也论守法

戚渊

 

“守法”问题是一个涉及到法概念论、法认识论和法方法论的宏大论题。博览法学著述，我们可以知道，在理论法学范围内，关于“守法”的论述寥寥，而对权利之保护和权力之法治的论述却多多。究其原因，大概是，学者们以为，只要权力在法治轨道里运行，人民的权利就能得到保障，而人民权利能得到保障，人民就能自觉地“守法”。 1这种认识虽然不能算错，但却是在较为肤浅的层次上论述“守法”问题。近几年，不才滥竽教席，也向大学本科一年级的学生传授法理学知识。由于教非所学，故在授课之前，必须花费时间作些准备。而与其说是准备，还不如说就是阅读。在阅读中，时有发现新知之喜悦，获得灵感之激动，引起深思之痛苦，形成己见之凝重。学术大家们虽然没有过多地直接论述“守法”问题，却用诸多更为深层的理论对之加以迂回探讨，令人目不暇接。本文拟以“法效”概念为主线索，熔法概念论、法认识论、法方法论的相关知识于一炉，纳阅读中的“发现”、“灵感”、“深思”和“己见”于一文，希望能回报中国法理学教科书的启迪，因为本文的写作冲动就是来自于对中国法理学教科书中关于“法的遵守”这一节的思考。本文的基本立场是：“守法”问题与“法效”之来源密切相关。

一

一般认为，法概念论主要探讨“法律是什么”或“法是什么”这样的宏观问题；而法概念论中的“古典争议”——法（法律）与道德有无必然关联——则是法概念论的核心问题。博览法理学著作的读者都知道，几乎所有的著者都在其著作之首章探讨“法律是什么”或“法是什么”这一问题；而博览法理学著作的读者同样知道，几乎没有一个作者能给“法律”或“法”下一个达成共识的定义。之所以如此，乃是因为对“法律是什么”或“法是什么”这样的问题历来存在不同立场：站在法律实证主义立场上认识法或法律和站在自然法论的立场上认识法或法律会有很大差异。由此一问题而生的一个问题则就是“法效”问题；而对“法效”的不同理解是解释和证立“守法”问题的关键。

法律实证主义的基本立场是着眼于法（法律）的实证效力，在这里，“法效”概念的基本内容是： 1 、当一个法律规范由有权机关依照法律程序创设出来的时候，此一规范即具有了法律上的普遍效力； 2 、在一个社会共同体当中，至少有一个有权机关可以制定法律规范，并且在一个社会共同体中，至少有一个法律规范体系，而该法律规范体系又有一个最高的“规范”作为依据。这个法律规范体系从“外在”层面上约束着全体社会成员。 3 、法律规范与法律规范体系的效力与道德价值无必然关联，但不排除法律规范与法律规范体系中可以包含最低限度的道德价值。 4 、“法效”具有形式逻辑性质。在这里，法律与其对象（法成员）之间的“关系”是线性的直接“关系”。 5 、法（法律）的实证效力基于实证法的三个特性：法律的普遍性、法律的稳定性和法律的形式民主性。

