凡未经许可擅自转载本站文章者，将被授予“学术臭虫”称号！
全国外国法制史研究会第二十二届年会综述
李飞 *
作者按 : 会议综述性的文章难免给人以八股文的诟病，虽然我尽力避免，本文也难逃不落窠臼，但学术会议实际上并不像一般会议综述所描绘的那般枯燥与单调，活泼的画面 不时跃出，而这总会让我们因此获得更加丰富的信息，加深对某些问题的理解。我力图根据自己的会议记录全面还原会议的场景，并不拘泥于字数的限制，希望也将 其中生动的一面展现给读者，但疏漏之处在所难免，文责自负。
在这样一个日益多样化的时代，不同地域的法律文化之间的分野逐渐淡漠，呈现出由黑白向彩色的还原，多元与混合成为当今法律文化的正常样态。敏锐地捕捉住并顺 应这种趋势，全国外国法制史研究第十九届和第二十届年会分别讨论了法律文化的多元性和混合性，而上一届年会和本届年会则细化了对英美法系和大陆法系及其对 中国影响的深度探讨。2009 年 9 月 24 － 25 日，全国外国法制史研究会第二十二届年会在素有“共和国长子”之称的古城沈阳隆重召开。本届年会由辽宁大学法学院和华东政法大学承办，适逢新中国 60 华诞，本届年会也在原定主题“大陆法系及其对中国的影响”之外增加了另一议题——“外国法制史学科 60 年——成就、问题与展望”。
九月的东北已是寒气袭人，“甲流”的肆虐更使沈阳的空气增加了几分凝重。但这次会议的热度丝毫不逊色于之前的任何一届年会：80 余所高校、科研院所、出版机构和杂志社等的 140 多位学者与会，提交学术论文 93 篇， 6 场研讨会在 22 个主题发言中分别就“外国法制史学科 60 年”、“一般理论”、“公法”、“私法”、“司法、传播及域外影响”等议题展开，《沈阳日报》的记者也受邀对此次会议的召开进行了报道。值得一提还有，创造社共有包括社长徐国栋教授在内的四位社员（胡雪梅教授、申建平教授及博士生李飞）参加本届年会，一个沈阳临时支部就此成立（徐国栋教授语）。
24 日上午，年会开幕式在沈阳凤凰饭店举行，在副会长、中国人民大学叶秋华教授的主持下，东道主辽宁大学党委书记王山教授、法学院院长杨松教授分别致辞，最后外法史研究会会长何勤华教授总结了本届年会的三重价值∕ 意义：会议的两个议题有价值 ∕ 意义，一是对外法史学科历史的回顾与展望，一是我们如何经由并超越大陆法系；多元 ∕多学科会议代表的相聚有价值 ∕ 意义；会议地点选在中日爱恨交织地的沈阳有价值 ∕ 意义。在何会长意犹未尽的讲话之后，与会代表合影留念并短暂茶歇，接着，本届年会的第一场研讨会展开了对外法史学科 60 年历程的回顾。
一、外国法制史学科 60 年——成就、问题与展望
本场研讨会由自嘲“君自新疆来，不知新疆事”的石河子大学教授贺卫方主持。 贺教授将外法史学会与新中国的 60 年历程做了颇有意味的对比，认为其最大的不同在于前者未曾犯过太大的错误、走过太多的弯路。之后，外法史领域的六位资深教授，中国政法大学曾尔恕、辽宁大学张锐智、中国人民大学叶秋华、浙江大学方立新、中南财经政法大学郑祝君以及华东政法大学何勤华分别就“外国法制史学科 60 年——成就、问题与展望”这一议题结合自己的求学、教学和研究经历做主题发言。
曾教授的发言主题是“外法史学科在我国的发展与展望”，她首先简要回顾了外法史学科在我国的创立及其发展演变，概述了外法史在我国法学教学课程设置中由必修到 选修的变迁，尤其是法学主干课程的设置使得外法史面前的空前危机；其次观察到外法史的三个改变：论文数量的改变（由少到多）、教材编写方式的改变（由借自 苏联的译著型教材到专著型教材的出现）以及教学方式的改变（由家授到公开授课）；最后在回顾外法史研究会自 1982 年在武汉成立以来的近 30 年发展历程后，寄望各位代表注意外法史研究的独立性，不要使外法史沦为图解政策的工具！
作为一名自 1982 年起即从事外法史教学， 1984 年加入外法史学会的资深教师， 张锐智教授的发言主题为“外国法制史与新中国法制建设的联想”。她主要阐述自己几十年外法史一线教学的三点感受：第一，外法史为新中国的法制建设提供了多元的选择视角。在新中国成立 60 年，“三十年河东，三十年河西”的两个阶段中，中国法制始终在对外国法的借鉴、引进与移植中前进。第二，外法史对提升新中国法律人才素质作出重大贡献。第三，外法史对新中国法治方略的确立提供有力的历史证据。最后， 张教授认为外法史是一门有魅力的课程，这是自己坚守外法史教学的缘由，也希望各位代表热爱这门学科，为新中国法治建设提供更多思想和制度的营养。
