子是两个原因造成的，一是腐败，二是不承认探矿权、采矿权是一种物权。如果承认它是一种物权，那么这个探矿权就是他的，人家进不去，进去了，他也完全可以通过诉讼保护。但是我们法律上没有规定它是财产权，只是一种行政许可权。刚才我讲的这几个在现代社会中都是财产，但如果按有体物和无体物去套，你就没办法套进去。没办法套进去就没有法律给予保护。所以，我主张放弃有体物这个概念。物权的客体，我把它定为财产利益，当然不是所有的财产利益都是物权法保护的，还要加一个物权支配性，是能够直接支配的财产。因为物权不仅是财产权，还必须是能够直接支配的。能够为权利人直接支配的财产利益，就是物权客体。对我这个概念，有些人断章取义。我说财产，他抬杠说债权也是财产，难道也是物权客体？他不讲我前面讲的特定的能直接支配的财产，我前面已经加了一个定语了，他不管。他就只抓一点。我说不管你是有体物也好，什么物也好，你都是表现为财产利益。我不用有体物、无体物这组概念，用另外一组：实物形态、价值形态。财产利益是內容，实物形态、价值形态是形式。这个实物形态相当于有体物，桌椅板凳。价值形态是票据、公司资产、出租车的营运牌照、无线电频道使用权等，直接表现为一定的货币价值，都可以包括进去了。所以我物权的客体就是财产利益。财产利益表现为实物形态财产和价值形态财产，但我在这里必须再强调一遍，还必须是能够直接支配的财产利益，不是全部。

在这个重大分歧里面，传统物权理论有一点是模糊的，它不太清楚一物的含义。物权法的物跟民法的物不太一样。物权是支配权，所以必须首先确定一物才有物权可言。比如说你问我矿泉水的所有权是谁的，世界上矿泉水多了，我回答不了。你只能问我，这瓶矿泉水的所有权是谁的，这我就能告诉你，是 孟 老师的。说实话，我们有些学者对这样的问题从来没想过，他以为可以出矿泉水的所有权这样的题。你要考我武大硕士或博士的话，我出一题，矿泉水的所有权是谁的。你就说这个题是错的。老师只能问某一瓶矿泉水的所有权是谁的，这个概念要清楚。物权客体必须特指某一个，而不是泛指。泛泛的矿泉水是没有所有权可言的，只有某一瓶矿泉水，某一箱矿泉水才有所有权可言。所以，所谓一物的含义是某物，物权法中一物就等于某物。现在物权法中讲的物的特定化，实际上就是解决这个问题的，不是为了说特定物。 陈华彬 先生把特定性理解为特定物。特定性和特定物是两个概念，特定物和种类物是一组概念。特定性指的是某物，而不一定是特定物。这个概念陈华彬没搞清。也不能怪他，读三年博士，写那么七八十万字，时间紧，又没有一个学者注意过这个问题。国內只有我把一物解释为某物。那么我们怎么来识别某物，怎么来把它特定化。传统物权理论下意识地认为：有体物的体本身就是特定化，一看就知道。大错特错，有体物本身并不能自我特定化。怎么知道这瓶矿泉水是我的？是因为我说是我的，你们都没意见，所以才肯定这瓶矿泉水是我的。这瓶矿泉水之所以从矿泉水中特定出来，不是因为矿泉水是有体的，而是因为你们和我达成了一个共识。为什么大家都觉得有体物好理解呢？因为有体物容易识别，识别出是谁的。你的单车是你的，我的单车是我的。大家容易识别，这是一种经验上的判断，我们总是习惯于直觉，这没有什么不对。我们首先要直觉，但是我们不能停留在直觉上。 王卫国 先生也是我同学，上次 武大 博士论文答辩的时候，我跟他聊，谈到这个问题。他说一块土地摆在哪个地方，这块土地谁的，很清楚吧？我说这块土地怎么知道是你的，那是因为有土地证。如果没有土地证，谁知道是你的？我说是我的。他说远古时代没有土地证。我说对，但有篱笆呀。这个房子站在这儿，你知道是谁的？你不知道。判断这个房子是不是我的，你还要用其他的方法来识别。所以，我有一个观点，有体物本身也不能自我识别，有体物虽然容易表现出特定性，那也是通过其他的方式来特定化的。所以，财产利益能不能够作为物权的客体，关键看有没有相应的法律识别技术使其特定化。如果能够识别为某物，就可以作为物权的客体，比如说公司资产。为什么？公司的资产是特定的，每年的会计报表，某某公司的会计报表中的净资产，那是特定的。一张票据，不管是无记名的，还是记名的，我手上这张票据的 500 万是特定指向的，也是特定化了的。出租车牌照也是特定化了的。因此，我说价值形态的财产同样可以特定化，能够特定化的价值形态财产可以作为物权客体。反过来，实物形态财产也不一定就特定化，实物形态财产也往往要依赖其他方式才能特定化。特定化是一种法律技术。举一个例子，我到你家里去做客，结果我茶杯忘在你家里了，这个茶杯所有权还是我的，问题在于怎么证明这个茶杯是我的。我的这个茶杯，你们家里一大堆。你们家里正好打破了一个，十个茶杯，加上我这一个正好十个。你可以说， 孟 老师你的茶杯没忘在我这里，你看我这一排十个茶杯就在这个地方。你说怎么办？这说明有体物本身不能自我识别特定化。在这种情况下，怎么才能辨认出这个茶杯是我的。我想来想去有两个办法，不知道你们有没有第三个办法。第一个就是你承认我其中一个茶杯是我的。这是用一个法律行为来识别我的茶杯。还有一个办法就是我在这个茶杯写了名字，你看上面写了“孟记”，记号也是一个识别办法。财产的公示，我们通常说是登记、占有。现在有人提出来，标签也可以作为一种公示，做记号也可以作为一种公示，比如一堆货里面，我打上记号了，是我的了。这也是一种公示。有人说不登记怎么能有物权？哪能这样说。登记是物权的变动方式之一，但不是唯一的方式。比如说我卖金条，金条原来打上我的印，现在重新打上你的印，放在银行的仓库里面，标记已经打清楚了，为什么不能证明产权变动了呢？可以的。这涉及到法律识别技术的问题，所以我讲这么多。我觉得根本就没有必要死守着有体物，为什么要守着有体物呢？为什么物权一定要限制在有体物呢？为什么不能扩大到价值形态财产呢？说来说去，他们觉得有体物看得见摸得着，问题在于，价值形态也是看得见摸得着的，我们同样可以识别。