本文认为，以法律实证主义为背景的“法效”概念，引出两个难以证立的问题： 1 、一个有权制定法律的机关直接来自于一个社会共同体的每一个成员（即立法者由法成员选举产生）；法律产生以后对法成员形成普遍的约束力，由执法者不折不扣地加以实施，法律是法成员都应遵守的“当为”，法成员对这样制定出来的法律只需遵守，而无需在“内在面向”（法律实证主义的一个主要概念）上同意和接受；法成员对“法效”的接受在产生立法者（有权机关）时就已完成。在这里，法成员自己不是立法者。因而，法（法律）的实证效力在此带有“内循环”的性质，即只能从法律体系内部观察“法效”的来源，立法者（有权机关）依据法律规定的程序和上位“法效”的规范制定“法律”，立法结果与立法的依据在一个封闭的法律体系内“循环”。于是引出的一个问题就是，人们无法从法理上证立“法律是什么？”或“法是什么？”这样的问题。 2 、法（法律）的实证效力与法（法律）的现实效力（一些法学著作中也简称为“法或法律的实效”）是何种关系？依据这些学者的见解，“法（法律）的实效”是指法律规范是否、并且在多大程度上得到社会成员的遵守。所以，“法（法律）的实效”亦被有的学者称为法（法律）的社会效力。这几乎是通说。而“法（法律）的实效”作为“法效”分类之一种，也几乎是法理学中的定见。它的“极端”表述就是，如果法律能被真正遵守，那么它就存在。言下之意是，只有当构成法共同体的所有成员——无论是官员还是私人——的实际行为与实证法所指定和认可的标准相一致时，这些法律规范才能产生“实际的效力”，即当“行为”符合“标准”时，法律才有实效，否则就无实效。本文认为，对此，应注意以下几个问题：第一、“法（法律）的实效”不同于“法效”。前者指涉法（法律）的社会成员对法律的遵守状况，而后者则指法律对全体社会成员的管辖权；前者的成立必须是社会成员的行为与法（法律）标准一致，而后者不涉及“行为”与“标准”一致或不一致的问题。第二、当社会成员的“行为”与法律的“标准”不一致时，即当“行为”破坏了对法律的遵守时，法律未产生“实效”，但法律仍然对行为人有拘束力（法效）。第三、 “实效”虽不同于“法效”，但在法（法律）的效力分类中，“实效”不独立于“法效”而自成一类。“实效”是“法效”及于社会成员的程度，即一个有“法效”的法律规范体系被社会成员的遵守程度（主体上的广度和主观上的深度）；当社会成员的“行为”与法律的“标准”不一致时，我们只能说，有效力的法律规范没有产生预期的实际效果。由于不可能出现“全有”或“全无”的状况，即要么全体社会成员的行为均与法律的标准完全一致，要么完全不一致，那么，有效力的法律总是对一部分社会成员有“实效”，而对另一部分社会成员无“实效”。所以，“实效”概念包含于“法效”概念内，它不是与“法效”不同的一类。更准确地说，“实效”不是“法的效力”，法的“实效”，即法的“实际效力”中的“效力”根本不同于“法效”中的“效力”。法的“实际效力”实际上是指有法效力的法（法律）被社会成员实际遵守的“效果”。第四、“法效”与法的“实效”在价值上总是一致的：在法律实证主义领域内，无论是良法还是恶法都具有效力，无论对良法还是对恶法的遵守都可被看作是法律产生了“实效”；而无论对良法还是对恶法构成违反时，都被视作法律未产生“实效”。但在自然法领域内，恶法本身被视为无“法效”，因此，对其的违反不引起“法的遵守”问题。

本文认为，至此，我们可以得出这样两个结论：第一、如果我们仅以法律实证主义为理论依据，我们就难以证立任何一个问题。第二、将“法（法律）的实效”（亦称法或法律的现实效力和法或法律的事实效力）作为“法效”的一类是不能成立的。

二

众所周知，法（法律）的伦理效力是一些学者对“法效”的另一分类。它指的是，当一个法律规范的内容可以在伦理（广义）的层面上获得证立时，此一规范即为伦理上有效。法（法律）的伦理效力的理论背景是与法律实证主义有本质区别的自然法理论。顺便指出，法概念论中的“古典争议”系表述为“法（法律）与道德有无必然关联”。本文认为，其中“道德”一词在这里不能被我们作望文生义式的理解，否则我们就无法在自然法理论背景下讨论“法效”问题。在这个陈述中，“道德”一词实际上是指一种符合正当性标准的价值观，它是一个历史范畴。也有学者将“法效”之一种类表述为法或法律的道德效力。尽管不同作者所用不同表述是指同一种类的“法效”，或同一作者在论及“法效”时，也将“道德”与“伦理”视为同义。但这两种表述却不能被我们看作是涵义同一的。本文认为，在“法效”概念中，“伦理”与“道德”是有很大区别的。如果说“道德”是一个历史范畴，随时空变化而变化，那么，“伦理”则是“道德”中的精髓，是“道德”中不变的部分，它没有时空的限制。