叶秋华教授“主动进取、积极发展：外国法制史 60 年的成就”的发言可谓信息量丰富，她从不同侧面勾划了外法史过去 60 年的历程：就外法史课程的名称而言，从“外国国家与法权通史”、“苏维埃国家与法权通史”等变更为“外国法制史”，并回忆了 林榕年 老师当年的授课情境；就外法史的发展阶段而言，五十年代的外法史课程在内容上将国家制度与法律制度结合，未摆脱苏联模式，六十年代的外法史学科发展被打断，七八十年代改革开放后随着法律史学会（1979 年）和独立的外国法制史学会（1982 年）的成立，外法史研究重焕生机；就外法史的教材建设而言，经历了三代发展： 1982 年第一部外法史统编教材出版（陈盛清主编），打破了苏联模式，第二代是 1994 年由林榕年教授主编的《外国法制史》，第三代的代表则是受到普遍好评的何勤华教授主编的《外国法制史》（ 1997 年初版）；就外法史的译著而言，由一穷二白到大量涌现。但现在我们面临着外法史在法律教学体系中被边缘化的境遇，对此应当如何应付？ 叶教授倡导年会开展外法史教学工作的研讨，自我重视该学科的发展，并要与时俱进地研究市场经济条件下的西方法制。
主持人贺卫方教授承接叶教授的发言，认为对于外法史受苏联模式的影响，中国人民大学难辞其咎。随后引介其“差点成为其同事”（贺卫方语）的浙江大学光华法学院方立新教授做主题发言。 方教授以“一点掌故、一点历史、一点感触”为题讲了三点感受和思考：第一，强调外法史的发展历史，辉煌主要在后三十年。所谓法制六十年，其实没有几年，中间存 在长期的断裂。第二，指出外法史学会文风好、学风好，外法史前辈学者学品好、人品好，平和、谦虚、扎实、渊博。第三，每次经济改革的大潮都是对外法史的巨 大冲击，对外法史由必修课到选修课再到将近灭亡的担忧，对官方∕长官意志主导的法学未来走向并不乐观。同时他认为中法史和外法史是相辅相成的两个轮子，从 前者吸取经验教训，从后者吸收养分，提出学习外国法主要是学其原则和基本理念。
贺卫方教授结合中国现代法制乃取自西方的历史现实，就中法史和外法史的关系发表了自己的看法，认为“中法史”其实是“外法史”，而“外法史”才是“中法史”。在介绍中南财经政法大学郑祝君教授做主题发言时，贺教授调侃而准确地指出“中南财经政法大学”校名的更迭表明了中国法制演变的曲折历程。 郑 教授的发言主题是“对中国外法史发展的思考”。她介绍了中南财经政法大学自 1954 年以来开设外法史课程的历史；外法史课程自 1994 年前后确立法学核心课程后从必修沦为选修的命运；自己从在民法教研室工作转而从事外法史的经历；并从该学科创立、发展和回落受中国政治的影响来看，强调外法史学科发展的独立性，建议建立完善的研究体系和研究方法，以史学为基础，借鉴部门法学。
本场研讨会的最后一个主题发言是何勤华教授的“外国法制史学科今后的展望”，他主要从五个方面展开论述：第一，针对外法史学科被边缘化的趋势， 何教授指出我们还是可以做一些事的，比如可以通过开设多方向的外国法制史选修课程（外国金融法等），以提高该学科的影响力。第二，在教材编写方面，今后也有很 多事可以去做。现在的外法史教材多有雷同，大同小异，今后要重视文献的收集，多利用外文文献充实之。第三，在外法史研究专著方面，需要填补很多古代史的空 白（如古希腊法、古希伯来法就少见研究），还要增加介绍近现代史的新兴内容。第四，在人才培养方面，要重视学科的可持续发展，着重强调了尤其是英语以外的 外语学习的重要性，特别是法语、西班牙语、葡萄牙语等语种人才的缺乏；在专业学习上，指出主要还是在兴趣；对外法史学会，何教授提出要有宽容、海纳百川的气魄；对外法史学人，何教授强调要有忧患意识，同时也要有乐观情绪和坚忍不拔的意志。第五，外法史学会培养了大批人才，五十年代的像曾尔恕教授、张锐智教授、叶秋华教授等，六十年代的像贺卫方教授、徐国栋教授、苏彦新副教授等，以后要继续搞好外法史学会的建设。正如贺卫方教授所言，何会长的发言为我们指明了外法史研究前进的方向。