第二个问题，我主张改造用益物权。我的提法是占有权。有时候为了妥协，我也用用益物权。这一次在全国人大讨论的时候我就没提我的占有权，为什么呢？我一提占有权，大家没有讨论的平台了，所以我也跟他们讲用益物权，但是我提出改造用益物权。改造用益物权也不多，两个方面。现在的用益物权是列举式的，我主张概括式。将用益物权扩大到动产和不动产。我觉得动产也可以设立用益物权，比如说飞机。飞机是动产吧？为什么飞机不能设立用益物权？大型机器设备为什么就不能设立用益物权？为什么只有房子才可设立用益物权呢？我主张所有的财产都可以设立用益物权。这也不是我想出来的。德国有一个用益权，罗马法里也有用益权，这个用益权的概念还蛮宽，它可以设定在动产上。只是日本人开始把动产排除在用益物权以外。罗马法里的消费借贷是通过用益权的设定来完成的。比如一群羊交给你，你只是用益权人，为什么呢？所有权给你很麻烦，我变成债权人，这群羊的处理就完全是你的权力了。最后我逮不住你，所以我保留我的所有权。你可以处分这个羊，你杀了宰了吃了都行，只要明年还我相同数量的羊给我。用益物权设定在动产上，在法律技术上是不成问题的，并没有说一定要限定在不动产上。何况不动产的概念本身也在发生变化，原来房子是不能动的，现在房子竟能平移。到现在为止还有不少人在说不动产就是不动性。这个，罗马教科书讲得很清楚，不动产的“不动”两个字，不能理解为不动，而应理解为重要。但是我们的专家们总是把不动的理解为不动产，动的就是动产，实在是没办法。我的书里，我花了一万字，就是我的书的 1/20 ，专门讲不动产和动产的分类标准。我考察了罗马法以来的动产和不动产的标准。提出了一个新的标准叫登记标准。

传统用益物权，严格限制在占有、使用、收益，不给处分。财产本身是不能处分的，这是用益物权到现在还没突破的。我觉得，应该允许用益物权人可以处分这个财产，当然允许不等于必须，最后要把这个权利交给当事人或法律去决定。如果所有权人，我愿意让你处分我的财产有什么不行？比如说，我的房屋设定一个用益物权，我答应你十年二十年后你可以卖掉，但有一条，你卖的钱要给我，就行了。你占有使用期间，你发现价格突然上涨，比如我在美国我不知道。我事先告诉你，如果价格突然涨了你就帮我卖掉，你到时候把钱给我。这个时候，用益物权人可不可以有处分权？为什么不允许？如果扩大到动产，更应该如此了。我只要还你相同的财产，为什么就不行？我把电视机租给你用，约定你卖掉也行，到时候你还我一台新的电视机，对双方有什么损害？没什么损害。也就是说允许他有处分权。

