关于借贷合同若干立法问题研究

 

项秉忠

( 宁波大学 2004 级民商法学研究生，浙江 宁波 315211)

 

 

借贷合同在民法上作为一个有名合同，由来已久。在优士丁尼《法学阶梯》第三卷，第十四篇中就有“以要物方式缔结债务的各种方式”中，就有对消费借贷和使用借贷的详细说明，充分显示了在借贷合同理论在罗马时代的发达。近现代诸大陆法系国家基本上吸收了罗马对借贷合同加以规定的传统，在制定民法典时，不忘对消费借贷和使用借贷加以立法。然而， 1999 年，我国在制定《中华人民共和国合同法》时，却只对消费借贷之中的借款合同加以规定，忽视了对借贷合同的总体立法，排除了消费借贷的其他标的物的借贷以及使用接待的情况。这种立法的缺陷是显而易见的。目前，中国民法典的制定正如火如荼，借贷合同的立法必将提上日程。有鉴于此，本人不顾才疏学浅，就外国民法典对接待合同的立法规定，并联系中国实际，对我国借贷合同的若干立法问题发一管之见，以请教海内之明哲。

一、借贷合同之立法结构安排

就借贷合同内容结构的立法安排而言，本人以为近现代各民法法系国家基本可分为两大派：以《拿破仑民法典》、《瑞士债法典》、《台湾民法典》等为代表的一派和以《意大利民法典》、《日本民法典》、《苏俄民法典》（《苏俄民法典》在第二十六章规定了借贷，其实质为消费借贷之规定，同时，第二十九章规定为“无偿使用财产”为使用借贷之规定）等为代表的一派。前者以借贷之名冠于消费借贷和使用借贷之上，同时，将借贷合同与其他合同，诸如买卖、赠与等处于相并列地位，然后就消费借贷和使用借贷分别立法，即“二合一”的方式。而后者直接就消费借贷和使用借贷分别立法，它们分别与其他合同，诸如买卖、赠与等处于相并列的地位，即“一对一”的方式。

同时，关于消费借贷和使用借贷两者的排序问题，各国亦有不同。《拿破仑民法典》、《意大利民法典》、《瑞士债法典》、《台湾民法典》就两者之间的排列为先使用借贷后消费借贷的方式，而《日本民法典》采取的是先消费借贷后使用借贷的排序方式。

本人以为中国对借贷合同之立法宜采用“二合一”的结构安排，理由在于：

消费借贷和使用借贷共处于借贷合同名下易于为人们接受。这点来源于中国人民对“借”、“贷”二字的理解上。 “借 ” 和“贷”推究其实质，我们可以发现“借”一般指使用借贷，如《论语·卫灵公》：“有马者，借人乘之。”而“贷”则一般指消费借贷，如《左传·文公十六年》说：“宋公子鲍礼于国人，宋饥，竭其粟而贷之。”又如《庄子·外物》载，庄周家贫，故往贷粟于监河侯。监河侯曰：“诺。我将得邑金，将贷子三百金。”可见 , 用“借贷”一词概括使用借贷和消费借贷是合理的。同时，在人们的观念之中，人们并无区分借和贷两者的区别，如对于金钱的消费借贷，人们有时称“借钱”有时称“贷款”，为人们寻法之便利，本人以为更应将消费借贷和使用借贷共置于借贷合同之下。

至于消费借贷和使用借贷的排序问题，本人以为就消费借贷和使用借贷的性质而言，传统理论认为消费借贷为乃是一种转移标的物的所有权的实践性合同，即借用人有义务转移替代物的所有权于贷与人，而使用借贷不发生所有权的转移问题。为了与买卖合同、赠与合同在转移标的物所有权的共性的连接，本人以为以消费借贷置于使用借贷之前是更为合理的。同时，就时间方面而言，在罗马法要物契约中，消费借贷产生最早。其他使用借贷、寄托虽早在罗马氏族社会就有了，但它们不受法律保护。 [1] 可见，从时间排列而论，消费借贷资格也要比使用借贷老的很，“长幼”有序也是情理之中的事。

