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《民法基本原则解释——诚信原则的历史、法理、实务研究》再造版序言(增补版)

 

 

一转眼,我的博士论文的增删版已出版8年,渐渐售罄,原出版单位并无重印的打算,北大出版社的蒋浩先生却有再版它的念头。于是,一项出版计划诞生。他让我选择是维持原貌还是与时俱进,我选择了后者,理由很简单,对于一书,3年不修,便面目可憎,因为时代在发展,因为对有关论题的研究在深入,如果不把这些发展和深入吸收进自己的著作中来,很难说它是有价值的。于是我开始了修订工作,从2011年10月1日开始到2012年2月10日完成,耗时4个多月,删去近4万字,新增10万多字,工程量不可谓不大,成就不可谓不丰硕。最大的成就是解决了困扰我多年的做学问与做梦脱钩的问题。入行以来,我一直为自己白天苦思写作,晚上照样酣然入梦的状况烦恼,认为这样没有达到全心全意的状态。这次再造本书,我终于经常夜里梦见今天已写的内容,有时梦见明天要写的内容,做到了24小时投入,由此可以预言这样的投入的产出。要言之,本番再造做了如下增删调。

先从“删”说起。我首先删掉了对诚信原则以外的所有民法基本原则的说明,因为在过去我论述过的7项民法基本原则中,国家计划指导与经营者自主性相结合原则因为市场经济体制的建立已成为昨日黄花。公民和法人合法的民事权益不受侵犯原则的宣示意义在当今的时代已大为降低。公平、等价有偿原则随着主观价值论在中国获得自己的地位已被淘汰。平等自愿原则由于我完成的对平等所属的厘清性研究(是属于宪法原则还是民法原则)以及还是我完成的对于交易人性论的研究被深深地质疑,如果说其基本原则的地位暂时还未完全被推翻,那么这种推翻的发生只是时间问题。至于权利不得滥用原则和法律补充原则,随着研究的深入,已可认定它们属于诚实信用原则的内容。算起来,自本书1992年出版以来已过去近20年,唯一未受质疑的只有诚信原则,不仅如此,对它的研究在国内外都得到了空前的发展,这构成我在本书中只研究这一民法具体原则的理由。幸运的是,本书所有关于民法基本原则一般理论的说明,统统与诚信原则的基本属性耦合,所以,上述大幅删除并不影响本书的整体性。

其次我删掉了原来有的人名索引和分析索引,我相信很少有读者阅读这一部分,而且根据新版的页码制作它们是一项过于磨人的工作。

再说“增”。第一,我增加了对民法通则颁布25以来对民法基本原则一般理论研究的综述,过去也有这样的综述,但被综述的对象只涵盖民法通则颁布后5年的有关作品;第二,增加了我国学者对于诚信原则的研究综述,这方面的文献在26年来达到了山积的程度;第三,增加了对诚信原则的实务研究,包括立法实务和司法实务两个方面,由此,本书的副题也在“诚信原则的法理研究”后面加上了“实务研究”的文字,这是一个令我骄傲的增加;第四,增加了对诚信原则在民法外扩张的研究,这一部分揭示了诚信原则的普适性;第五,增加了主观诚信的概念的发展史的内容,调整了主客两种诚信的位置,按罗马法学家以主观诚信为主,以客观诚信为辅的态度先将主观诚信,再讲客观诚信。这样,就改变了世界范围内差不多所有研究诚信原则的著作的通病:号称研究诚信原则,实际上只研究客观诚信原则,我则力求在本书中实现主观诚信和客观诚信比翼齐飞的格局;第六,增加了“研究诚信原则的西文著作概览”附录的内容。除了增补已有语种的诚信原则专著书目外,还增加了俄文、罗马尼亚文、克罗地亚文和拉丁文的有关书目。从这些增加可看出,自本书的2004年增删版出版后,世界出版界掀起了一个出版诚信原则专著的高潮,新出的书加上过去未曾发现现在发现了的书,新的书目增加了129种书(本版收录226种,减去2004年版收录的97种,得出这个数)。即使是通过阅读这些著作的标题,我们也能获得问题域方面的知识。做这些,都是为了让本书的此版跟上时代,并强化对诚信原则的研究。

最后说“调”。由于本书由研究7项民法基本原则改为只研究诚信原则,而对这一原则的研究文字十分庞杂,为了获得清晰的结构,我把这部分内容分为5章,分别涉及诚信原则的理论方面、罗马起源方面、大陆法系的历史发展方面、英美法方面和中国实务方面。与此相应,上一版的第三章“民法基本原则——克服法律局限性的工具”有十几万字,与其他章的篇幅相差过大,这次我把它以“民法基本原则克服法律局限性的功能研究”的章名分为两章,以“上”“下”区别它们。于是,本书有过去的5章变成了现在的10章,各章的篇幅差别缩小了,而且,各章重要的内容都能反映在至少“目”层次的目录中。其次,我根据全书内容的变化调整了第十章“余论”的内容。最后,我根据齐云博士的研究成果“罗马的法律和元老院决议大全”调整了所有的罗马立法有的译名。

本次修订的最棘手工作是增加诚信原则的中国实务研究部分。记得我在本书的1992年出版的序言中写过那一版留下的遗憾,其中之一是未写法官如何根据民法基本原则司法的部分。想来当时完成这一工作十分困难,因为以我国的立法和司法经验论说这一问题,当时积累的这方面经验还很少,现在这方面的经验多了,为完成本部分的写作提供了丰富的素材。消除一个20年前留下的遗憾,是其时也。我感到自豪的是,我没有把这一遗憾永远留下来,而且保留了再次修订本书的空间:既然研究完了诚信原则的中国实务,下一步就可研究这一原则的意大利实务、美国实务,等等。总之,我力图通过不断修订本书维持它作为中国研究民法基本原则和诚信原则的最好专著的地位。当然,在世界范围内,它也当是一部不错的著作。这绝非自大狂言,而是基于我对几乎所有的外国同类著作的通察得出的结论。

在修订本书的过程中,深感诚信原则在国际学术界的研究发达、深入,相反,在中文世界中,尽管这方面的研究有大幅进步,但还是著作寥寥,论文众多但质量有待提高。本书是中文世界的不多的研究诚信原则的专著之一,如果它能对减少我国诚信原则研究水平与国际研究水平的差距起些作用,则我心甚慰焉。

感谢蒋浩先生,没有他出本书的新版的表示,我不会动手修订此书,这样我和读者都不会得到一个如此让我惊异、让我释放出多年的学术积累、利用先进的技术手段(中国期刊网和北大法宝案例库)做成的成果。当然,他及其领导的出版社对精致学术的无私推动和为此的付出,更该是我和读者要感谢的。

是为序。

徐国栋
2011年10月13-17日初稿于杜尚别-乌鲁木齐
2012年1月16日二稿,时值吾幺儿6岁生日
2012年2月10日改定于悉尼山谷路62号

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