用益物权哪一天改造成这样了，大家说不用占有权这个概念我也没有意见。用占有权这个概念，我是有道理的。因为我这样考虑：在财产利用中，占有财产是前提，你总是先占有人家财产，才能利用人家财产。占有权这个概念比较通俗，比较直观。占有财产的人他有占有权。同时我这个占有权的概念，可以把传统物权里的占有一节吸收进来。这样，只要是占有人就推定他有占有权，只要他是占有人就推定他有现实支配力。这就不需要搞一个占有保护之诉，我起草的物权法草稿是没有占有保护之诉的，因为已经在占有权中解决了。你只要没有相反证据，占有人就有占有权，就受到占有权保护，所以不需要另外搞一个占有保护之诉。你们看看，传统物权法中，占有保护之诉和物权保护两者是雷同的。前面讲物权保护，后面讲占有保护，内容重复。从立法技术上看相当笨拙。

很多学者把处分权理解为所有权专利。 尹田 先生最近荣升我们民法学会的副会长，去年在福州开会的时候他问我，法人没有所有权，他怎么卖东西给人家？这话是什么意思？就是说你没有所有权你怎么卖东西呀？我问，谁说卖东西的人一定要是所有人呀？我卖这个矿泉水，你帮我去卖不行吗？你把这个矿泉水去卖，你是不是在行使处分权？是。当然你可以说是我授权给你的，不管是我授权也好，不授权也好，总归是你在行使处分权。所以大家一定要注意，处分权不是所有权的专利。司法判决强制执行，也处分人家财产，跟所有权没关系吧？拍卖公司独立拍卖，它也是处分权，跟所有权也没关系。信托人处分财产，他也是处分权。处分权的含义是什么？就是有权处分，至于它是什么权，不一定是所有权，只要有权处分就行。所以，把处分权给用益物权也没关系，允许它有，不就是解决一个有权处分的问题吗？不要把处分权当成是所有权的命根子，这是第二个重大分歧。

第三个重大分歧就是担保物权。我始终认为担保物权不是物权，当然我不是首创。在我之前德国有学者，日本有学者，当然都是少数派。有些学者说， 孟 老师的观点也不是一点道理都没有，德国也有学者提，日本也有学者提，但不是主流观点。我说什么时候主流观点成了判断对错的标准了。如果说官员说这话，我一点气都没有，人家是官。学者说这话，我确实觉得比较悲哀。还理直气壮，这不是主流观点，难道主流观点就天生正确吗？

我为什么说担保物权不是物权？还是那个逻辑原点，这次民法年会上我讲，大家都承认物权是直接支配物，对吧？那么，担保物权支配什么了？不要说留置、质押，留置、质押本身要有占有事实，自然有我说的占有权。抵押呢？不占有抵押物，没有现实的支配力，而且你也没有支配这个抵押物的所有权，为什么？抵押人是可以卖抵押物的。在抵押期间，你既不占有它的价值，又不占有它的使用价值，你支配什么？他们说支配价款。确实，抵押物变卖以后优先受偿。问题是没卖的时候是没有价款的，只有实现抵押权后才有价款，而且那个不叫支配，叫取得。你怎么能把取得价款的行为说成是支配行为呢？取得价款的行为是请求权的范畴，人家给付你才取得嘛？取得价款的行为不是支配，抵押权不存在着支配物的任何事实。 梁 先生有一个观点，当然也是从台湾地区和日本那边来的。有的时候，我们说 梁 先生的观点往往也是台湾地区和日本的观点，这个也是事实。这个很不敬，国栋好像是 梁 先生的学生。（笑声）他说用益物权支配物的使用价值，担保物权支配物的交换价值。担保物权支配物的交换价值？错了。我去查了一下，法学没有交换价值这个概念，交换价值一词来源于政治经济学。一看政治经济学，什么叫交换价值呢？是甲商品与乙商品交换时候的比例，举个例子就是美元 1 ： 8.27 。 1 ： 8.27 这就是交换价值。你可以支配美元，你也可以支配人民币，但你不能支配 1 ： 8.27 吧？所以我说担保物权支配物的交换价值是一个伪命题。我把他们现在所有的说法全否定了。最近 王利明 先生写了一篇文章，他说担保物权还是物权，他没正面反驳我的观点，他说支配还是有的，比如说这个抵押物有物上代偿权。这些是物的支配性吗？请大家对照物权的定义捉摸一下。那么多的前人为什么会把担保物权当成物权看？我发现他们错在什么地方了。当我对这个物有所有权时，这个物上可能设定很多义务，我把它叫做物上负担。这个物上的负担是我所有人的一种义务，这种义务会导致我对所有权的行使不够充分或受到限制，这个是客观的。但是我的义务不一定就是你的物权。他们把我的义务天然地当成了你的物权，因此认为你对物有支配权。举一个例子，比如说土地拆迁，这是个很真实的例子。第一个开发商与一大批被拆迁户订了合同：我开发这块土地，开发完以后，你们可以回来，叫回迁。合同签了以后，他拆了。这个公司就把这个项目转让给第二家公司，第二家公司不认这个帐。第二家公司说，这是个合同义务，你们找他去，不要找我，我与你们没合同关系。武汉中级法院请我们几个人去探讨这个问题怎么处理。我就说第二个开发商必须承担回迁义务。为什么？因为这个回迁义务是这块土地上的负担，是当时开发利用土地双方约定的负担，而且这个负担是个物上负担，不管谁有这块土地，你都要承担这个义务。但是我们能不能反过来说，被拆迁户对这块土地有物权？不能这么说。所以，我这里有一句话，一方对所有权有某种权利并不等于这种权利就是物权。所有权人必须尊重公序良俗，必须尊重他人的利益，但不能说公众和他人对我这个物有物权。担保物权也是这样，担保物权设定以后，它会对我的物产生一定的限制。但是担保物权本身并不支配这个物，因此它并不是物权。