二、消费借贷和使用借贷的性质

关于消费借贷的性质，在罗马法上将消费借贷规定为要物合同，即现在所谓的实践性合同，“这种一件物品从原来属于我，而变为属于你的契约称为消费借贷。要是不转移所有权，那么，也就不产生债。” [2]

对此，各国民法存在两种立法：一种将消费借贷一般情况下规定为实践性合同为主，另一种将其定性为诺成性合同。前者的代表有：

《拿破仑民法典》第 1892 条规定：“消费借贷为当事人一方交付因使用而消费的物品的一定数量于他方，他方负返还同一种类、同一品质的同数量物品与贷与人的义务的契约。”

《日本民法典》第 587 条规定：“消费借贷，因当事人一方约定以种类、质量及数量相同之物返还，并从相对人处受取金钱或其他物，而发生效力。”

《台湾民法典》第 474 条第一项规定：“称消费借贷者，谓当事人一方移转金钱或其它代替物之所有权于他方，而约定他方以种类、品质、数量相同之物返还之契约。”

《苏俄民法典》第 269 条第一项规定：“依照借贷合同，一方（出借人）把金钱或者某种物品交付给另一方（借用人）所有或者经营管理，借用人应当返还出借人同样数额的金钱或同样数量的同一种类和同等质量的物品。”

《意大利民法典》第 1813 条规定：“消费借贷是一方将一定数额的金钱 或其他替代物给付他方，他方返还同种类和质量的物的契约。”

而后者的代表为《瑞士债法典》，其在第 312 条规定：“ 消费借贷合同是指出借人同意交付一定数额的金钱或者其他可代替物于借贷人，借贷人同意返还同数量金钱或者同质同量的财产的合同。”

对于这种差异， 徐 老师主持的《绿色民法点》对消费借贷按是否支付利息分诺成性和实践性两种，本人以为支持这种立法。在实际生活中，消费借贷是可分为无利息的借贷和有利息的借贷，将无利息的借贷规定为实践性合同，可以更好的保护贷与人的利益，如将无利息的借贷规定为诺成性合同，在合同过程中贷与人由对标的物的物权变为替代物的债权，由绝对权变为相对权，毫无疑问贷与人的权利有得不到保护之虞；再则，单纯借贷的贷与人一般都出于好意，这点和使用借贷是共同的。此外，《瑞士债法典》将消费借贷定性为诺成性合同，目的在于防止贷与人任意撤销合同给借用人造成损害，而这对单纯借贷也是可以完善的，就是当事人可以在预约中规定贷与人订立消费借贷的义务。而对有利息的借贷，本人以为可以借鉴《瑞士债法典》第 312 条就消费借贷的诺成性合同规定。之所以对有利息的借贷作诺成性规定，原因在于有利息的借贷实际上有偿合同，因而立法对贷与人的保护自然略逊于与无偿的借贷之贷与人。

同时，关于使用借贷，各国对它的规定的差别基本与消费借贷中的情况相似，多数国家民法确认使用借贷为实践性合同，而《苏俄民法典》、《瑞士债法典》规定为诺成性合同。具体为：

《拿破仑民法典》第 1875 条规定： “ 使用借贷为当事人一方，以物交付他方使用，他方使用完毕后，负返还其物的义务的契约。 ”

《日本民法典》第 593 条规定： “ 使用借贷，因当事人一方约定于无偿使用及收益后返还，并自相对人处受取某物，而发生效力。

《意大利民法典》第 1803 条规定： “ 使用借贷是一方将动产或不动产交付给他方，以供他方在一定期间内或为特定利用而使用，且他方负有返还该物义务的契约。 ”

《台湾民法典》第 464 条规定：“称使用借贷者，谓当事人一方以物交付他方，而约定他方于无偿使用后返还其物之契约。”