在自由发言阶段，作为外法史学会上永远的亮点的厦门大学徐国栋教授首先发言，他一针见血地指出外法史虽然面临挑战，但要反思自身的问题：首先，外法史是不是要有所舍弃；其次，外法史是“宇宙人格”的产物，但中国外法史学人不得不面对“先谋饭碗”的现实，我们要容纳“吃饭人格”；再次，在外法史的讲课方式上要有所分工，比如可以按法系或不同的专业进行分工。最后， 徐教授向大家提供了两个资源丰富的电子文献数据库与同仁分享（http://books.google.com;http://www.archive.org ）。西北政法大学的冯卓慧教授作为老外法史学人，对上述主题发言补充了对外法史中英美法和罗马法课程开设历史的简单介绍，同时对前文方立新教授和贺卫方教授关于中法史和外法史关系的认识并不苟同，认为中法史目前也面临被边缘化的命运，中外法史之间不应相互倾轧，并以自己的经历勉励大家“挤”着也要传道。复旦大学董茂云教授回顾了历届外法史年会中于粼粼湖畔、莽莽草原等放歌载舞、放饮小酌的场景以及年会上发生的一些奇闻逸事和掌故，会议气氛骤然活跃。山东师范大学的康宁同 学谈了自己作为一名年轻学生对外法史教学的体会，认为就业形势的压力在某种程度上导致外法史的边缘化。中国政法大学博士生费晶晶是一位伊斯兰法的研究者， 她指出伊斯兰法的研究在我国几近消灭，以后应加强对这样一个奇妙法制的探索。而贺卫方教授则道出了伊斯兰法研究的瓶颈——语言上的障碍。河北经贸大学的张振国教授谈到曾是中法史学会的一员，但在参加过外法史年会后毅然“弃暗投明”（贺卫方语），将外法史学会作为自己的归宿。
郑州大学副教授苏彦新是外法史年会上另一道亮丽的风景，他的发言总会将会议的气氛调动起来，他对文献的把握也总会让人生发出一种未能在论文写作前遇见他的迟到感。在自由发言中，第一，他不赞成叶教授和方教授的观点，认为不应通过赋予人格魅力来提升外法史的吸引力；第二，对于各种外法史能否融合到外法史这一门课程中值得再思考；第三，光懂英语一门外语不配研究外法史，对徐国栋教授的多语种掌握表示敬佩；第四，在文献收集和参考上，指出要全面收集资料，引用最新的权威文献；第五，将法史附属于历史不如附属于法律，历史并没有规律可循！第六，就法学研究中如何获取法律现象提出疑问；第七，对社会科学的方法论应有清晰的认识，要跟上前沿，不对的地方要清理、批评。最后苏老师恳请大家就其发言中不对的地方批评讨论， 贺卫方教授顺势谐谑地说，苏老师的发言总有不对的地方。湘潭大学夏新华教授从学科史、学会史、学术史和使命感四个方面谈了自己的感想。
自由讨论结束后， 贺卫方教授在总结发言中指出，大家表达了对外法史学科命运的关注，但大量新学者加入外法史的队伍又让人看到乐观的一面；一个学科的影响力不在于其畅销度，而在于其贡献大小；对 于苏彦新老师提出的法史依附于法律抑或历史的问题， 贺教授提出“历史人的法律史”与“法律人的法律史”的冲突，这是一个无法解决的问题，而每届年会都会讨论一些类似没有答案的问题正是外法史学人的“自娱自乐”。本场研讨会的最后， 贺教授提议向如下为外国法制史做出过杰出贡献的老一辈学者表示敬意，他们是陈盛清、陈朝壁、周枏、林榕年、徐轶民、由嵘、林向荣、徐尚清、潘华仿、张学仁、胡大展、张梦梅、李启欣、冯卓慧、李昌道、潘汉典、杨联华、 孟昭容 、满达人、许显侯、程汉大。
本届年会的第一个议题随着第一场研讨会的结束就此告一段落，接下来的五场研讨会将围绕“大陆法系及其对中国的影响”展开。
二、大陆法系及其对中国的影响——一般理论
24 日 下午，年会的第二、三场研讨会继续进行，首先在复旦大学董茂云教授的主持下从“一般理论”的角度开始对“大陆法系及其对中国的影响”的解析。本场研讨会的 三位主题发言人分别是北京大学徐爱国教授、西北政法大学张飞舟教授和烟台大学汤唯教授。徐教授以“漫画大陆法系与中国传统的转型”为题，阐述了 1 、中国法的定性问题： 49 年以后，我们的法律是社会主义性质的，但外在形态和法律技巧上还是属于大陆法系传统； 2 、我们在继受西方法律时必须有法系选择：中国法继受的是大陆法系传统； 3 、 在继受大陆法系时所产生的偶然效应和负面影响：中国法与大陆法传统形似而神不似，中国法继受大陆法系传统是历史的偶然；大陆法系的传统强化了中国法律中的 政治色彩：中国传统法律带有浓厚的政治色彩，而大陆法系作为政治利益博弈的工具强化了这种色彩；大陆法系传统的形式逻辑思维阻碍了法律的发展：大陆法系僵化的思维模式使我们过于倚重立法机构的法典。总之，我国继受大陆法系是既成事实，但同时要看到其缺陷。
张教授的发言主题是“嫁接而非移植——中国对于大陆法系模式应有的态度”。他首先阐明了嫁接与移植的不同含义，前者是优点加优点的优点互补，后者是放弃自己， 让他者取代自我；其次他认为大陆法系在中国的移植大体是失败的，理由是形式和内容都与大陆法系的特征不符，最明显的就是尚未制定出民法典，中国照搬大陆法 系模式的结果是使中国目前的法律变成既不是中国也不是外国的非驴非马的怪胎。用一个世界著名大法系强行取代另一个世界著名大法系，本来就是一种幻想，其中隐含着“武力强则文化强，文化强则法系强”的荒唐逻辑；最后他认为中华法系具有自身的长处，既是成文的（律内法）又是非成文的（律外法），兼具两大法系的 某些优点，与其移植不如在内容上嫁接大陆法系模式。