那么担保物权是什么呢？就是个顺序优先的权利。就是谁排在前面，谁先得，是个排队权。我们食堂打饭，谁在前面谁先打。世界上到处都要排队的。抵押权的实质就是两个债权人之间的关系。有抵押权的债权人优先于没有抵押权的债权人，是债权人与债权人优先，在破产会议上，债务人是很轻松的，看着你们债权人狗咬狗。（笑声）反正就那么多财产，你们谁要，你们去弄。担保权就是这么个问题，为什么一定要把它放在物权里面呢？民法中这种优先现象不光是这些，还有工资优先权、税收优先权，都是优先权，定金、保证金也能导致债权优先，硬把担保物权塞入物权法有什么意义？

传统物权理论经常自己打自己的嘴巴。它讲物权客体的时候一定是讲有体物，但是讲担保物权的时候，它忘了物权客体是有体物。大家知道有一个浮动担保，浮动担保是用一个企业的资产作担保，你们记住了。在所有权和用益物权的时候，他们是绝对不说也不许这个企业资产作为物权客体的。但是在担保物权的时候，又说企业资产是可以作为担保物权的客体的。这两个是矛盾的。如果你要说抵押权是物权，而浮动担保的客体是企业资产。按照这个逻辑，企业资产也应该可以成为所有权和用益物权的客体。你如果要死守物权的客体只能是有体物，不能是企业资产，那么就要承认浮动担保不是物权。这两者你只能选择一个，你不能各取所需。讲物权、所有权、用益物权客体的时候，客体只能是有体物。讲担保物权的时候，你说客体可以是企业资产。这是第三个重大分歧。我觉得担保物权真不是物权，当然他们是主流观点。之所以是主流观点，一个重要的原因就是人云亦云，大家都已经习惯了。

