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周江洪对老徐的《土耳其民法典编纂史》一文的补充
徐老师:
您好!
刚刚拜读完转发来的大作《一个正在脱亚入欧的国家的奋斗——土耳其民法典编纂史》,对土耳其民法典的历史有了很好的了解。徐老师对于“全盘西化”的是与非做了非常精彩的描述,感受颇多,受益颇多。为阅读大作,顺便又找来一篇日本学界的论文对照阅读,学生有以下几点感想,就算是读后感吧,也算是创造社编外成员的作业吧。
对于土耳其法了解不够,只读了两篇论文就妄发议论,还望徐老师见谅。
祝一切都好!
周江洪 于神户
土耳其民法是否成功,实际上各种说法。全盘西化的结果也带来了一些重大问题。至少在土地登记制度上的选择,全盘西化本身无法对抗本土法的草根力量。土耳其于1874年导入登记制度,但是实际上,农民买卖土地并没有去相应的登记机关登记。直到现在,该状况还在持续。为此,民法典公布以后,虽然有过一些相关立法的努力,试图完备土地登记制度,但并没有取得很好的效果,因此,1946年的破废院统一判决中宣布,没有登记的土地的占有视为物权。也就是说,土地即使没有登记,只要占有的交付就可以取得该土地(这种情况似乎符合中国农村的情况,中国农村对土地承包经营权进行登记的很少,对于宅基地,有的地方有登记,有的没有登记,不一而是)。而且涉及到伊斯兰法和土耳其民法中的家族法的调和问题,近年,由于农村和城市之间的贫富分化,农村有越来越回归伊斯兰法的趋势。而加入欧盟后进出欧洲的土耳其人,大部分人从事简单劳动,处于社会地层,这部分人也存在着伊斯兰回归倾向。伊斯兰法中的家族观念和民法中的家族制度之间如何调和,仍然是土耳其的重大课题之一。而且,用3年时间就制定了8个大法典,虽然创造了史无前列的奇迹,但却由于其对于其现代化之路操之过急,法典中也留下许多硬伤。比如说同一个概念“不当得利”,在民法典和债务法典中,竟然用了6种用语。而且存在着许多错误翻译。
另外,关于土耳其私法的发展过程,可以说是一个脱亚入欧的过程,不仅仅是地理概念上的,也有文化意义上的。但实际上,对于土耳其近200年来的法制史来看,也是一个脱宗教法、将制度·规则世俗化的过程。法体系中,宗教的影子在世俗化的力量面前逐渐消解,这也是土耳其民法发展轨迹的一个体现。徐老师论文中强调了脱亚入欧的因素,强调了西化的因素,但如果对于宗教法国家的世俗化法制进程、特别是伊斯兰法与近现代民法之间的关系问题做进一步分析,无疑是锦上添花。
另外,涉及到文化传统的问题,为什么土耳其很容易接受西法,具有一定的文化特征。土耳其所在的区域,正如徐老师文章开头中所讲述的一样,存在着各种宗教。作为游牧民族后代的土耳其人(从文化特征来看,游牧民族很容易接受新的文化),同时为了统治大帝国的需要,对于宗教非常地宽容(1077年以后,逐渐伊斯兰化)。因此,相较于其他伊斯兰国家,更容易接受西化。表面的西化和深层次的伊斯兰化之间仍需要时间去调和。
另:就1917年土耳其家族法,补充一点。
该法由“青年土耳其人”为中心组成的“统一和进步委员会”所提案,并不仅仅是伊斯兰法的编撰,该法典也是土耳其脱宗教法、进行世俗化立法尝试的一部分。该法中规定了奥斯曼帝国所有臣民、不分种族、宗教,所有家庭纷争都由统一设立的裁判所管辖。而不仅仅是沙里亚法院。但使用法律时,适用各宗教所沿袭的判例。正因为其建立在各宗教的基础上,因此,各宗教信徒之间存在着法律的不统一。但从总体内容上来看,仍然忠实于伊斯兰法。1919年6月,由于来自狂热宗教集团的压力,该法被废除。因此,该法并没有得到适用的时间,家族法仍然属于宗教上的神圣领域,而没有能够被世俗化。但后世对该法仍然有很高的评价,认为开启了家族法世俗化的道路。该法直到今天在黎巴嫩仍然有效。
就1926年商法典的一点补充:
1926年商法典,并不仅仅是瑞士的翻译,而是德国、意大利、匈牙利、法国等的法典和瑞士债务法为模型制定的折中型商法典。
以上读后感参考了塙阳子·《土耳其民法的近代化和伊斯兰法》一文(载《亚洲伊斯兰法的移植》(千叶正士主编,成文堂1997年4月版275页以下))。该论文成文较早,没有对2001年民法典进行描述。另外,该论文对移植的民法与伊斯法之间的关系做了一定的描述,但行文比较混乱,但感觉上仍然停留在粗浅的一些提示上,而没有更深入地研究。
日语书名和文章题目:
「アジアにおけるイスラーム法の移植」(編者:千葉 正士)
「トルコ民法の近代化とイスラーム法」(塙 陽子)
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