接着， 汤教授就“大陆法系法典化之理性”作主题发言。 汤教授的这篇论文主要是为法典化的大陆法系正名，她并非仅从法史学的角度，而兼从史学、法理学等角度，通过纵向的形式比较和横向的形式比较对制定法模式的长处进行了考察，得出这样几点看法：第一，各法系各有所长，各领风骚，各显其能；第二，法典法是政治需要、目的需要、逻辑需要之满足，其地位仍很高，魅力仍很大，要珍视历史，珍视法典，珍视法典的贡献；第三，对外法史被边缘化乃至淘汰的悲壮观的反对，认为要有乐观精神，我们一直在做着也必须做着自己的贡献，法 律史学人自己要站得起来，充满自豪感！
上述三个主题发言，分别由西北政法大学王健教授、中国政法大学王志华副教授和华东政法大学杨代雄教授进行评议。 王教授肯定了徐文在题目和结构上的优点，是标准的年会论文。但论文题目还需要再界定，“大陆法系”的使用太泛泛，文章在内容上提炼的范围还可以再扩大一些，比如日本法对中国的影响，可以进一步收集尤其是立法层面以外的材料进行完善。 王教授还指出，中国法受外国法的影响可能被想象得太过复杂，中国在继受外国法时是无意识的，没有非说是受大陆法或英美法的影响，并建议作者兼顾英美法参与中国传统法律转型的状况。王志华老师在评议时同意嫁接与移植的概念区分，嫁接优于移植。他认为中国法律移植之所以不成功，最主要的原因是西方的殖民侵略摧毁了中华法系。他虽然同意 张教授的“武力上的征服不能证明法系的优越性”的观点，但认为中国没有民法典不能说明我们没有接受大陆法系，民法典的制定只是时间问题。 王老师还对文中“民族自卑感”的提法表示异议，改为“民族使命感”的表达更合适。 汤唯教授的发言由杨代雄点评，杨教授认为汤文对“中国法学向何处去”做了很有启发的思考，但对理性主义产物的法典化究竟能在多大程度上实现提出质疑。他引用萨维尼的观点，认为法典只是法学走向衰落的表现，法典构成法的自由发展的障碍，不能过分忽视法的历史性，不能脱离本国的历史生活整体，对于法学的理性建构与其历史性之间的矛盾关系，要结合中国的立法实践做更透彻的研究，呼吁对立法的参与应是建设性的和批判性的参与。
进入自由发言，黑龙江大学魏建国副教授回到一个基本的问题：制定法律的目的究竟是什么？他认为是为了保证秩序，提供行为后果的可预期性，但可预期性得通过很多机制来实现，法典化不是必然的选 择。他不讳言自己对大陆法系存有成见，认为大陆法系受启蒙运动的影响极大，唯科学性使得人类社会被简单化了，同时大陆法缺乏英美法所具有的价值理性与形式理性的衔接机制，法律的张力太大，破坏了法律的权威。中南林业科技大学周训芳教授结合自己参与制定一些政府部门规章的经历谈了立法与执法中的一些问题，指出大陆法系的缺点是法律与政治的联系过于紧密；其次他提出“中华法系并没有什么优点”的主张，因此所谓法律嫁接中的“优点互补”也就不可能，况且外国法的优点加诸于中国法之上也未必还是优点。苏彦新老师总是语带犀利，他提出什么是现代性？我们研究的中国问题究竟有多大的中国性？并认为经验主义比唯理主义更理性。北京大学孟昭容老师提出我们国家有没有现代法律的问题，她认为我国还没有走进现代法律，没有这个观念，我国法律服务于政治需要，真正的法学研究没有起到多大作用。 贺卫方教授不同意我国在继受法律之初是无意识的观点，认为“五大臣”在对日本、法国、德国、英国等进行比较考察之后有一个自觉选择的过程；且不赞同徐爱国教授“优先照顾贵族”的说法，并对什么是中国法的政治色彩中的“政治”提出疑问。
三位主题发言人分别对评议人和自由发言人回应， 张飞舟教授认为“中华法系没有优点”的说法不值得一驳，针对“中华法系对今天的法制而言没有优势，可以否定之”的观点， 张教授回应道：儒家的“重教育、轻刑罚”思想就对现代法制有用。 汤唯教授在回应中赞同杨代雄的“理性建构应和历史建立联系”的观点，但反对法典是法学衰落时期的产物的说法，并回应苏彦新老师，理性化与经验化两者并不矛盾，使用理性化的表达并没有否定经验化的价值。徐爱国教授的回应更多的是针对贺卫方教授，认为现代制度的利益占有者是不会改变其体制的；“政治”的含义也难以解释清楚，但法律中政治的表现是利益集团的博弈，中国的法律历来是皇权与贵族分配利益的工具。主持人董茂云教授对本场研讨会总结陈辞，认为讲法系更多讲的是形式，而且主要是在民商法层面。
精神的愉悦不能代替物质的享用，疲惫的身心也很难擦出思想的火花，第二场研讨会结束后，进入短暂的茶歇阶段。下午四时，第三场研讨会如期而至。