第四个重大分歧，是很现实的，就是企业法人所有权问题。企业法人所有权最早是 梁 先生提出来的，就法学界而言。我记得是 89 年，当时提了以后，我就上去讲。我说 梁 先生你这个法人所有权的学说要不得。我当时就反驳了他。法人所有权的理论是什么？投资者拥有股权，然后企业法人有所有权，这样设计一般人是看不出来的，觉得很好。这样，问题不是解决了吗？你有你的股权，企业有企业的所有权。但只要学大陆法学得稍微深入一点的就会发现，这一个安排跟大陆法的基本逻辑冲突。这涉及到一个问题，股权是什么权利？如果股权仍然是所有权，那么就变成两个所有权了，而大陆法系根本的逻辑是一物只有一个所有权，跟英美法不一样，英美法什么东西都可以叫做所有权，大陆法中，所有权永远只有一个。如果股权不是所有权，股权是什么权？现在有很多种说法，股权是债权，股权是社员权，股权就是股权。我说你怎么说都可以，你要放到大陆法的民法中来。股权肯定是一种财产，这个没问题。 梁 先生最简单了，他一脚踢到公司法去管，他说这个股权是什么权归公司法管，他倒是一了百了。（笑声）保树老师不干，我跟保树老师说，说股权归你管。（笑声）他说我公司法哪里管这些。（笑声）股权这个东西，你如果让公司法去管是没道理的，公司法是个组织法，它解决公司的组织形式、治理结构，责任形式，它不解决财产归谁的问题。如果公司法管财产归谁的问题，那合伙企业法也可以解决财产归谁的问题。任何民事主体法都可以解决财产归属问题，还要物权法干什么？物权法不就是解决财产问题的吗？当然，我这是从合理性上讲，如果不讲道理，你尽管将名誉权放到物权法去。至于说股权是债权，说实话，如果股权是债权，我是不敢买股票的。我本来有所有权，买了股票就成债权了，债权的效力？按传统物权理论物权优先，债权在后。那我怎么放心的下。说股权是社员权。我就问你这个社员权是怎么形成的，还不是因为它是一个组织，是财产集合而成，我没事到公司来干吗？关键是我希望这个公司能给我挣钱回来。我的解释，股权就是按份公有。共有有三种形式，一般的按份公有，比如我们三个人买一套房子，一个人一间房。第二种是合伙共有，合伙企业是共有的，传统物权理论承认合伙也是一种共有，对公司，为什么就不承认它是共有了呢？合伙和公司之间没什么区别，只是责任形式承担不一样。我问他们，你们为什么能够承认合伙是共有，为什么就不能承认公司是共有，法人是共有。股权是按份共有，说它是社员权也对，为什么呢？按份共有本身就有 成员权 ，只要两个人共有就必有 成员权 ，因为共有事务不能由你定，也不能由我定，我们两个共同定。所以说，股权是按份共有所有权，也是社员权。股权是所有权，企业法人就不能是所有权人。如果企业法人是所有权的话，就变成两个所有权了。实际上企业法人是由董事会代表的。这个董事会是干吗的？说到底就是代人理财，性质上是一样的，等于是股东把自己的财产交给你去经营，这就是一个占有权，当然你也可以说它是用益物权，我也没意见。企业法人对股东的财产有用益物权，这个用益物权包括动产和不动产，也包含有处分权。按照我的理论设计，我这个占有权的独立程度是非常高的。占有权是可以对抗所有权的，所以它完全可以独立经营。我了解了一下，为什么法人所有权的论调深入人心，有人说法人没有所有权股东会承担无限责任，，特别是国家会对国有企业承担无限责任。这是错误的。投资者承担什么样的责任取决于什么？取决于投到哪一种企业的组织形式。你投到合伙企业就要承担无限责任，你投到有限责任公司你就承担有限责任，如果你把财产投到两合公司里面，还要看看你是选择了无限的，还是有限的。你选择无限责任股东就要承担无限责任，你选择有限责任你就承担有限责任。所以投资者对他投资的企业承担什么样的责任，跟法人有没有所有权是一点关系都没有的，取决于什么？取决于企业形式，而这个企业形式是法律规定。这是一个担心。第二个担心就是 尹田 教授的担心，说没有所有权是怎么卖产品。这个不用说了，这是一个常识性错误。 尹田 教授还问了一个很天真的问题，他说法人没有所有权，你这个投进去的财产过不过户到公司法人名下。过户到公司名下的时候，所有权人填谁？我说尹田你不是很足智多谋的吗？这会难倒你吗？这纯粹是一个法律技术问题。第一，财产肯定要过户到公司名下，不过户到公司名下怎么显示出我的财产和公司财产的分离呢？第二，过户到公司名下，所有权人填公司也没有问题，因为公司是股东所有的。所有权人是某某公司，其含义就是某某公司全体股东。如果你硬说填某某公司就等于法人所有权了，那我干脆一点，我就填的干脆一点，所有权人填某某公司全体股东，不行吗？共同共有人不就是这样吗？我们的房产登记就是这样的，产权共有人丈夫某某、妻子某某

瑞士民法典、德国民法典、法国民法典、日本民法典，里面是没有法人所有权这个提法的，因为人家看来，企业肯定是老板所有的，这有什么好说的。企业怎么能是打工的所有呢，你永远是打工仔，永远不是老板，这是很简单的道理。在美国，股东拥有公司，由董事会经营层管理，这是主流观点。我也说一回主流观点神气神气。他们不是很崇拜传统物权理论的吗？崇拜德国、日本、台湾地区的吗？在这个问题上怎么又有创造性了呢？

