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对《日本民法的历史发展及其最新动向简介》一文的一点补充
——从最高人民法院的一件批复说开去
周江洪
忽然看到新浪网上的一则新闻（ http://finance.sina.com.cn/money/bank/bank_hydt/20050802/09011854776.shtml ），是最高人民法院的一件批复，打算就它与我的如题文章的关系多说几句。
该批复全称为《关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》，其中指出“因银行储蓄卡密码被泄露，他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款，存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的，人民法院应当依法受理”。姑且不论作出这样的批复是否涉及中国法院系统的水平问题，问题是受理该类案件后应该法院应该如何审理。姑且不论中国现行法体系对此如何作出规定，让我们先来看看日本方面是如何对应的。
关于伪造银行卡、银行卡的被盗等，近年来也成为日本的重大社会问题。到目前位置，日本法院一般都是采用民法 478 条的规定（向债权准占有人所为之清偿）对此作出处理（关于向债权准占有人所为之清偿的相关学理解释的中文文献，请参见王利明《合同法研究》（第二卷）第 66 页以下），以确认银行方的行为是否具备履行·清偿的效力。但是，从目前国会正在审议的法律草案来看，日本有可能存在着一个很大的立法转变，对于银行和储户（包括信用卡用户）之间的关系，可能排除民法 478 条的适用，转而适用更为严格的民法特例法。
从目前的立法进程来看，主要经历了一个从“完全排除 478 条的适用”到“有限制排除 478 条的适用”的过程。先是有议员提出了 《关于无权限存款交易情形下的存款人等保护的法律案》，在该法律案中，直接否定了民法 478 条的适用，而且另外作出规定，银行等所为支付，只有当银行等金融机构善意且无过失，并同时存在存款人等的故意或重大过失时，才具有效力。而银行等所谓借贷（如利用信用卡的超支等），也只有当银行等针对该贷付善意且无过失，并且因存款人等的故意或重大过失而使该贷付被进行时，存款人才负其责任（法律案第 3 、 4 条）。
由于来自金融界的强烈反对，该法案并没有获得通过，已于 7 月 26 日 为日本众议院否决， 但对于信用卡、借记卡、存折等的伪造·丢失 · 被盗等而引起的存款被冒领等状况，国会转而提出了新的一个代替法案，即 “ 利用伪造卡、失窃卡等而被不正当地机械式取款的存款人的保护等的法案 ” （意译应为 “ 因伪造卡、失窃卡等的不正当的自动取款机取款等而受害的存款人的保护等的法案）。该法案并不完全排除 478 条的适用，只是针对特定的情况而不适用民法 478 条，在一定程度上反映了银行界的声音（新法案的适用范围限制在机械式取款·借入等）。目前该法案已于 7 月 26 日 被众议院通过，正在等待参议院的审议。
该法案的主要内容包括几下方面：
一是立法的目的。根据该法案第 1 条，主要目的是为了保护存款人（个人）、同时确保整个社会对储蓄的信赖性、以利于国民经济的健全发展和国民生活的安定，而制定本法作为民法的特例法。
二是有限制的排除民法 478 条的适用。根据该法案第 3 条，利用银行卡等（包括存折）所为的机械式取款及借入（如利用信用卡进行借入），不适用民法 478 条的规定。但是，利用真正的银行卡（或存折）等所为的机械式取款·借入等并不在此限（即该情形下，不排除 478 条的适用）。
三是关于利用伪造银行卡等所为的机械式取款的效力问题（第 4 条）。利用伪造银行卡等进行机械式取款的，（金融机构的清偿）只有在下述两种情形下具有效力。 1 由于存款人的故意而导致该机械式取款的发生的；或者是 2 金融机构对于该机械式取款善意且无过失，同时由于存款人具有重大过失而导致该机械式取款的发生的。
利用伪造银行卡等所为的机械式借入的场合，只有在前述 12 两种情形下，存款人才承担其责任。
第四，利用偷盗来的银行卡等所为的不正当机械式取款的问题（第 5 条）。对于该问题，法案当中明确规定了金融机构的填补义务，即符合一定的条件，存款人可以请求金融机构填补其被冒领的金额。具体来说，除非金融机构证明 1 与该填补请求相关的取款并不是利用偷盗卡所为的不正当取款，或者是 2 与填补请求相关的该机械式取款乃是存款人的故意所为的，金融机构必须对存款人作出与该机械式取款额度相当（等同）的填补。但是，若证明金融机构对该取款善意且无过失，并且证明存款人对该取款有过失（重大过失除外）的，金融机构必须作出的填补金额为，前述填补对象额的四分之三。
金融机构对该机械式取款善意且无过失，同时符合下列任一要件的，金融机构无须对存款人作出填补。即： 1 该机械式取款乃是存款人的重大过失而引起的； 2 该机械式取款乃是存款人的配偶、二亲等以内的亲属、同居的亲属以及其他同居人或者是家事使用人所为的； 3 存款人对金融机构所为的说明中（第 5 条第 2 项），针对重要事项作了虚伪说明的。
该银行卡等的盗取、乃是趁战争、暴动等显著的社会秩序混乱而为之或伴随该混乱而为之时，亦无须负填补义务。
利用偷盗来的银行卡等所为的借入，亦与上述各情形类似，金融机构不能向存款人请求借贷额的全额或四分之三的偿还（即符合上述各条件的，存款人最多只须还四分之一）。
另外该法案还对填补的基准日 , 该法案的强行规定性 , 金融机构应当采取的整备措施 , 法案事实前的参照效力等等作出了相关的规定 .
以上乃是对正在审议过程中的法案的一个简单介绍。虽然该法案仍然在审议阶段（众议院通过以后，还需提交参议院审议），但无论最后通过与否， 存款被冒领等事件的多发性，使得我们必须重新审视如何利用民法规则来调整金融机构和存款人之间的关系。日本民法从现在的立法趋势来看，是选择了 478 条的解释和民法特例法之间相互补充的方式来处理，而中国民法的走向将会如何，仍然有待观察。
从现行中国民法通则、合同法等法律来看，并不存在“向债权准占有人所为之清偿”或者与其类似的制度（关于是否可以利用表见代理制度来解决，日本学说和判例一般持否定意见），如何平衡存款人和金融机构之间的利益关系，如何认定储蓄合同等当中的格式条款的效力问题、如何解释格式条款等问题，以及如何利用法解释学或立法来发展民法的规则，需要我们作出慎重选择。在今后的路径选择上，日本相关的立法动态至少为我们提供了一种可能性，是以做一简单的动态介绍，也权当作《 日本民法的历史发展及其最新动向简介 》一文的一点补充。
2005 年 8 月 2 日 于神户大学六甲台匆匆写就
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