三、大陆法系及其对中国的影响——公法
从本场研讨会开始探讨大陆法系及其对中国影响的具象的一面。在湘潭大学夏新华教授的主持下，其博士生侯宇清首先做“希腊城邦民主政制成因探析”的主题发言。侯博士的这篇论文可以看作是顾准先生的读书笔记《希腊城邦制度》的读后感，“重提了经济基础决定上层建筑的老话”（侯博士语），他主要说明了希腊民主政制生成的四个因素：第一，工商业相对发达是城邦产生的经济基础；第二，海外殖民对城邦制度形成的促进作用；第三，兵制改革对城邦形成的影响；第四，梭伦、克里斯提尼、伯里克利等改革家的个人作用也应给予适当评价。最后他还提出，我国的改革稳妥有余，积极不足。
第二个主题发言的是浙江财经学院的杨大春副教授，他的发言主题是“大陆法系与民国税收刑事裁罚制度——兼对台湾地区《税捐稽征法》第 50 条之四的历史求证”，这是一个专业性较强的论题，用杨老师的话说有点偏，他是要讲一个历史的事实而不是一个法律的事实，具体谈到了行政执法引起的税款争议、行政违法引起的税款争议，没收的争议和罚款的争议等，并对文中没有解决的三个问题就教于大家：行政诉讼与刑事裁罚相结合的双轨制的性质是否能定性；起源于奥地利的该制度在奥地利是如何运行的；在法理学和法史学中这样的研究还有哪些需要改进。
辽宁大学法学院副教授张弘就“法国行政法对中国行政法的影响——兼论相关问题的解决思路”为题做了本场研讨会的第三个主题发言。 张老师高度赞扬了王名扬先生的《法国行政法》的贡献，并认为法国行政法对中国行政法的影响是比较具体的具有建构性的而不只是形式上的。他在发言中主要阐述了三个方面：第一，法国行 政法的特点，即行政法是独立的法律体系、确立行政合法性原则、首创行政主体和行政行为概念、独特的公产管理制度、有独立的行政法院系统、判例是行政法的重 要渊源；第二，法国行政法对中国行政法的进步已有影响，体现在我国独立的行政法体系逐步建立、既在理论上也在立法上确立了行政合法性原则、行政主体概念广 泛运用、行政行为成为行政法核心概念；第三，法国行政法对中国的影响没有完全实现以及中国行政法相应问题的解决办法，首先要以行政合法原则为主体以行政合 理原则为补充，其次要扩大行政主体的范围，将学校、村∕居委会等纳入，再次，行政行为概念应作为行政法基本范畴，复次，要建立行政公产制度，最后要建立行 政法院系统和行政判例制度。
主题评议人上海社会科学院助理研究员胡骏博士就侯博士的发言进行了细致的点评。他指出古希腊问题的研究在国外是一门显学而在我国比较罕见，因此本文的探索精神值得学习，但文章中也存在一些问题：说古希腊工商业“相对”发达是比较圆滑的写法，当时仍是农业为主的社会；笼统地讲海外殖民对城邦政制形成的影响欠妥；兵制改革不一定导致公民阶层的形成，比如斯巴 达，因此需要做进一步的区分，将兵制改革与选举区域的划分结合分析；在讲到个人作用的时候漏掉了僭主政治的影响；结语中没有提直接民主制的弊端，也没有进 一步说如何借鉴。
东南大学孟红教授在主题评议中指出杨老师所研究的问题并非偏而是专，对部门法的研究是法制史价值的体现，也有助于深化对法制史的研究。本文对司法判例的大量援引以及所体现出的研究外法史的方法值得学习，但也存在值得进一步研究或者令孟教授困惑的地方，一是文中看不到标题中所说的“大陆法系”的影子，只在个别地方有些许涉及；二是文章对相关问题的原因分析欠缺，只说了是什么，没有说为什么。
张弘老师的发言由华中科技大学李红海教授点评， 李教授认为 张老师的文章非常宏观，起到了高屋建瓴的作用，但有一些问题有待商榷： 1 、将 court of justice 译为“正义法院”不合适，不若直接翻译为“法院”； 2 、法国行政法院的借鉴意义值得再探讨，因为它基本上是法国行政机关内部的一个机构； 3 、对法国行政法院中的判例制度是否存在如英美法中所发挥的遵循先例的功能和发展法律的功能表示质疑，如果是，是否存在法官造法的问题。
三位主题发言人分别对评议人做了简短回应。 侯博士赞同胡骏博士的点评与批评。 杨老师坦诚自己资料占有不够，之所以没有在文中分析“为什么”，乃因为自己作为历史研究者，抽象能力不足。 张弘老师做了三点回应，首先就 court of justice 的翻译问题，有些人采用“法院”的译法，有些人采用“正义法院”的译法；其次，法国的行政法院类似于行政复议制度与法院制度的结合体；判例制度在整个法国的作用如李红海教授所言，具有发展法律的功能（扩大了行政诉讼的范围）。
