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解“惑”后生“惑”
——读《民法基本原则解释》有感

周平奇

韩愈在《师说》中有云：师者，所以传道授业解惑也。读徐国栋教授的《民法基本原则解释》一书，正有此感。现分述之。

传道篇

其一，成者，必持之以恒；美者，必发展自我。徐教授的这本学术专著始于其本科论文，后博士论文得以成行，从90年代初至今历经五版，畅销程度自不必言。徐教授对民法基本原则的经典解释，对法律史的熟练把握及哲学的洞察力，教给了青年学生读书做学问应该持之以恒，不断充实、更新自我的知识体系。诚如第四版序言里所讲：从第三版到第四版，原以为很快可以完成，不料工作越做越细，工程也越来越大，花了近3个月才完成。结果，“校对”变成了“修订”，又变成了“增订”（更新、改错与“补白”）。的确，慎之又慎，方成美文。

其二，诚信为本，规范研究。从整个专著形式来看，徐教授博学可见一斑，引用经典、注释规范、治学严谨。并且外文功底扎实（第五版即增删本附录中关于诚信原则的西文著作概览：英文、德文、意大利文、西班牙文、法文、葡萄牙文、荷兰文），特别体现其在厦门大学法学院开一意大利语课程（2012年5月中旬参观厦大法学院看课表而得知，但徐教授于那日刚好去了意大利，未亲自拜访，有一丝遗憾），这也体现了徐教授研究的开放性与国际性。正如本书的所讲的诚实信用原则相对，道德领域的“诚信”，吾辈青年法科学生所学也。

授业篇

徐教授的《民法基本原则解释》一书传达给笔者如下知识：民法基本原则的本体、原因体、价值体。

本体。第一章讲述了民法基本原则的研究概览、概念与功能、立法技术特征、与类似法律现象的区别。以我国《民法通则》的第3、4、6、7条确立的基本原则开篇，概述了我国此方面的学术研究成果，而在第二章讲述了民法的基本原则主要有公理性原则（平等自愿原则、公平原则、诚实信用原则、权利不得滥用原则）和法律补充原则。为我们逐步揭开了民法基本原则的面纱。

原因体。第三章主要讲述关于民法基本原则是克服法律局限性的工具，从法律的局限性（不合目的性、不周延性、模糊性、滞后性）说起，引出法律价值选择的二律背反，然后论述了历史上关于如何克服法律局限性问题的种种探讨：绝对的自由裁量主义、绝对的严格规则主义、严格规则与自由裁量的结合。着重论述20世纪的大陆法系模式，提出自己的主张，民法基本原则可以解决法律的局限性问题。为我们解开了民法基本原则产生的缘由。

价值体。第四章开篇介绍了法律的诸价值的冲突，进而引进法典的结果——功能系统，来解决法律诸价值的冲突，民法基本原则在这一模式中如何发挥作用，体现其价值。为我们介绍了民法基本原则的作用及其发挥。

此书除了传达以上理论知识外，还传授了笔者有关如何进行研究的知识。徐教授在第一章中分析我国民法基本原则理论欠缺的方法论原因时认为，有四点导致此领域研究不完善的原因：缺乏历史考察、隔绝于法哲学、缺乏域外比较法沟通、缺乏整体性研究。因此，徐教授就本书的研究方法做出说明，采用历史的方法、法哲学的方法、比较法的方法、整体的方法。其在第五章余论中对前面四章的研究成果做出总结（民法基本原则是立法——司法关系问题、立法者对自己的认识能力的估价问题、对人性的基本看法问题[1] ）与推论（我国未来民法典的模式应是《瑞士民法典》式的 [2]、原则立法之探讨及如何防止法官滥用自由裁量权），亦可知其研究方法、写作方法（先述、后评、再总、述评结合）。做研究者，应该具备逻辑性，特别是法科学生，应具备法律逻辑性。