我跟主流观点争论这四个问题，还有许多大的问题。比如说在物权变动方式上，大家有兴趣可以看看我的书。就物权变动方式，我觉得我的设计最简单，物权变动方式实际上是一个技术问题，不是一个理论问题。理论上就解决一个问题，是交易安全优先，还是所有权优先。其实大家都承认交易安全优先。那天听尹田教授发言，他阐述交易安全优先于个别物权，讲的非常得好，跟我的书上讲的一模一样，有这样的名家跟我不谋而合。英雄所见略同，他是大英雄，我最起码也是一个中英雄吧。我很高兴。结果他讲着讲着，最后的结论跟我不同。你讲保护交易安全是正确的，你阐述了那么多，应该和我的结论一样。我的结论是什么？我的结论就是重新解释善意取得，国栋教授说应该是诚信取得，诚信取得，我有个解释，把“应当知道”排除掉。你如果要证明我是恶意，就证明我是知道，而不能证明我是应当知道，这样才能保护交易安全。我到街上去买一条鱼，我能问他你这条鱼是偷来的还有抢来的？我还没说完他就会给我两个耳光，我只能信他是家里养的。人家卖 5 块，他卖 2 块。结果我在前面走后面有人追来了，说这条鱼是偷来的，而且你的价格极低，所以应当知道。（笑声）我还敢买东西吗？我还敢跟人家讨价还价吗？我跟人家讨价还价我还要注意，不能讨得太低。（笑声）太低的话，到时候是应当知道，恶意。又比如说典权，他们主张要典权，我不主张要典权。今天，由于时间关系，我对传统物权理论总体上说一句话，传统物权，所有权这一部分相当不错，我只是对它作了一些必要的修整。所有权这一块，我基本上继承下来了。我主要是把担保物权踢到外面去了，把用益物权和占有权这两块进行了改造。所以，我认为我是在翻修大陆法系民法。现在我们有的大陆法系物权法知识都是 70 年以前的东西，你们看一下这些学者的著作，他们讲的东西都没有超过史尚宽那本书，也就是说这 70 年的时间白白的流失了。物权法一点长进都没有。 70 年前是什么时代？总体上是一个小农经济时代，尽管那时候现代文明已经出现了，但是没有普遍化，真正的现代化应该是在二次世界大战以后，甚至可以说是七八十年代以后，我小的时候还点那种油灯呢。现代生活和小农经济的时代完全不一样了。一百年前的东西，你老说祖宗的东西不能变，那跟慈禧太后有什么区别。祖宗的东西该变还是应该变的。我很想多讲，但是要留些时间给大家提问，就讲到这里。讲得不对大家尽管说。（热烈的掌声）

徐国栋：大家利用这个难得的机会，尽情的 向孟 教授提问。

问： 孟 教授您好！我想提一个问题。您刚才说权利的客体，你提出了大陆法系的有体物和无体物的区分，然后你把它界定为利益。实际上就是重走了英美法的老路，从布莱克斯通到边沁到霍菲尔德，霍菲尔德就是把它界定为利益的。你在这里有把它分为实物型的和价值型的，就是说你在价值形态里面主要是实际支配的，我想问的一个问题是如果在价值形态里面这种东西可以支配，那票据你实际支配它的时候，是不是就是你反对的债权所有权。

答：我很反对权利质押这个提法，我说质押的不是权利，质押的是权利中的财产利益。一张票据既是一个权利凭证，也是 500 万实实在在的财产利益。它是权利凭证和财产利益合而为一。在实物形态里面权利凭证和财产利益是分离的，比如说土地，土地是财产利益，但是土地证书就是权利凭证，它是分开的，正因为两个是分开的，光是土地证是不能流通的，必须跟着土地才能流通。而票据是财产利益和权利凭证合而为一，所以它可以流通。权利是不能成为客体的。大陆法系民法是以法律关系为逻辑结构的，法律关系的三要素主体、客体和内容，处于同一逻辑层次的，如果说权利可以作为客体的话，权利和客体就混在一起，原本并立的概念变成相互交叉的关系，就会出现权利的权利，客体的客体，会出现债权之所有权，所有权之所有权这样的一种反复，而且是没有意义的反复。权利成为权利的客体，破坏法律关系的逻辑结构，导致混乱。所以主流学者也反对债权之所有权这种提法。为什么，债权所有权不就是债权吗？不就是债权人的权利吗？我将票据作为客体，不是因为票据是权利，而是因为票据是特定的财产利益。

问：我想问一下，权利客体分为三个层次。你说权利上不能出现所有权，我认为十分对。问题是债权在转让的时候，债权上面就不能再出现一个债权吗？我在债权上面再成立一个债权，这个是可以的。债权上面有所有权逻辑上是不通的，所以拉伦茨的客体两层理论，我认为是说服不了的。这是我的看法。

答：对拉伦茨的次客体提法，我是这样理解。第一，翻译上不知道有没有问题。我现在对国外翻译过来的东西不太放心。第二，我觉得他在没有论证法律关系三要素的情况下，提出一个次客体，这是不妥的。权利能不能作为权利的客体已不是民法的问题了，是法理学上的问题。你要证明次客体的存在，首先你要证明法律关系中的三个要素之间的关系，次客体的前提是法律关系三要素是可以混同的，你必须证明这一点。你说债权上的债权，这就看如何解释，我认为转让的是债权中的财产利益，不是债权本身。权利的转移是交易的结果，而不是交易的对象。财产利益转移，相应权利也要转移。交易的对象始终是财产利益，而不是权利。这就可以解释买卖合同中，为什么货物的交付和所有权的让渡同时作为卖方义务。物的交付和所有权的让渡分开为两个义务，这就说明交易的对象是货物本身，但交易的结果是必须让渡所有权。我说权利质押是权利中的利益，而不是权利本身。 高富平 先生 反驳我，权利才是交易的对象，抵押的就是权利。我说，按你的说法，就没有实物抵押。土地抵押，应叫土地权利抵押了？所有的抵押都叫权利抵押，还有必要专门规定权利质押吗？权利和权利中的利益应当区分，我们民法学家很少去关注法学基础理论问题。我经常说 国栋 教授那本基本原则的书是一定要读的。为什么？不是说完全赞同书的观点。而是说他上升到哲学高度来看民法问题。高度抽象来看民法问题，这是一种思维能力，必须读。。拉伦茨没有解释法律关系的概念结构之间的关系。如果他能够解释清楚，在法律关系的逻辑结构中，一个权利可以成为另一个客体，他的说法正确。否则，他也跟我们许多人一样，我说的就是真理。我很反对滥用我认为三个字，你凭什么认为呀？中国除了江泽民，现在是胡锦涛，他可以说我认为以外，其他人都要说我为什么这样认为。（笑声）