在自由发言中，上海政法学院肖光辉副教授就侯博士的论文提出一些意见并提供了一些资料。被誉为“活的图书馆”的苏彦新老师也为侯博士的论文提供了很多文献，认为文献是法史研究中最基础的东西。周训芳教授向张弘老师提出了行政法院在我国应该是一个什么性质的机构，张文中提出的建议应该如何操作的疑问。贺卫方教授认为将 court of justice 译为“正义法院”肯定错了，它就是“法院”的常规表达。他还针对张弘老师的发言指出，法国建立行政法院的背景是法院强势，为避免法院染指行政而建立行政法院，但中国的背景是行政强势，再在行政系统内部建立一个法院系统乃饮鸩止渴之举。内蒙古大学的焦应达老师指出侯文中一处“城邦制度”的表达是否应改为“民主政制”，对此，侯博士表示同意。华东政法大学李秀清教授为写作论文前的资料收集提供了一些有效的办法，文献的查找应先穷尽中文资料再寻找外文资料，同时要关心其他学科的动态。贺卫方教授再次发言，提示 侯博士留意演讲与民主的关联以及对伯里克利等人物的日常生活的现有研究成果。孟昭容老师就奴隶制的形成问题也提出一些看法。
自由发言结束后，主题发言人再次回应。张弘老师承认中国行政的强大和泛滥，但中国目前的行政执法问题的解决仍需要一种类似于法国的相对独立的行政法院系统，尤其是很多行政问题，比如专利、商标争议，需要专门的机构及时有效地处理。 侯博士表示自己确实资料阅读不够，感谢各位 老师提供的丰富资料。主持人夏教授对本场研讨会做了最后总结，提出各学科（史学、部门法学等）在外法史研究中要更好地衔接，实现共赢；在研究中要掌握核心资料，了解现有的研究水平；并高度赞扬“前辈激励后学”的外法史学会优良传统。
四、大陆法系及其对中国的影响——私法（一）
在对大陆法系对中国公法影响的热烈讨论之后， 25 日上午进行的第四、五场研讨会开启了大陆法系对中国私法影响的剖析。第四场研讨会的主持人是华中科技大学齐海滨教授，他就自己参加三次外法史年会的经历做了三点观察：第一，通过 贺卫方教授在其他会议与在外法史年会中的不同表现（从alert 到 relax ），可以看出外法史学会使人感觉到的归属感，而我们所探讨的法系中的“系”的英文表达就是 family ；第二，外法史会议的纯粹性；第三，外法史会议中前辈对后学的示范、学会领导的主事风格、女性学者的广泛参与等给人留下深刻印象。之后，华中科技大学法学院院长易继明教授就“日耳曼财产法中的团体主义——与罗马财产法的比较及其历史价值”做主题发言。易教授首先接着主持人的话题讲了法系—— family 的意义；其次介绍了中国财产制度的团体主义特色并以农村土地承包经营为例说明；接着他阐述了日耳曼财产法中的团体特征，就日耳曼财产法中的支配权（Gewere） 做了详细解释，认为“双重所有权”制度中的所有权观念不仅是双重的，而是多重的。通过对日耳曼与罗马财产权观念的比较，得出它们之所以不同在于所依赖的社会经济基础不同的结论。最后，他谈到日耳曼财产法中的团体主义对我国农村土地制度改造方面的启示，认为我们不能停留在意识形态的争论上，并希望法史学研究能够专注在某一部门法领域，这也是丰富法史学科的一个重要方面。
作为现代主观权利理论的奠基人之一，格老秀斯是欧洲私法史上绕不开的一个关键人物，讨论大陆法系的演变自然也不能忽略掉他，本场研讨会的第二个主题发言就是“格老秀斯私法体系中的主观权利理论”，华东政法大学的朱晓喆副教授以此为题，主要在文中解决两个问题：一是格老秀斯在《战争与和平法》和《荷兰法学导论》两书中构造的私法∕私权体系，其中影响更大且更重要的是对物权与对人权的区分以及将对物权区分为所有权与他物权；二是这种体系给我们的民法研究提供的教义学来源。在论述格老秀斯的主观权利理论之前， 朱老师还提到欧洲共同法的时期远远大于各自为战的时期，认为维系这种共同法的基础主要在于自然法思想，虽然之前以布尔日大学为中心的法国人文主义也曾担当这种角色，但因受胡格诺派宗教的影响而没有持久。朱老师不回避本文的一个思想预设，即 17 、 18 世纪的欧洲法学思想受自然法影响巨大，指出格老秀斯在私法方面的成就没有得到应有的重视，并强调其《荷兰法学导论》在欧洲私法史上的重要地位。
兰州大学刘艺工教授在主题发言之前说了几点题外话： 1 、外国法制史学科的定位问题，“外法史”的提法太宏观，可分解为欧洲法史、东亚法史等等，自己的研究则侧重在希腊罗马法和加拿大法；2 、对上一场研讨会中侯宇清博士的论文，提出可考虑地理环境的因素以及崇尚民主的民族精神对形塑希腊民主政制的影响。在主题发言“丝绸之路与古代中西法律文化交流”中，刘教授试图证明在丝绸之路上存在很多法律的交汇，早在汉唐时期，中罗之间的直接法律交流就肯定存在。他还谈到一个并未得到证实的，一个罗马军团消失于甘肃境内的史学典故。最后，就第二场研讨会中有些学者提出的中国现代法制移植的不成功以及西方摧毁了中华法系的观点，他认为西方摧毁的只是中华法系的形式，中国人自己摧毁了中华法系的实质。