与法（法律）的实证效力不同（法或法律的实证效力是从“外在”层面强制社会成员“守法”），法或法律的伦理效力实际上就是将“法效”导向于“守法”之主体（社会成员）的主观方面。我们知道，法（法律）可以通过“他律”产生效力，“他律”发生效力的形式是由法律规范科予社会成员义务（外在）；法（法律）同时也通过“自律”发生效力，即规范义务必须涉及社会成员在主观上的接受（内在）。“他律”形式的“法效”依据即为法律的实证效力；其哲学基础就是，人存在于“关系”（人与自然、人与人）状态中；人要受到“关系”的约束。法律规范就是规范此种“关系”的。但将“法效”导向社会成员的主观方面后，情况就复杂了。我们知道，法律实证主义者和自然法论者都秉持各自的立场，法律实证主义遭遇“法律原则”的重创后，接受了“最低限度的自然法”。于是，法律实证主义分解为排他性法律实证主义（亦称刚性法律实证主义）和包容性法律实证主义（亦称柔性法律实证主义）。而柔性法律实证主义虽然承认法律中包含有“最低限度的自然法”，但在“古典争议”上，仍然坚持法律实证主义的基本立场。在“法效”问题上，法律实证主义秉持“恶法亦法”，是法成员的行为之“当为”；而自然法论者则坚持“恶法非法”，给予“市民不服从”提供了正当性基础。一般认为，“法效”既不是对社会成员绝对的“外在”强制，也不是无强制作后盾的绝对“自治”。这种立场取法律实证主义和自然法理论之折中立场，但过于简单化。法（法律）的实证效力已经可以说明“法效”具有从“外在层面”约束社会成员的特征。这种“约束力”，在法律实证主义背景下、在法律的实证效力层面上，对每一个法成员（无论是“行为”与“标准”一致者还是不一致者）都具有同等程度的“外在”约束力。而当我们在“法效”中引入了“法（法律）的伦理效力”概念后，换言之，即当我们揭示出“法效”中包含着或还应包含伦理效力时，实证法对社会成员的“外在”强制效力就不能被视为同等程度的了，它随伦理效力在社会成员的主观方面的深入程度的不同而不同。社会成员在主观方面对伦理效力的“接受”程度愈深，法律的“外在”强制效力就愈弱。那么，法的伦理效力是如何作用于社会成员的主观方面的呢？以下试展开论述。

社会成员“接受”法（法律）的伦理效力，必须首先在主观上判断法律是否具有伦理性。它包括两类主体（立法者和社会成员）的判断。“古典争议”在此被检视，但首先是立法者的检视。我们所谓的良法，应该是由两个不同主体在两个层面上作出判断，一是由立法者对法律的价值作出的判断，另一是由社会成员对法律的价值作出的判断。良法的产生首先取决于立法者的判断。本文认为，一个法律规范体系既可以包含“最低限度的道德”，也可以包含“较高道德”（但这里只是立法者认为的“较高道德”）。换言之，立法者总是认为法律中包含着“较高道德”。我们可以从立法过程中宏观和微观两个方面来加以论证：

一个较为完备的“立法”，在微观方面，实际上是这样一个过程：由“是”导出“应当”（立法结果中包含着“应然性”）。这一过程有如下几个阶段：第一阶段：事实判断。对社会事实（经验事实）的判断（立法者的判断）。在此阶段，实际上隐含着由“感性”到“理性”的历程，在诸多的社会事实中寻找立法素材，解决“为什么会有这样的立法而无那样的立法”之类的问题（比如是否要对“安乐死”和禁止同性恋进行立法）；第二阶段：评价判断。在此阶段，实际上隐含着这样一个历程：由“理性”到“合理性”（立法者所认为的、可以被社会成员所接受的行为标准），从而形成规范（比如制定出禁止或准许安乐死的法律规范、禁止或准许同性恋的法律规范）；第三阶段：规范判断。在此阶段，规范一经实施，实际上就是对社会成员的行为进行判断（比如规范的“外在”强制效果如何？规范能否被行为人在主观上接受？），立法者如果认为已制定的法律规范不完备，就可以对法律进行修改。由此我们可以看出，在微观上，制定法律规范的过程始终是一个“判断”过程。有“判断”就有价值取向；有价值取向，就有道德内涵。

