国际民商法 2003级博士生中期考核答卷

制作人： 杨垠红

 

民法理论的新发展述评

——以总则为中心

 

民法总则所涵盖的范围相当广泛，包括关于权利的一般规定，民法调整对象，民法基本原则、法律行为、权利的保护（时效、代理）等等，近些年来，随着国内外学术交流的频繁，国外学说的输入，国内学者出国深造，我国民法理论呈长足发展，其中民法总则部分（属民法的核心部分）受到的冲击甚大，新理论也层出不穷，徐国栋教授当属对民法总则部分研究最多、最为透彻、著书立文最多、提出创见最为丰富的学者，下文将以其学说为主导，围绕民法调整对象理论、人格权、权利能力、行为能力、时效、民法基本原则几个方面展开说明。

 

一、民法调整对象理论

 

总得来说，民法调整对象分为两大块：人身关系和财产关系，包括三种关系：人与人之间，人与物之间，物与物之间的关系，调整手段有两种：“确立”和“调整”，调整维度有两个：纵向和横向，具有公法性和私法性，它调整的范围已突破社会关系、法律关系，发展出了法律情势，容分述之。

 

（一）人身关系和财产关系

 

1、定义和联系：人身关系指确立主体的地位和调整主体之间非以财产为媒介发生的关系，所谓财产关系指以财产、知识产权、服务为媒介、具有相互性的主体之间、主客体之间的关系以及国家对客体地位的确定。（徐国栋教授2004年教学讲授）。两者都是纵横交错的关系，纵向关系是横向关系的前提和基础。

2、对人身关系的破解

（ 1）人身关系包括人格和身份的确立，人格权关系和身份权关系，前两者具有纵向性，后两者是横向关系。

（ 2）人格指主权者授予的主体资格。它具有纵向性、分配性、公法性，人格解决的是与主体资格有关的问题，不同于权利能力，权利能力是解决资格大小的问题，它受到身份的影响，与性别、外国人、年龄、失权等有关。

失权是不丧失主体资格的前提下，法律基于一定的原因剥夺主体一定范围的权利能力。我认为这一制度在罗马法上有就萌芽，即名誉减损，它指在保留自由权、市民权、家族权的前提下，对自然人的权利能力作出一定范围的限制，它包括不能作证，在罗马法上，作证是一项关涉众多法律行为的成立有效的必要要件，如结婚、立遗嘱、要式买卖等都得有证人作证，丧失请他人作证能力者，就相当于丧失从事此类行为的能力。名誉减损还包括破廉耻、污名。破廉耻使自然人丧失选举权、被选举权、诉权以及起诉与他人通奸的妻子的权利。失权制度在现代社会中也有丰富的体现，如破产企业的领导人在 3或5年内不能再担任国有企业领导人，注册会计师作假账，提供虚假财务报表的，剥夺一定时期的从业资格等等。

（ 3）人格不同于人格权，人格是基础权利，是取得其他权利（包括人格权）的前提，人格权是对主体人格要素的保护，较多地涉及到侵权的范畴。前者具有纵向性、国家赋予性，后者是横向的关系，主要涉及人与人之间的关系。从康德对权利划分的标准来看，人格是天赋的权利，是原权，人格权是取得的权利。此外，两者产生的时间不同，前者是在罗马法上就有的制度，后者是晚近的产物。

（ 4）人格、权利能力的享有者可以是自然人和法人，自然人权利能力的取得与财产毫无关系；但某些法人（尤其是营利性法人）权利能力的取得以一定财产为基础，法人的权利能力受到其性质、法律规定、目的限制，就法人权利能力是否受到目的的限制，学者争论颇大，近几年来越来越多的学者从保护交易安全、促成交易的角度出发，主张法人超越目的的行为不能视为完全无效。

（ 5）身份是一人或团体相较于其他人或团体被法律置放的有利或不利的地位。身份具有对偶性（或者说是比较性）、分配性（借身份来分配利益或不利益）。

（ 6）知识产权中“身份”，不是这里所指称的“身份”，它不具有比较性和分配性，它是一种精神权利或者说是荣誉权。

（ 7）身份不同于身份权，身份权主要是限于亲属（婚姻家庭）法中，包括亲权和配偶权，对身份权侵犯会导致侵权，身份权具有一定的支配权性质，但它不同于物权的支配权，按拉伦茨在《德国民法通论》中的说法，身份权具有一定的义务性，不完全等同于物权的支配性，所以亲属法中的人不视作客体。

（ 8）身份具有重要的意义，身份和契约都是当今社会的组织工具。其功能从古至今已发生了变化，在古罗马，身份是人格的要素，具备三种正身份者才具有完全的人格，它作为赫然标榜不平等的工具，使强者更强，弱者更弱。而现代身份的功能发生了变化，如消费者身份、劳工身份、未成年人身份的出现，是用来保护弱者，力图从平等出发借助不平等追求实质公平、正义，身份在奥利地普通民法典中功能的改变就是一个很好的例证。