在主题评议阶段，中国人民大学高仰光老师对易教授的文章进行评议，他认为外法史研究必须表现出部门法的路径，易文是法律史文章的典范。接下来他主要对 Gewere 一词阐述了自己的理解，不同意将之译为支配权，而是类似于财产保护的一种制度，易文中“支配权”和 Gewere 的交叉使用，也表明易教授对该词的理解并不确定。他继而指出，西方法律中还有大量概念、制度（ Gewere 等）需要引进，这些未出现在教材中是一种缺失；财产的团体主义在中国农村土地利益的分配中更多地表现为一种优惠而不是物权法意义上的平等权利，而且我国财产法上的身份差异是为国家所承认的。华南师范大学副教授王涛在评议朱晓喆老师的发言发言之前，引用网络上流行的“被”字句，调侃自己“被”当上评议人。他将学术论文分为三类，一是知识全旧型的，二是新旧知识能够衔接上的，三是新旧信息断裂型的。第三类文章由于读者的知识断裂，很难看得懂，朱老师的这篇论文即属此。但是盒子没有打开，还是能够感觉到里面装的是珍珠。他高度评价了该文的三大特点：一定的理论深度；大量外文资料所展现的丰富信息；详尽的带有作者思想加工的分析。西北政法大学冯卓慧教授在评议刘教授的发言时，首先为文章的三个部分概括了三个小标题，其次她分三点对刘文作出评价：第一，该文的战线拉的如此之长，作者在史料收集上肯定下了很大功夫；第二，通过丝绸之路将中西文化交流的全景勾勒出来；第三，对法律文化的交流剖析不够深入。
在自由发言阶段，罗马法研究的权威徐国栋教授澄清了关于罗马史的一些错误认识。第一，就消失于甘肃境内的罗马军团的传说，意大利人考证的结论是否定的；第二，日耳曼法中没有奴隶制，奴隶的地位是物的说法也与史实不符，而是不完全的权利∕行为能力主体，一些文学性的比喻性的表达要避免在学术论文中出现；第三，罗马法中的不平等是一种制度设计，不平等没有什么不好。中国政法大学王志华副教授表示了对中国古代史的兴趣，但关注丝绸之路时有一个疑惑：丝绸之路主要是一个商道，但丝绸之路上的商人中究竟有多少中国人？在丝绸之路上，我们实现了“请进来”，但没有“走出去”，并提出中国商人在其中的比例与法律交流之间的关系。上海海事大学法学院副教授王铁雄就易继明教授的文章指出，日耳曼法的团体主义与罗马法的个人主义的区分是方法论上的偏见，罗马法中也限制所有权，也禁止权利的滥用，所谓罗马法的绝对个人主义是注释法学家注释出来的。他还指出学界的浮躁，学术研究中不能人云亦云，要求真、务实，做道德学术。最后他就罗马法中财产的界定，以及他物权与所有权是不是并列 的、他物权是否独立的物权提出疑问。苏彦新老师与冯卓慧教授就“历史学就是史料学”这句话的作者问题颇有一番争议，苏老师还对刘艺工教授文中的注释提出建议，并指出未被作者引用的《罗马与中国》一书的价值。他最后还提到，历史绝不是选择的产物，要放在当时的背景下分析。南开大学 黄宇昕老师就古代奴隶制提出自己的看法，肯认了奴隶制的有限存在，认为奴隶是否为物还可争论。李秀清教授接着这个话题，认为日耳曼法中是否存在奴隶制应从法典中去寻找查证，但肯定是有奴隶的。山东师范大学程汉大教授指出奴隶与奴隶制的区别。徐国栋教授继续界定奴隶制，认为奴隶创造的产值必须达到一定的比例才能认定存在奴隶制。他还对易教授的文章标题所隐含的罗马法是个人主义的认识，指出这是纳粹式的观点，是对罗马法的诬蔑，罗马法中没有什么个人主义。
在结束本场研讨会之前，个别主题发言人和评议人做了回应。 易教授建议在法史学研究中视野要开阔，注意财产史、政治史等视角的分析；认为我国学界还没有消化好“财产”这个概念；赞同高仰光老师对财产身份的补充，罗马法中的财产也是有身份限制的，现代财产法的发展是一个去身份过程，所谓“团体主义”、“个人主义”表现的是一种价值取向。高仰光老师指出“奴隶是物”的表达不准确，“奴隶是客体”的表达更好。刘艺工教授同意徐国栋教授对于所谓消失的罗马军团的观点，甘肃境内那个被认为是古罗马人后代的种族其来源可能是多元的；谦称自己的史料功底不扎实，对苏彦新老师的建议表示接受。
五、大陆法系及其对中国的影响——私法（二）