在宏观上，立法者确定的“较高道德”也可以体现在立法结果中， 2它以“法律原则”的形式出现，呈现为非形式逻辑结构。必须指出，第一、立法者确定“较高道德”，是基于“自然权利先在”的基本原理，承认社会成员拥有人之为人的一切权利，而规则又不能达致此一目的（规则因其形式逻辑结构的限制，只能体现“最低限度的道德”），一旦出现了社会成员的“较高道德”要求，便可以适用“法律原则”中的“较高道德”加以决定。近些年来出现的一些新公民权利就是援引“法律原则”中的“较高道德”并通过个案累积而成的。第二、在立法中确定“较高道德”也是以非形式逻辑方式实现的：运用论证逻辑，以“人是最高目的”为价值取向，其逻辑就是向这个方向论证；运用辩证逻辑：因为“道德”是一个历时性概念，立法者在立法结果中既可以体现每一个时代所应具有的一组特定的价值，又可以给出价值指引，不断丰富价值的时空内涵。第三、在立法中确定“较高道德”要受到立法者本身的价值取向、认识能力、对社会成员道德要求的了解等等因素的制约。虽然立法者在立法过程中也是同时具有“内在面向”和“外在面向”的参与者，但立法者在此过程中所具有的特性不同于社会成员作为规则制定的参与者所具有的“内在面向”和“外在面向”。也就是说，立法者和社会成员是在两个“立场”上审视规则。以此为依据，立法者在立法中确定“较高道德”的立场也不可能与社会成员的立场完全一致。因此，“较高道德”对于社会成员来说，仍是来自于立法者的“外在”约束。第四、以此为着眼点，我们可以更进一步地看到，立法者与社会成员“意识”之中的“法律是什么？”或“法是什么？”有可能存在不同的答案。于是，来自于立法结果（法律规范）中的“外在”强制与社会成员从主观上“接受”（内在）也可能会引起冲突，从而对“守法”产生很大影响，纵使法律规范中包含着立法者认定的“较高道德”。而从“法效”概念中观察，这正是法（法律）的伦理效力之于社会成员的意义。所以，我们必须从法律规则的“内在面向”上揭示社会成员“守法”的理论依据，抑或前提。

三

规则具有“内在面向”和“承认规则”与“法效”的关系是哈特法学理论对“法效”概念的贡献。

1 、规则的“内在面向”与“法效”。哈特选取“规则”作为分析法学的基本单元，并区分了规则的“内在面向”和“外在面向”。规则的“外在面向”是指观察者从外在的观点，观察规则所存在的社群之行为的规律性，并仅仅以该规律性所描述出来的面向。“外在面向”亦称“外在观点”。“外在观点”仅是由观察者的角度出发，而不需要“接受”系争的行为规则。一般认为，规则的“外在面向”不引起对观察者的约束效力，这是不准确的。需要注意的是，这里的“观察者”不能被认为是立于“法共同体”之外的成员（即观察者不是法成员），而是指“观察者”以何种观点（在何种面向上）观察规则。 3 “外在观点”包括两类，一是普通的外在观点，一是极端的外在观点。仅仅采用极端的外在观点是一种纯粹的“观察者”立场，它完全不“参与”法共同体的“内在观点”。仅仅采用极端的外在观点无法合理解释法共同体之成员以“承认规则”作为“批判”标准的“内在面向”。而普通的外在观点，事实上包含了对“内在观点”的“参与”。本文认为，在“守法”问题上，对“法效”的认识，立法者与社会成员的立场之区别正是后者仅以“内在观点”识别规则的效力。这就要求我们应该讨论：纵使立法结果中含有立法者确定的“较高道德”，社会成员也应该对之加以识别。在此，我们亦可更进一步地认为，纵使是基于自然法理论的规则，社会成员亦不可不加认知地盲目接受。

规则的“内在面向”乃是参与者以“批判反思的态度”接受规则，并以之作为衡量自己和他人之行为的标准。规则的效力（法效）是通过“内在面向”被社会成员所接受的，社会成员通过“批判反思”达到对规则的“接受”。“批判反思的态度”包含了两个主要的层面：一个是由“反思”所得到的“认知”的层面，另一个则是由“批判”所得出的“意愿”的层面。“认知”是指认识并了解到此一规则为一有拘束力的规则；“意愿”则是指“认知”主体除“认知”外并自愿遵守、服从此一规则。 4 在这里，规则的实证效力（外在）与伦理效力获得了有效的结合，使得社会成员接受“法效”约束力的“痛苦”减到最低程度（自愿接受规则约束的程度提高）。由此我们可以看到，“接受”虽然也包含“遵守”和“服从”之意，但不是一般意义上的“遵守”和“服从”。由于经过“批判反思”，从而达到对规则效力的“认知”和“意愿”。在此际，“接受”奠立于伦理性的基础之上，是主体基于良知的抉择（尽管基于良知也可以对“恶法”不服从、不遵守——这是“法效”的另一层面的问题，将在下文讨论）。而单纯的“服从”和“遵守”完全可能是基于“外在的”强制，法成员在其中处于被动状态。在此际，规则的效力仍是实证意义上的。揭示规则具有“内在面向”是哈特规则有效性不同于哈特以前的法律实证主义者的规则有效性的关键（比如凯尔森认为规范的有效性基于一个最高规范，这个最高规范可以被假定——凯尔森以“规范”作为研究法律的基本单元）。在哈特的法律理论中，鉴别规则有效性的标准又是通过运用“承认规则”实现的。