解惑篇

其一，深化了笔者对民法基本原则类型的了解。徐教授在此书中将民法基本原则归纳为平等自愿原则、公平原则、诚实信用原则、权利不得滥用原则、法律补充原则，剔除了《民法通则》第4条关于等价有偿原则，将公序良俗原则表述为法律补充原则，更新了笔者的知识体系。首先，在本书第二章讲述公平原则时分析论证了我国市场经济的市场配置的不只是商品或劳动产品，而是具有稀缺性的各种资源或财货。 [3]这种主观价值论必与等价有偿原则依托的客观价值论冲突，故得出已落后于时代，未来民法典应该去掉此原则的观点。其次，公序良俗原则的表达转化。徐教授从行为规则与审判规则、比较法的角度分析《民法通则》第6、7条，将其称为法律补充原则。笔者之前研读王利明教授的《民法》，其将《民法通则》第6、7条作为公序良俗原则的法律依据。 [4]其实，二者内容相同，表达方式不同耳。最后，深化了诚实信用原则的正反理解。本书很大的特色就是对诚实信用原则的大篇幅的有力论述。笔者以前读魏振瀛教授的《民法》关于诚实信用原则，该书主要从反面说明了违反诚实信用原则的事例 [5]，而此书讲述了诚信原则的利益平衡性，有主观诚信与客观诚信，[6] 以诚实信用原则的5个历史发展阶段论述其具体内容，从正面的角度剖析诚实信用原则。并且讲述了诚信原则的三种运用方式（限制而权利不得滥用原则生、调整而情势变更原则生、扩张而附随义务生 [7]），以及诚实信用原则与经济人假说的矛盾（诚信原则的要求是“爱你旁边的下一个人”或善待陌生人，而经济人的准则是“爱你自己，兼爱他人” [8]）。使得诚实信用原则的理论研究向前推进了一大步。

其二，厘清了笔者关于法理学与民法的关系。诚如法理学界的张文显教授在2011年民法学研究会上所讲：“一个人不懂民法就没有思维……要实施法治就必须重视私法建设，弘扬民法理念。”而徐教授在此书的写作上，巧妙熟练的运用法哲学的研究方法，比如在第三章论述严格规则与自由裁量的结合中的英美法模式，介绍了庞德的律令——技术——理想模式论和德沃金的规则——原则——政策模式论。终于出现了“原则”一语[9] 。使笔者了解了民法与法理学的相互渗透性、渊源交叉性。也进一步加深了对法律行为这一法理学上概念的民法之渊源的理解。

其三，丰富了笔者关于大陆法系的民法典、大陆法系与英美法系的区别的认识。徐教授在本书的第三章中讲述严格规则与自由裁量相结合的主张，分别从罗马法模式、英美法模式、大陆法模式的角度予以剖析，顺理成章的得出了民法基本原则即克服法律局限性的工具的结论。特别是对20世纪的大陆法系模式的论述，介绍自由裁量的诸学派（目的法学、历史法学、自由法学、利益法学、新康德主义法学）[10] ，特别是法国自由法学代表惹尼的“通过民法典，超越民法典”思想，趋向自由裁量主义。在笔者看来，其论证思路即民法基本原则源于自由裁量，而自由裁量又源于法律渊源之多元化。接着提出了民法基本原则问题究其根本就是立法——司法机关关系问题[11] 。进而总结这一模式的意义所在：第一，它意味着法律的局限性终于为立法者所认识。第二，它意味着大陆法系公开地承认法官立法，从而形成了立法机关与司法机关二元的立法机制。第三，它意味着立法者终于认识到法律仅仅是实现一定目的的手段而不是目的本身。第四，它意味着理性主义和经验主义的合流。第五，它意味着大陆法系确立了新的法的模式。第六，它反映了法律对工业化社会复杂生活的适应，并为以司法途径进行的国家干预提供了依据。[12] 在论述英美法系模式时，英美法系以经验主义为基础、大陆法学以理性主义为基础，英美法系重经验归纳、大陆法系重逻辑演绎。主要是由于哲学的意识形态所引起的。（霍姆斯在《普通法》中说：法律的生命不是逻辑，而是经验。[13] ）