毫无疑问，上述几个国家对使用借贷的立法建立于罗马法基础之上。

《苏俄民法典》第 342 条第一项规定： “ 依照无偿使用财产合同，一方应当将财产或者当即将财产交付另一方无偿地暂时使用，而另一方则应当返还该财产。 ” 同时规定在当事人如果不提供无偿使用的财产的，适用第 282 条财产租赁的规定： “ 如果出租人不把已经出租的财产提交承租的财产提交承租人使用，则承租人有权向他索取该财产，并请求赔偿有于延迟履行而造成的损失，或者单方解除合同并索赔由于不履行合同而造成的损失。 ”

《瑞士债法典》第 305 条规定：“使用借贷合同是指出借人同意交付财产给借用人无偿使用，借用人同意使用后返还该财产的合同。”

本人以为，尽管各国对使用借贷的诺成性还是实践性存在差异，但都将使用借贷当作无偿合同已是自罗马法以来的共识。如：优氏 《法学阶梯》中认为：“所谓使用借贷是指不给予或不商定报酬而使用他人给予的物，否则，如果给予报酬，那就是物的租赁；使用借贷应该是无偿的。” 《拿破仑民法典》第 1876 条也规定： “ 使用借贷，按其性质为无偿契约。 ” 既为无偿，在使用借贷合同成立生效之前保护贷与人的利益应成为使用借贷立法的法益。

另外，从上述国家民法典对使用借贷的规定中可知他们在使用借贷内容上也存在一定差异。在《日本民法典》中使用收益共为使用借贷之内容，其他诸国则仅为使用。本人支持借用人仅就借用物享有使用权，原因在于贷与人就使用借贷并不转移借用物的所有权，即借用物的所有权仍为贷与人所有，这是与消费借贷的一个重要区别，因而就借用物的收益归所有人是比较科学的。

三、对消费借贷无约定是否支付利息问题

如前所述，对消费借贷可分为支付和不支付利息两类，由于消费借贷乃是一种合同，故意思自治当属其本质，即只有不违背法律的强制性规定、社会公序良俗或诚信原则，双方当事人约定支付利息或不支付利息，就按约定处理。各国对此并无异议。

然而，在合同中无约定是否支付的情况下，诸国对此处理的差异却是相当大的。东罗马皇帝优士丁尼规定：“只有以要式口约的方式对支付利息做出了规定，才允许索取利息。 [3] 也就是说对利息的支付必须约定才有效，没有约定的就无须支付利息，可见，罗马法关于利息的规定倾向于保护借用人，这大概是为了稳定统治秩序的以及优士丁尼本身受宗教的影响的缘故。众所周知，基督教的教条就是不准收取高利贷的，而优士丁尼是信仰基督教的，应该会对利息进行限制。事实上也表明了其中的联系：优士丁尼曾宣布：我们规定，无论要式口约标的的价值如何，那些有社会地位的人，以及那些社会地位较高的人均不得订立利率超过百分之四的要式口约。我们还规定，主持及经营合法事务之人，在订立有关利息的要式口约时，利率不得超过百分之八；在海运借款契约中，尽管早期法律允许，利率亦不得超过百分之十二。同样，我们还规定，任何其他人就利息订立要式口约时，利息不得超过百分之六。上述有关利率的规定，在通常要求支付利息的情况下，均不得以任何方式提高。” [4] 可见 , 在优士丁尼时期 , 利息率在总体上较以往是比较低的。

《拿破仑民法典》继承了罗马法之传统，对支付利息的消费借贷是作为消费借贷特殊化处理，单独列一节，置无约定支付利息的消费借贷（单纯借贷）之后，其第 1905 条规定： “ 对于金钱、商品或其他动产的消费借贷，得为支付利息的约定。 ” 由此可见，当事人若无约定支付利息，则当事人之间的消费借贷应按单纯消费借贷处理，即无须支付利息。

与此相反，《意大利民法典》第 1815 条对利息规定如下： “ 除当事人有相反的意思表示外，借方应当偿付利息给贷方。 ” 但做了一些限制： “ 如果约定的是高利贷，则约定无效，且无需支付利息。 ”