2 、“承认规则”与“法效”。哈特法律理论中的另一个重要内容就是将规则区分为初级规则和次级规则，一个法律体系是初级规则和次级规则的结合。初级规则是科予义务的规则，而次级规则是授予权限的规则。哈特认为，一个法律体系可能存在三个缺陷：不确定性、静止性和无效率性。如何消除这三种缺陷，哈特提出了三种次级规则来补充初级规则，以使初级规则转变为一个无可争辩的规则体系。次级规则分别是承认规则（社会成员藉以辨识初级规则）、变迁规则（授予个人或团体制定新的规则）和裁判规则（授予个人或机构在一定情况下，就某一初级规则是否已被违反，以及应该处以何种制裁作出权威性的决定）。在哈特的法律规则理论中，“承认规则”是核心概念。“承认规则”与“法效”的关系体现在两个方面。第一、“承认规则”是提供判准衡量一个法律体系内其它规则之效力的终极规则。 5 作为终极规则，“承认规则”存在本身具有一定的“效力独立性”，它是一个法律体系存在的必要条件和基础。只要社会成员生活在一个法律共同体之中，则在受这个法律体系约束的同时，亦要受“承认规则”的约束。这是第一层次的问题。在此际，“承认规则”的“法效”无条件地约束全体社会成员。第二、以此为前提，社会成员接受“承认规则”并藉以鉴别初级规则所科予的义务的有效性。

本文认为，一般对哈特的“承认规则”的理解，仅将其作为一个法律体系之中的规则判准，这是法律实证主义的典型特征。我们应该看到，在哈特的规则理论中，包括“承认规则”在内的三项次级规则都是“授权性”规则；更重要的是，其授权对象不仅是有权的机构，而且也包括社会成员个人。这就是说，机构（比如立法机构）与社会成员个人在“接受”“承认规则”的普遍法效的同时，还可以以“承认规则”（不只是将“承认规则”作为终极规则）为“工具”识别包括“承认规则”在内的规则体系的有效性。这样的见解突破了法律实证主义的局囿，赋予社会成员个人更多的合理的“识别”权利。既然存在于法律体系内部的“承认规则”可以弥补初级规则的缺陷，那么，“承认规则”也可以被社会成员用来辨识包括“承认规则”在内的整个法律体系之有效性的“工具”。哈特认为，辨识规则的有效性，包括两个方面，一是各判准之间的“优先层级”，另一是各判准由何“导出”。 6 本文认为，前者存在于法律体系之内，后者超越了法律体系本身。因此，可以简单地概括说，“承认规则”不仅是判准，它也是“方法”。社会成员对法律规则的“认知”实际上是将对“法效”的接受问题转变为对“法效”的确认问题：社会成员何以要接受有权机构制定的规则，而“确认”的过程就不可避免地涉及到主体的伦理道德意识，这些意识终极地存在于个人。此时的“承认规则”是包含个人之伦理道德意识在内的一系列判准。所谓“终极”，只有“终极”到社会成员个人的意识时，才能算得上是“终极”。如此说来，虽为一个法律体系中的最高规则，也未必就是终极规则，因为对之加以改变的可能与条件普遍存在。终极规则存在于法成员个人的伦理道德意识之中。本文认为，这可能才是哈特之“承认规则”理论的全部内涵。再辅以佐证： 1 、哈特的法律实证主义承认法律概念中包含“最低限度的自然法”，此成为实证法体系的坚实“底座”，为社会成员“识别”规则有效性提供了认识论基础。 2 、哈特本人在《法律的概念》一书的“后记”中，也指出“承认规则”实际上已经涉及到法律与道德的关联。 3 、哈特本人认为“承认规则”是经验事实。这可以被我们理解为“承认规则”呈现经验实证主义的结构，它既具有法律实证主义的特性，也具有法伦理的特性，因为“经验”与运用承认规则的社会成员的伦理道德意识活动有直接关系（个人在本质上可被假定为是一个伦理存在 7 ）。哈特甚至这样说：社会成员的“十分复杂的实践活动乃是‘承认规则'所真实存在的地方”。 8