其四，提供了笔者关于法律的价值的理论的多维看法。在本书第四章，徐教授分析法律诸价值后，将其与民法基本原则结合，提出法的结构——功能模式为解决诸价值冲突的途径，使笔者认识到法的秩序、自由、效率、公平、正义的价值 [14]与民法学科的关联性，特别是在“民法基本原则在两个方向进行法律诸价值的承载”的论述上。

生惑篇

从主体对事物认识的层次来看，层次越浅，认识越容易精确；层次越深，认识越容易模糊。 [15]读完徐教授的《民法基本原则解释》一书，笔者自认为认识层次上了一阶。在解旧惑之后又生新惑，并且挣扎的提出疑惑。

其一，关于徐国栋教授民法典制定的理想路线问题。理想主义者往往以理想而诱人的口号给人类带来灾难……因此现实主义者无任何漂亮口号，但他们却实实在在地把人类推向进步和福利。 [16]此与徐教授主张的绿色民法典的理想模式是否相背？以及徐教授在第五章所说，我国未来民法典的模式应是《瑞士民法典》式的。事实上，由于《民法通则》中设立了基本原则，已启动了这种模式。[17] 此处理由似乎有些牵强？

其二，关于人性论的问题。在谈论经验主义的第二个特征——归纳法的法律思维方法时，徐教授谈到了人性论的问题，英美主要经验主义者如霍布斯、洛克、休谟等，无不同时是主张人性自私的性恶论者。[18] 此处洛克到底是不是性恶论者是值得怀疑的。这与徐教授在《人性论与市民法》一书中所言，“洛克为白板说的代表，洛克认为人脑在开始认识前没有任何先在的东西”[19] 是否矛盾？当然这不足以影响其论证，但是给人一种不严谨之感、影响对人性之若干看法。

其三，关于法律体系的违反之衡平性解决问题。徐教授在第四章谈论民法基本原则的第二个方向的作用时，对于价值判断矛盾举例，《民法通则》第73条第2款、第74条第3款、第75条第2款分别规定国家财产的“神圣不可侵犯”、而集体所有财产和公民个人财产“不可侵犯”。对静态与动态体系违反，法官必须根据民法基本原则，通过衡平或解释活动予以消除。[20] 此处值得商榷，因为我国2007年的《物权法》第56条已经取消了此种规定，无“神圣”二字。此一立法实践解决途径否认了司法的法官自由裁量的解决方式。故书中此观点是否应予以修正？

其四，关于民法基本原则与具体原则的问题。徐教授在第一章讲解二者的区别时，否定了传统的“民法三大原则”，进而提出大陆法系民法中只有两项基本原则——诚实信用原则与公序良俗原则。[21] 徐教授以效力的始终贯彻性为区分标准值得商榷 [22]？本书为了论证诚实信用原则而对民法的意思自治原则（书中称为自愿原则，且连着平等原则，合称为平等自愿原则）的地位有所弱化，也是一个值得思考的问题。

其五，关于民法基本原则理论的本土化适用问题。徐国栋教授在本书中主要从国外的法模式介绍，未进行本土化的分析研究，此模式在未来的民法典中是否适合？以及其关于防止法官自由裁量权的观点，是否与我国当前的司法体制相合？这是一个任重而道远的课题。

再借用韩愈《师说》里的“古之学者必有师”这句话，读完此文，感知今之学者亦有师（虽二学者之意不同）。诚如其师梁慧星教授所言：徐国栋先生提出了“成文法局限性克服论”——“逻辑严密、浑然一体、引述宏富、立意高远、气势恢宏，自成一家之言”。

于武昌桂子山南楼宿舍
2014年4月28日

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