问：您的观点，传统的物权理论，是一元理论，还是多元理论？

答：当然是一元理论。

问：您的二元理论，一个是所有权，一个是占有权，那么我认为（爆笑）（孟勤国：学生说我认为有情可原），你刚才提到这样一个支配权，也就是说物权的逻辑起点是支配权，那么支配权从逻辑上来讲它不应该是并存的。也就说，对任何某一个物只有一个支配权，而不能有两支配权。既然是二元了，一个是所有权，一个是占有权，那么这二元之间会不会打架？

孟问：是研究生还是本科生？

学生答：是本科生。

答：国栋，你的本科生的水平还是挺高的。我是讲了一个最终支配力和现实支配力。我把支配力一分为二。最终支配力和现实支配力是不矛盾的，为什么呢？因为最终支配力，它强调的是最后的支配力，它可以放弃现实的支配力。它们不是同一个时空关系的。我已经界定清楚了，我这个占有权只解决非所有人这一块。因为在所有人自己占有的时候，他的最终支配力和现实支配力是重合的。但是在非所有人占有财产的时候，这个时候的支配确实有两种情况，是不重合的。现实支配物是一种支配力，但是在最终的意义上那个人最后可以拿回这个物，或者取得这个收益。它这个支配力是法定的，这种支配力也是存在的。

问：如果是现实的支配权和最终的支配权，那么现实的支配权一旦行使之，它必然要取消后面的最终支配权。如果我占有了，把它卖了。如果你说你最终否认我这个支配权的话，那么我的这个支配也是最终的。如果你不能否认我这个支配权的话，那我就否认你的最终的支配权。

答：你知道现实的支配力它并不能排除最终的支配力，你刚才讲把东西卖了，这个时候在法律上还有一个向第三人追索。这个时候我的最终支配力就显身了，我可以向第三人请求返还，我的权利是什么？就是我对这个物有最终支配力，并不是说你处分了，你把这个物卖掉了，你不支配了，我的最后支配力就消失了。所以最终支配力和现实支配力是两个层面上的支配力，他们本身并不存在你否定我我否定你的问题。我丧失了占有，但是我最后的支配力仍然在。正因为我的最终支配力在，所以我可以向第三人追索，我可以要你赔偿。所以最终支配力和现实支配力应该理解为是两个互相可以同时存在的支配力。

问：刚才 孟 老师说用益物权人享有处分权，您举了一个例子是说你家有一块土地，你就有用益物权。然后你去美国了授权我可以处分这块土地。如果你没有授权，我还能处分这块土地吗？如果不能处分的话，用益物权人可以处分土地，这个处分权到底是指什么？还有一点就是您刚才说把物权的客体划分为实物形态和价值形态，我想问一下你是知识产权是怎么归类的，因为我看来它不属于价值形态，我更倾向于认为物权的客体分为有体物、权利还有知识产权。

答：第一个问题，用益物权处分权，我只讲了可以有允许有，因为现在他们是不准有，但是允许有不等于必然有，这个我想应该理解了吧？我的主张是用益物权这一块要给它一点空间，允许当事人商量说有处分权，但是如果当事人说我们不要处分权，那就算了。所以这个占有权和处分权是允许有，而不是必然有，是针对他们的不准有而言的。第二个问题。知识产权与物权并立，不能作为物权客体，智力成果在占有上不具有唯一性，不能作为物。