四

至此，我们可以认为，哈特所揭示的“承认规则”已经超越了法律对社会成员纯粹的实证效力约束，将“法效”与社会成员之关系的含义引入到较法律实证主义更为深一层次的面向上，法律对社会成员的约束力具有了一定程度的伦理含义。这是“承认规则”的主要意义。而更为深层的法（法律）的伦理效力还可以建立在“沟通理性”的概念上。这就是哈贝马斯的“言说法效理论”。

“承认规则”一方面被社会成员用来鉴别法律规则的有效性；另一方面，“承认规则”也部分地、实证性地约束着社会成员。是故，“承认规则”还不是一个完全的、以主体哲学为基础的概念。作为理性法的概念， 9 并以主体哲学为基础，哈贝马斯的“沟通理性”是现代民主法治国家法律之有效性与正当性的基础。与实践理性相比较，哈贝马斯阐述了“沟通理性”的意义。他认为，实践理性是一个带有强烈现代意义的概念，它虽然涉及到个人之幸福、道德之自主及人类之自由等等层面，但它也使实践问题脱离了其所处的具体文化及政治生活之形式。在已经高度复杂化的现代社会条件下，任何以实践理性为指导的规范性理论都将遭遇到困境。 10 哈贝马斯的“沟通理性”具有以下几个特性： 1 、“沟通理性”是一种以语言媒介为基础的概念，而语言是一种规则导向的行动，这使得内含于语言中的理念亦获得了一种行动上的意义。社会参与者为协调彼此之间不同的行动，必然要相互要求遵守语言行动之规则。此等要求又会导致一种建立并维系某种社会秩序的必然性，并且在此一社会秩序中透过法律制度的建立，将原本存在于语言中、如今开展于社会秩序中的事实性与效力的紧张关系加以稳定化。 2 、“沟通理性”既不归属于个别的行为者，也不归属于国家社会的集体主体，是语言媒介形成了互动的网络及生活世界，使“沟通理性”成为可能。此等理性建立了达成性与限制性的集体的集合。生活世界构成了沟通者相互信赖的能源。 3 、“沟通理性”不是行动规范的来源，即“沟通理性”不直接给予规范的内容，而是因为沟通者使用了语言为媒介，内含于语言结构中的基本规则，可以通过“沟通理性”的理念化作用加以发现。 11 可见，“沟通理性”的核心概念是“言说原则”。 12

“言说原则”的意义是：将法律与道德连结起来。这也是涉及“他律”与“自律”的关系问题。哈贝马斯认为，现代社会的法律与道德都是由传统社会的伦理分化产生。与道德相比，法律着重于制度的约束力层面。法律的制度基础（社会成员的政治自主性）不能仅由社会成员的道德自主性（道德上的自我立法）来加以解释。社会成员的政治自主性经由民主原则而实现。因此，创设法律的民主原则必须有正当性宣称。这种基于道德自主性的正当性可以通过将“言说原则”和民主形式结合起来加以实现。民主表达的是社会成员自我决定之实践的表现性意义，而这些法成员作为自由联合体内自由与平等的成员，透过立法言说过程制定法律，立法结果（法律规范）就具有了正当性之效力。 13

必须指出，一般认为，法（法律）的正当性之效力即为法（法律）的伦理效力。但在哈贝马斯这里，经由“言说原则”，他的“正当性之效力”概念实际上已否定了纯粹的法（法律）之实证效力和纯粹的法（法律）之伦理效力，而是将前后两者结合起来。简言之，他的正当性宣称包含了实证（制度）和伦理（道德自主性）的混合内涵。纯粹的法（法律）之实证效力和纯粹的法（法律）之伦理效力均存有缺陷。一方面，实证的“法效”理论将法或法律仅仅视为一种行为期待的稳定化，它由一套稳定的法律制度来完成，社会成员“可为”和“不可为”的行为都已经在法律规范中确定了。已经确立的法律规范体系（“死”的法律体系）期待活的社会成员的行为稳定其中。这种“法效”理论使法律制度孤立化（它只能从实证法律规范体系内寻找证立理由 14 ），使之与其他社会制度互为背景而不是互相融合。但在现实社会中，对社会成员的行为约束实际上是由多种制度和非制度因素“合作”完成的。社会成员生活在多种系统中，有多种制度依赖，它们必然要反映到社会成员的观念之中，如果仅仅从法律规范体系中寻找证立理由，其它一切正当性要求就会被统统排除在外。法律只能实证地由已经有效的法律导出效力。实证的“法效”理论使法律失去了社会整合的意义。另一方面，纯粹的伦理“法效”忽视了内含于法律之中的社会事实性。法律既是对一种社会事实的描述，也是一种价值和对社会的一种价值指引，法律必须、也“不可避免地”包含伦理性。但如果仅视法律为伦理的“载体”，我们就无法说明法律制度系统的意义和作用。因此也不能一概否定法律制度的实证性。任何制度都带有实证特点，这是由制度本身的特性决定的。“言说原则”的理论意义由此可见一斑。

