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对 《法学阶梯》3.23.5译法的质疑和回应
一、质疑
罗马法教研室的老师：
您好。我是一名民法博士生。徐老师和厦大法学院各位老师撰写或翻译的各类罗马法文献，令我受益匪浅。最近我在写一篇信赖保护的论文，对徐老师翻译的优士丁尼《法学阶梯》3.23.5有一点疑问。
该条文徐老师的翻译是：“如果某人购买了圣地或安魂地……他将获得如果未受欺骗将获得的利益之价值……”。
该句的原文是”ut consequatur, quod sua interest deceptum eum non esse”，我想译作“他将得到相当于未受欺骗应有的利益之赔偿”，可能更加合适。
我认为，“他将获得如果未受欺骗将获得的利益之价值”一语，似乎容易使人误解为履行利益（积极利益）的赔偿。然而实际上，该条规定的是信赖利益（履行利益）的赔偿（参见耶林：Culpa in contrahendo, 1861, 第65页）。此外，优士丁尼《学说汇纂》18.1.62中“Qui nesciens loca sacra vel religiosa vel publica pro privatis comparavit, licet emptio non teneat, ex empto tamen adversus venditorem experietur, ut consequatur quod interfuit eius, ne deciperetur.”是上述条文的来源。其中“quod interfuit eius, ne deciperetur”也表明了赔偿丧失的信赖利益的含义。
但徐老师的译文中，第二个“获得”一语，在拉丁语原文并无相应含义的词，而且并不符合实际情况：买受人所得到的赔偿，是由于欺骗而丧失的利益，例如为订立买卖合同支出的费用等，而非“获得的利益”。
以上意见，希望得到各位老师的指教。
二、回应
收到这位民法博士生的质疑很高兴，因为难得遇到这么一位既懂罗马法又懂拉丁语的博士生。不过，这位同学为了让《法学阶梯》3.23.5的译法符合他或她的信赖保护的研究领域，有些操切了，以至于把Id quod interfuit（完成时）与id quod interest（一般现在时）等同。在我使用的拉丁-汉语法律词汇表（此表在我们《民法大全》翻译者中代代相传，可以说是中意两国参与者经验和智慧的结晶。我手里的这份得自丁玫）中，前者被标注为“所遭受的损害”；后者被标注为“直到判决时所受到的损失”，与它们并列的还有Id quod intererit（将来时），其含义被标注为“可能遭受的损害”。看来，罗马人是用不同的时态表示不同类型的损害的。
《法学阶梯》3.23.5采用的是id quod intersum句式，意思是“所差的”，即两种情况比较后的差额。第一种当然是买受人订立买卖合同时的情况，第二种是买受人在合同被宣告无效后的情况。两种情况的差额就是买受人的损失。此等损失几何？《法学阶梯》3.23.5的拉丁文本告诉我们是让他回到未受欺骗的状态所意味的利益，于是我译成“他将获得如果未受欺骗将获得的利益之价值。”此等效果的达成依赖法律对买受人的保护。此等保护有退货之诉、减价之诉、追夺担保之诉等，前者的效果是解除合同，中者的效果是维持合同但减少价金，后者的效果是合同失效，出卖人赔偿买受人损失。从《法学阶梯》3.23.5提供的案情来看，是出卖人掩盖标的物的性质，买受人受欺骗，他后来受圣物所有人的追夺，骗局穿帮，所以，他应该提起追夺担保之诉。此诉授予买受人两种机会。第一种是运用买受之诉要求出卖人返还价金以及为维护买受物所支出的一切必要和有益费用，外加诉讼费用；第二种是运用要式口约之诉追偿其他损失。买受人被追夺看中的标的物导致的损失——包括你讲到的交易费用——有多少，难以计算和估计，所以罗马人采取了一个办法：事前两造订立要式口约，规定在出卖人对追夺有责任的情形偿付标的物价金的双倍、三倍或四倍，后来法律明确规定是双倍，不需要当事人订要式口约了。我想，你说的信赖利益损失可以由这笔罚金包圆。所以，耶林把《法学阶梯》3.23.5解释成对信赖利益的赔偿（顺便指出，我查阅自己收藏的耶林的1869年版的《Culpa in contrahendo》，在其第65页中未找到对《法学阶梯》3.23.5的分析，该页谈论的是两造当事人就价金发生误解以及合同用外语写成引起的误解问题，但在第12-13页找到了，页码相差这么大，你要查一下你的页码是否准确），我认为没错，但大额的罚金也可涵盖对履行利益的赔偿，因为，买受人可以用它比较容易地在市场上找到替代的物品满足自己的需要。
另外，我的译文中 “获得”一语是有相应的拉丁原文的，那就是“consequatur”。其实，你的修正性译文中的“得到”的拉丁文依据也是这个词。你为了强调赔偿的对象是“丧失的利益”，竟然把这个词都视而不见了，所以我说你“操切”。当然，“获得”的既可以是履行利益，也可以是信赖利益。
再次感谢你的质疑，它让我反思自己的译文以及译文后面的法律问题。期待你继续学习罗马法和拉丁语。
以上意见，写于匆匆，不见得正确，欢迎大家批评指正。
徐国栋
2011年11月10日于厦门
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