对利息的规定，比较有特色的当属《苏俄民法典》和《瑞士债法典》。《苏俄民法典》第 270 条规定： “ 只有在苏联立法规定的情况下，以及在公众互助储金会和市营当铺的借贷业务中，才允许依照借贷合同收取利息。 ” 从这一规定中，我们不难发现《苏俄民法典》对消费借贷中支付利息的约定是采取禁止性规定的。至于原因，本人以为是《苏俄民法典》作为第一部社会主义性质的民法典的结果。按照马克思主义经济理论，劳动是创造价值的唯一源泉，商业资本家（包括金钱贷与人等）和产业资本家共同剥削工人的剩余价值。社会主义的《苏俄民法典》要消灭剥削 , 必然要依靠放贷收取利息的不劳而获的行为。因而，做如上规定反映了苏联的立法本质。

《瑞士债法典》第 313 条规定： “ 非商事借贷合同，贷款人只有在约定时才可以请求支付利息。商事借贷合同即使未有利息之约定也应当支付利息。 ” 由此可见，瑞士立法对消费借贷合同在没有约定支付利息的情况下，将消费借贷按照非商事借贷合同和商事借贷合同来处理是否支付利息，这一点很有将 “ 具体问题具体分析 ” 之哲学原理入律的味道，实质上是瑞士 “ 民商合一 ” 的立法体系的必然结果。

本人以为，现实生活中支付利息的大量存在，像苏俄禁止支付利息的规定已行不通。罗马共和时期曾一度禁止贷款人收取利息，结果却发生重利盘剥 ,“ 极善的法律产生了极恶的结果。 ”[5] 因此本人以为应借鉴《瑞士债法典》将消费借贷 “ 具体问题具体分析 ” 的哲学原理。但本人以为何谓商事借贷，何谓非商事借贷这是非常难区分的一个问题，理论界也争论相当大，而《瑞士债法典》亦没有对商事借贷和非商事借贷的区分做出标准性规定，本人以为将消费借贷分为生产性消费借贷、经营性消费借贷、消费性消费借贷可以更明确些，同时按照这种区分对是否支付利息也更科学些。其实，中国自西周时就有了对生产性消费借贷和消费性消费借贷的区分。《周礼》记载： “ 泉府，掌以市之征布，敛市之不售，货之滞于民用者，以其贾买之 …… 凡赊者，祭祀无过旬日，丧纪无过三月；凡民之贷者，与其有司辨而授之，以国服为之息。在这里 “ 赊 ” 是因祭祀和丧事需要可由国家提供实物或货币，祭祀、丧事属于消费性借贷行为，它只要求限期归还，不计取利息。 “ 贷 ” 是对经营农、工、商、虞 ( 山泽 ) 等业的小生产者放贷，以供他们调剂余缺和周转资金。这种贷放属于生产性借贷要收取利息，即 “ 以国服为之息 ” 。 [6] 对生产性消费借贷和经营性消费借贷在没有约定是否支付利息的情况下，而法律规定按照必须支付利息来处理的好处主要是：可以鼓励贷与人对生产者或商人放贷，这样不仅可以增加其收入来源，更有利于促进生产，活跃市场经济的需要；同时，亦可以刺激生产者或商人为社会创造更多的社会财富。而对消费性消费借贷按无须支付利息处理原因在于消费乃人生存之本，对消费性消费借贷收取利息将可能导致剥夺借用人之生存条件，无须支付利息化处理无疑将有利于社会公德和互助精神的发展，体现新人文主义的价值目标。

以上是本人对借贷合同三个问题的初步探讨，立法的完善不在朝夕之间，愿广大学者继续挖掘诸国民法典中借贷合同中的精华，“洋为中用，古为今用”，为泱泱中国之法治服务。

 

 

 

 

注释：

[1] 周楠，《罗马法原论》（下册），北京，商务印书馆， 2004 年版，第 724 页。

[2] D.12 ， 1 ， 2 ， 2 。

[3] D.22 ， 2 ， 1

[4]C.4,32,26,2

[5][ 法 ] 孟德斯鸠，《论法的精神》（下册），商务印书馆， 2004 年版，第 105 页

[6] 魏悦 . 《先秦借贷活动研究》 , 登录 中国经济史论坛 网站 , http://economy.guoxue.com/article.php/5083

 

 

 

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