但是，哈贝马斯的言说“法效”理论在主观方面还未深入到终极层次，考夫曼的良知“法效”理论则弥补了前者之不足。如前所述，人不仅存在于关系状态中，人也是有理性、有情感的个体自然存在物。在关系状态中，人要受到“他律”。但人也具有“自律”的能力，人的理性使人成为“自律”之主体。所以，康德认为，人同时是受“他律”和“自律”的主体。 15 基此，考夫曼主张，纯粹之“他律”的规范并不存在，法律规范的拘束力，终究而言，必须涉及到法成员之良知，因为规范之义务以及规范义务之作用都必须涉及到法成员主观上的接受。因此，良知构成个人最高且最后拘束力的来源。 16

但是，正如无应然的纯粹之“他律”一样，也不可将一切法律之拘束力的“自律”层次推到极致，否则就会产生纯粹主观之任意性，从而脱离了法律的可普遍性要求，导致对规范之拘束力的摧毁。为了解决此两者之间的张力，考夫曼将良知“法效”的基础导向于“承认”与“共识”。考夫曼认为，法律的效力必须获得法成员的“承认”，始可确立；并且，这种“承认”还不是事实上的“承认”，而是一种逻辑上必然的“承认”。在这里，“法效”之承认理论将由实然承认之证立转向应然承认之证立。 17 所谓“必然的承认”既体现了法成员个体的伦理实体之存在，将法（法律）的效力“彻底地”导向了主体的主观方面。但在这里，也并未完全否认“他律”的存在，因为“承认”的对象本身就是“他律”的存在，只是伦理性（必然）经由主体的主观面向进入了法或法律，将法或法律的效力转换成“实效”。“伦理实体性就这样达到了它的法，法也获得了它的实效，个人的自我意志和他自身的良心融化在伦理实体性之中。” 18 至于“共识”理论，考夫曼则是以哈贝马斯的“言说模式”为基础，主张“共识”是在一种“自由论证社群”的规约式理念下所提出的有效性宣称。“自由论证社群”概念在本体论、价值论和方法论上揭示了“共识”概念的内涵，透过“共识”概念，将法（法律）与良知结合起来。在这里，每一个社会成员都是“立法者”（伦理道德上的自我立法，及透过民主原则、自由论证、立法言说模式参与有权机构的立法）。在这里，“共识”之达成，不同于“言说模式”，后者仅限于形式性之标准，而前者同时加入了内容之标准。除此而外，“言说”是一个过程，而“共识”已是一个结果；“言说”通过语言规则约束言说者，而“共识”本身就已经对社会成员产生拘束力。考夫曼认为，法学所处理的对象为一种关系性存在，而“自由论证社群”也是一种关系性存在，它是以个体为单元而构成的生活网络，个体的智性（内在）与经验（外在）、自律（内在）与他律（外在）的“自在”关系，经由“言说模式”与他人形成关系状态。不仅是形式，而且有内容（伦理是自由的理念 19 ）。这就使得法（法律）与良知也必须有此类关系，即有效的法（法律）必须类比于人，法（法律）必须在保障个人对其他人或对物的关系中所应得的部分。此种条件下，法（法律）始能要求个人良知之“承认”。如此的法（法律）才拥有“共识”能力，才是互为主体关系下的有效之法（法律）。 20

至此，本文可以说，原来，“守法”与“法效”是两个外延对等、内涵相同的概念。

2005 年 2 月 16 日

 

 