问：那我想问一下你是对处分权是怎么理解的？

答，第一，用益物权允许有处分权的话，有两种情况，一种是当事人的相互约定，第二种是法律可以规定。比如说国有企业占有权，法律就可以规定依法处分，就在经营权里面直接规定处分权来解决这个问题。不允许有只能是第一种情况。允许有，这个立法空间就大了，可以法律规定的方式对用益物权直接规定有处分权。第二，这样可以强化第三者的安全性，按照我的理论，对占有人，推定他有占有权，而这个占有权有没有处分权我是不需要了解的。我只要不是明知，我就可以认为他有处分权，和他进行交易，这样可以强化交易安全。必须把交易安全放在首要的位置上考虑。这样和我的物权变动模式是吻合的。反过来说，用益物权不能包括处分权的话，作为交易安全的第三人来说，他就容易构成恶意，在很多情况下他知道你是用益物权人，那么你就没有处分权。你要是有处分权，就得有授权，我没接到授权，我就有过错。这个是不一样的。我们肯定股权是所有权，企业没有所有权，它以占有权允许有处分权方式来解决，所以这个也是为了强化交易安全。

问：所有权和占有权是平起平坐的两种权利，这里的基础是什么？这个权利的来源。

答：这个，我的书里面作了相当多的论述。现代社会中，我为什么把财产交给你，你为什么愿意接受？互利是基础。因为我觉得把财产交给你代我理财，比我自己理财要好，所以我愿意把东西交给你。反过来说，你愿意接受，是因为你经营我的财产，你可以得到相应的利益。为什么现代社会会出现大量代人理财，说到底就是平等互利。所以，所有权和占有权必须平等。我们国家的企业老总老是吃里爬外，说到底他的工资太少。财产所有与财产利用的分离是现代社会的一个普遍现象，我们说的那个投资基金是典型的财产所有和财产利用分离。不会炒股票，我去买基金，由基金的管理人去炒，然后再分配。我的理论解释投资基金的财产性质是非常合适的。用传统物权理论解释不了投资基金，你们去琢磨琢磨，怎么解释投资基金？现在已明确，投资基金的资产属于基金持有人，不属于基金的管理人。司法实践也已明确，股民的保证金属于股民所有，不属于证券公司所有。不这样，证券公司挪用股民的保证金就成了天经地义的事了。可是现在很多人说我们在银行的存款只有债权。说我对银行的存款我只有债权？如果我只有债权的话，我宁可把钱放在家里的柜子里面也不存到银行里面去。我主编的《中国物权法理论探索》一书中有一篇文章专门论述银行存款的权利性质，你们可以看一下。（掌声）

徐国栋：我感到了强烈的嫉妒。在那个地方，我一直观察站的人走了多少，发现大家一直站在那里，这在 138 室的历史上是罕见的。尤其是在俺开讲座的时候，窗口是没有站人的。所以是强烈的嫉妒。

第二个感受，对待一种新的理论我们应该是什么态度？我主张两种可能，第一种是驳倒它，第二种是接受它。像 孟 教授一样，我也提出了很多新的观念，上次在北京跟尹田辩论，被李永军同志称之我是民法学界发明新概念最多的人，最后我跟他澄清，大部分都是借支他人，只有一个是我发明的——物文主义。在我们学界有一种愚蠢的迟钝，或者是冷漠，对待你这种理论既不驳倒它，也不利用它，最后采取一种置之不理，好像我们不是一伙的。如果我们是一伙的，这伙不知被哪个哥们搞了新东西。我们要知道它，知道了以后我们要判断它，判断以后我们要决定它。这个决定只有两个，要么就驳倒它，要么就接受它。我已经被 孟 教授所收服了，接受了其中的某些观点。因为他所面临的也是一个全球的学者都在思考的问题，比如说担保物权不是物权的一个观点，我正在琢磨魁北克民法典的结构，今天下午正在做这件事情。魁北克民法典之所以要把担保物权和优先权独立于财产，独立设编，理由恐怕也是这个。我强烈的向大家呼吁，对于今天所听到的内容要么驳倒他，要么接受他。最后我们用热烈的掌声 向孟 教授表示衷心的感谢。

孟：我再说一点，我接到很多学生给我的来信。吉林大学的一个本科生和南开大学的一个大二的本科生，写得很好，我给它收到论文集去了，所以在座的，支持我的观点我欢迎，因为我的书简单，当时我写这本书的时候我怕书写长了没人读，为了追求销售量我就拼命压缩字数，我把很多资料和一些论证删了，原来有 37 万字，删到 20 万字。所以，有一些论述还没展开，大家可以展开。第二，我更欢迎的是大家的批评。如果说在我的论证里面，你们说 孟 老师你论证的不对，在这个地方发生逻辑错误了，你们放心，只要言之成理，我一定给你们推荐出去发表，这一点气量我想我是有的。我觉得学术的生命在于创新，所以，《绿色民法典》是我的硕士研究生的必读参考书，国内还没有哪一部民法典草案像他这样资料那么详实的。因为我不懂外语，经常翻翻。不管这个理论是对还是错，社会科学里很难只有一个解，所以你一定要去关注解的过程。我也同意 国栋 教授的观点，你要么驳倒我，你要么承认我，欢迎大家批评。（掌声）