（ 9）人格、权利能力和身份。古代社会重视人格，到近代社会转向对行为能力的关注，到现代社会权利能力又被激活，一般来说，身份对人格不生影响，但身份对一国国民资格、权利主体资格的影响除外。身份会对权利能力、行为能力产生影响，身份广泛地存在于社会之中，它包括自然人和法人的身份，人和物的身份，公法和私法的身份，亲属法内和亲属法外的身份。总之，身份、人格、权利能力、行为能力都具有一定的组织社会的功能。

3、对财产关系的破解

（ 1）徐式财产关系的定义可谓新、全、好。它将的范围扩张到了有体物、无体物、知识产品、服务，将关系的范围扩大到了主体之间、主客体之间的关系（我认为还疏漏了客体之间的关系），补充了相互性和国家对客体的确定。

（ 2）正如梅夏英博士说的，当今社会财产是“爆炸式”的发展，新的财产层出不穷，使原有的概念体系难以容纳，制定物权法和财产法之争的问题实质在于无所不包绝对主义的民法典面临着社会迅速发展的挑战，旧民法典体系呈观解构的趋势。

（ 3）新出现的财产类型有人格财产和非人格财产，完全财产和不完全财产，动物和无生命之物、公共财产、身体财产和非身体财产等等，就人格财产和非人格财产而言，人格财产指具有自我意识和记忆的财产，它具有不可替代性，受到侵害将涉及精神损害赔偿，这种区分的出现为家宅处理（买卖不破租赁）等提供理论依据，也对继承法提出了妥善规范如何处理骨灰、遗体等人格财产的要求。

（ 4）财产类型的确定是一个国家根据国家利益，权衡经济利益和人格利益关系、国家与私人的利益关系后作出的，随着“财产”的增多，需要用一个新的名词来取代之。徐教授主张用客体取代财产，我认为可考虑采纳曾世雄在《民法总则之现状与未来》一书中提出的“生活资源”，它包括了权利、法益、自由资源。

4、从人格与财产的关系批论梁慧星教授和尹田教授的观点

（ 1）批梁。人格在我国目前主要有三种理解：一作为权利义务承担者的主体资格，二指人格权，三指人格财产中的人格，就第一种理解而言，主体资格的享有是国家赋予的，与一个人有无财产无关，就第二种理解而言，人格权作为具体的权利，就自然人来说是人人平等的，当然其具体的实现和保障在现实生活中会有差异，这种差异是客观、必然的，第三种理解中的“人格”与财产无关，所以穷汉无人格的提法是荒谬的。

(2)批尹。尹教授所指的广义财产应恰当地译为财团，它是继承法和破产法中存在的概念，尹教授在论文中对人格的概念把握飘忽不定，为论证需要多次偷换概念，而且其主张的包括人格在内的广义财产实则没有什么重要意义，亦不为法国民法典自身所采纳。

 

(二)民法调整对象的两个手段“调整”、“确定”

 

1、“调整”主要是横向的关系，“确定”是纵向的关系。

2、当我们正确地看待“人身关系”，挖据出被丢失的“人格”后，我们就知道民法调整对象有“确立”与“调整”之分，确定的是主体或客体的法律地位，具有国家赋予性，而“调整”针对人与其他人、人与物、物与其他物之间的关系，民法调整对象分为社会组织法和资源分配法。“确立”与“调整”说为现代许多国家民法立法或学说所采纳。

(1)俄罗斯联邦民法典规定“确立”：主体地位，绝对权发生根据和程序，“调整”的是合同与其他的债以及其他财产关系和与财产有关的人身非财产关系，是横向的关系。

(2)意大利学者定义，“to be”、“to have”，前者是直接关系到主体存在的规则，后者是主体参与享受和利用资源的一般规则。

(3)阿根廷民法学说，认为民法调整对象是不分其业务和职业地调整在其自身关系中和与国家关系中的“人”，前者为“横向关系”，后者为“纵向关系”。

 

(三)民法调整对象之争的意义

 

1、搞臭了物文主义，没有人声称自己是物文主义者，“人文主义”被学者或明或暗地接受了，它唤起了人们对人的尊重和关怀。

民法调整对象的问题实质上是民法典编撰结构的问题，梁教授主张的物文主义结构 (总则、分则包括物权法、债法、亲属法、继承法)是商品拜物教、商品经济民法观、旧唯物主义观念的反映。在罗马法上，市民法是世俗法的整体，后来因部门法运动，六法观念的形成，逐渐演变为与其他部门法并列的法律部门，另一方面由于受孟德斯鸠的地理环境论、萨维尼　的民族精神、马克思经济决定论的影响，民法的调整范围被限于财产领域和家庭领域，反映在我国梁老师的观点上即为财产法和亲属法，这是一种错误的狭隘的观点。

现在的民法典制定中，王利明、杨立新所建议的草案已接受了人文主义的思路。

2、引发人们对民法典制定的哲学基础的思考

民法典的形式是哲学观民法上的反映，新人文主义民法哲学观主张的是人、物二元对立，人是世界的中心，人与物是目的与手段的关系，它是对人性的张扬和关注，是对拜物教、唯物质论的反动。