1参见戚渊著：《论立法权》，中国法制出版社， 2002 年 6 月第 1 版，同年 9 月第 2 次印刷本，第 2 页。

2立法者确定的“最低限度的道德”体现在法律规则之中，规则有确定的形式逻辑结构，即“假定 + 行为模式 + 法律后果（以外在强制力作为保障）”；规则以明确的“利”或“不利”之后果促使社会成员必须加以遵守，因为规则体现的“最低限度的道德”是人人必须做到的，也是可以做到的。如果不遵守或违反了规则，就要受到制裁。这意味着，如果在规则中规定“较高道德”，那么，如果违反了“较高道德”，结果也要受到制裁。但如果一个法律规范体系没有“较高道德”作价值指引，这样的社会共同体的文明程度则较低。立法者在立法时，也常以原则的形式援引社会成员需要、认同和接受的“较高道德”作为对社会进步的指引。

3 参见颜厥安：《再访法实证主义》，载氏著：《法与实践理性》，中国政法大学出版社， 2003 年 5 月第 1 版，第 277 页。

4 Neil MacComick, H.L.A.Hart, Standford 1981, S. 30ff; derselbe, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford 1978, S. 275ff. 转引自颜厥安著：《法与实践理性》，中国政法大学出版社， 2003 年 5 月第 1 版，第 278 页。

5 参见哈特著、许家馨、李冠宜译：《法律的概念》，台北：商周出版， 2000 年 7 月 1 日初版， 2001 年 4 月 1 日第 4 次印刷，第 137 页。

6 参见哈特著、许家馨、李冠宜译：《法律的概念》，台北：商周出版， 2000 年 7 月 1 日初版， 2001 年 4 月 1 日第 4 次印刷，第 131 页。

7 亚里士多德认为“城邦”是一个伦理实体。参见亚里士多德著、吴寿彭译：《政治学》，北京：商务印书馆， 1995 年 2 月版，第 8-9 页。

8 参见哈特著、许家馨、李冠宜译：《法律的概念》，台北：商周出版， 2000 年 7 月 1 日初版， 2001 年 4 月 1 日第 4 次印刷，第 141-142 页。

9 参见颜厥安著：《法效力与法解释》，载《台湾大学法学论丛》，第 27 卷，第 1 期。

10 参见哈贝马斯著：《事实性与效力》，第 15 页。转引自颜厥安：《法效力与法解释》，载《台湾大学法学论丛》，第 27 卷，第 1 期。

11 参见哈贝马斯：《事实性与效力》，第 17-18 页，第 18 页，第 33 页，第 37-38 页。转引自颜厥安：《法效力与法解释》，载《台湾大学法学论丛》，第 27 卷，第 1 期。

12 言说原则的内容是：只有符合下列条件的行动规范为有效的行动规范，即所有可能的关系人都能在参与理性之言说后同意该此一规范。

13 参见哈贝马斯：《事实性与效力》，第 141 页。转引自颜厥安：《法效力与法解释》，载《台湾大学法学论丛》，第 27 卷，第 1 期。

14 比如一个裁判的作出，不是从其它系统中找出理由来证立这个裁判，而是这个裁判本身成为其它社会系统的理由。

15 参见康德著、韩水法译：《实践理性批判》，北京：商务印书馆， 1999 年 5 月第 1 版，第 34-35 页，第 95 页。

16 参见考夫曼：《良知与法效力之问题》（ 1990 年），第 8-9 页。转引自颜厥安：《法效力与法解释》，载《台湾大学法学论丛》，第 27 卷，第 1 期。

17 参见考夫曼：《良知与法效力之问题》（ 1990 年），第 2-4 页，第 12 页，第 15-16 页。转引自颜厥安：《法效力与法解释》，载《台湾大学法学论丛》，第 27 卷，第 1 期。

18 参见黒格尔著、范扬、张企泰译：《法哲学原理》，北京：商务印书馆， 1961 年 6 月第 1 版，第 171 页。读者应该注意黑格尔关于“法（法律）的实效”理论。实际上，黑格尔是在法的伦理效力的范畴内论述“法（法律）的实效”问题的。这与其他作者在法的实证效力范畴内论述“法（法律）的实效”问题恰成对比。

19 参见黑格尔著、范扬、张企泰译：《法哲学原理》，北京：商务印书馆， 1961 年 6 月第 1 版，第 164 页。

20 参见考夫曼著：《良知与法效之问题》（ 1990 年），第 18-19 页。转引自颜厥安：《法效力与法解释》，载《台湾大学法学论丛》，第 27 卷，第 1 期。

 

 

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