3、民法具有公法性质，而非推广为谬传的民法的纯私法性。民法除了实现矫正正义外，还要实现分配正义，即对主体和客体地位的确立。

 

二、权利能力和行为能力的新发展

 

(一)权利能力

 

传统学说采用的是抽象平等的观点，就自然人而言，所有自然人的权利能力一律平等、无差别，但德国学者布里求斯提出相对权利能力，他认为传统的权利能力主张抽象的平等，没有体现应有的差别，并简单排除其他形体得为主体，不尽合理，这种抽象处理与现实需要分离过大，也缺乏调整的精确性，故提出有差别的相对权利能力说。该学说提出后为吉特尔、兰特、朴罗斯基等学者所追随，成为当今德国法学一股重要的潮流。相对权利能力理论认为，应承认主体的多元性，使用更具体的权利能力概念，应设有不同范围有差别的权利能力制度，赋予一些有形体部分权利能力。就自然人、法人、胎儿、筹备中的法人规定不同范围的权利能力，赋予胎儿、筹备中的法人一定的权利能力。朴罗斯基甚至提出在自然人内部也应有差别，例如日本就规定 70岁以上的老年人不能担任事务官。

我认为这一学说是先进、进步、科学的，这与徐教授主张的权利能力有大小之分暗合，但我认为应在规定普遍的权利能力的基础上，对一些已类型化、比较成熟的特殊权利能力类别予以法律化，如失权人，而非追求完全的法律精确化、细致化。

 

(二)行为能力

 

通说认为行为能力以年龄、智虑是否因健全进行划分，但这一划分忽视了一些特别的行为能力，如王泽先生所指出的日常生活行为、典型的类型化的行为，此等行为不受行为能力的限制，比如说搭乘公共交通工具，在公共停车场停车，购买小零食和生活必需品 (面包)等，这些行为不得以行为人为限制行为能力人或无行为能力人而主张无效。

 

(三)禁治产、准禁治产制度

 

为了充分尊重自然人的意思自治，追求个别公正，法国法、德国法已废除了禁治产、准禁治产的宣告制度，采用法官个案审查制，这是比较合理的，但我们的绿色民法典中仍规定了这一制度不尽合理。

 

三、人格权的新发展

 

1、随人权运动高涨，对人的保护意识的加强，各国的人格权发展显现蓬勃趋势，人格权的种类日益增多，包括迁徙自由权、私生活权、保密权、亲吻权、性自由权、信用权等等，德国等一些国家还发展了出了一般人格权，采用这种框架式的权利设计来因应社会不断涌现的要求法律保障的人格权之需。

2、其中值得一提的是，徐国栋教授主编的绿色民法典汇集了100多项人格权，新增了人生计划权和民事结合权，人生计划权是雅玛育案第一次从判例加以确认的，该案法官认为对人生计划毁坏、迟滞、减损都构成对人生计划权的侵犯，受害人应得到赔偿。人生计划权的哲学依据是海德格尔的存在主义，人是在特空的时间里存在的，只能在特定时间里完成其人生计划，对人生计划的侵害具有不可弥补性、不可逆转性，造成的后果是持续性的，将改变一个人的一生，所以它不同于物质损害、精神损害，对人生计划权的重要性的肯定体现了对人的关怀、对人的价值的关注，这也有力地回击了尹教授的“无财产即人格”、“财产优于人格”说。

3、民事结合原包括事实婚姻和同性结合，出于对人的性选择的尊重和对人的性自由的保障，应肯定民事结合的意义，为男/女同性结合提供合法依据。

 

四、时效制度

 

其中最应说的是，徐国栋教授提出的取得时效在人身法和财产法甚至是公法上的适用。在罗马法上，取得时效是人身法和财产法上兼有的制度，如时效婚、因自由人身份的占有而取得自由人的资格、物法中的取得时效、长期时效和最长期时效，但由于民法的财产化及部门法运动，使得取得时效的适用范围被限缩于物权法、亲子身份占有。在我国只见于物权法，应恢复取得时效的原貌，因为通过取得时效，可以起到由肯定事实产生权利，定分止争，勿搅挠以静之水及维护社会秩序的作用。因此，取得时效应放在总则中规定。

 

五、民法基本原则

 

（一） 诚信原则

 

徐国栋教授当属“诚信”专家，他对诚信原则的研究可谓是深、广、远，全面阐述了诚信原则在配置立法权、司法权以及法的结构一功能实现上的重要作用，探析了这一原则的哲学基础，研究了这一制度从罗马法到中世纪到现代民法的变迁，提出了富有创见的“主、客观诚信”说，阐明了该原则的解释、扩张、补充的功能。

 

（二）绿色原则

 

这是新人文主义民法观的哲学基础之一，绿色原则主张人与自然的和谐，将人视为谦卑的世界的中心，主张节约资源，保持可持续性发展，面向未来，关注下一代人的权利，它在绿色民法典中通过主体、客体、行为方式三个方面得以体现。

绿色原则是徐式独创之专利，其他学者未见提起，这一观点极具领先性，迎合了现在国际环境保护的要求，考虑了全球、全人类的利益，协调了代际间的关系，具有前瞻性。

 

 

 

 

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