短暂的茶歇后，同日上午 10 ： 30 分，延续上一场研讨会的主题，第五场研讨会在上海财经大学郑少华教授的主持下针对大陆法系本身、德国民法典和日本传染病防治法铺展开来。 徐国栋教授首先做主题发言，他的题目是“从梅利曼的《大陆法系》到海塞林克的《新的欧洲法律文化》——相隔 32 年的两张大陆法系照片对比”。在这个发言中，徐教授要解决这样一个问题：中国人对大陆法系的了解是否符合大陆法系的现状？通过对 1969 年出版的梅利曼的《大陆法系》到 2001 年出版的海塞林克的《新的欧洲法律文化》的对比分析，他总结出这两本书所反映的 32 年 间大陆法系在法律渊源、法官、法律解释、对确定性的态度、法学家的角色、法学和公私法的划分等七个方面的差异，认为发生这种变化的原因在于：其一，美国法 律现实主义运动的影响，颠覆了欧洲人传统的法律观念；其二，欧盟从一个经济共同体逐渐发展为一个法律共同体，它所带来的影响是“大陆法系”这个词语被越来越少地使用，大陆法系内部两个支派的差距日益缩小；其三，东欧巨变；其四，混合法系概念的提出；其五，欧元的采用。因此，过去以意识形态为标准的法系划分必须重整，可考虑大西洋东岸和大西洋西岸法系的划分。最后 ，他以五个“从……到……”的句式总结了今日大陆法系的模样：从大陆法系到欧盟法系、从法典法系到混合法系、 从对复数内国法的共性描述到对跨民族适用的实在法的描述、从两分制大陆法到统一的大陆法、从公私两分到公私不分。
湘潭大学刘海鸥教授的主题发言“对德国民法典的再分析：理论基础、时代特征与现代发展”是其博士论文的浓缩，她首先提出德国民法典制定的理论基础是近代德国民法科学，我们了解其价值取向有助于更好地选择和借鉴。其次，通过对德国民法典的研习，认为立法草案、立法理由书、草案说明书等立法资料应该完整保留，以利于以后学者的 考察和评价。
北京大学法学院佐藤孝弘先生就“日本传染病防治法及其法律改革”做主题发言。佐藤先生谈到了日本制定传染病防治法的背景、现行传染病防治法存在的八个方面的主要问题（规定的有些传染病已经消失而有些需要更多重视的传染病没有被纳入体系，对传染病患者不必要的限制，缺乏对患者优良的服务，来源于动物的传染病没有规定等），比较分析了 新的预防医疗法与原来的传染病防治法的区别，主要体现为对人权保护的加强，对信息公开的强化等。日本学者佐藤先生享受了超国民待遇（主持人郑少华教授语），因为直接使用中文发言的缘故，他的发言时间延长不少。
对徐国栋教授的主题发言的评议由原定的苏彦新老师改为由贺卫方教授进行。贺教授谈及阅读徐文之时眼前浮现出老徐于胡里山炮台之侧写作此文的场景，一番文学性的描述之后，他认为本文在一个很广泛的知识视野中告诉了我们欧洲法系现在发生着什么样的变化，同时对该文提出一些补充意见暨应再考虑的几点因素：梅利曼的《大陆法系》出版前后发生的一些重要事件；两书出版时世界格局的变化（由激荡到波澜不惊）；交通及通讯的发达，人际交往的频繁；共产主义消失后基督教成为一支独大的意识所产生的作用，以及基督教在“对手”消失后是否变得越来越复杂；中国的崛起对欧洲的影响。此外他认为徐教授对大陆法系的转变过于乐观，可能将一个暂时的钟摆式变化视为永久性变化，提出由于观察视角的不同对于趋同或趋异会得出不同的结论，“照片”是有选择的，只能反映出摄影者本人某个角度的取舍。
刘海鸥教授关于德国民法典的主题发言由同样提交了“潘德克吞法学对我国民法典体系建构的影响”一文的黑龙江大学申建平教授评议。申教授认为，在我国制定民法典的大背景下，刘文对德国民法典三个方面的分析给我们以有益的启示：第一，民法典扎根于深厚的理论基础之上，其制定不可能一蹴而就；第二，民法典的制定应反映时代特点，不能对敏感问题采取回避态度；第三，我国民法典的制定具有后发优势，对德国民法典新发展的探讨意义深远。本文的不足之处恰恰在于对这些启示没有在文中直接点明。
周训芳教授对佐藤先生的发言做主题评议。他将中日传染病防治法进行了一番对比：第一，日本传染病防治法的起步比我国早，几次大的传染病的爆发才催生出我国《传染病 防治法》的诞生及修订；第二，凡是与技术信息有关的法律，日本总是很重视，认真实施，频繁修订；第三，日本对传染病的分类很细并区别对待，中国则出于稳定 秩序的考虑采取一刀切的做法；第四，在保障公共安全的前提下最大可能地维护人权，这方面日本传染病防治法的力度更大，“非歧视”应作为一个原则固定下来； 第五，我国传染病专门立法在传染病爆发时没有发挥应有作用，真正起作用的是应急预案和问责制。
由于时间关系，本场研讨会取消了自由发言阶段而仓促结束，最后一场研讨会的上演则在午休之后的是日下午。
六、大陆法系及其对中国的影响——司法、传播及域外影响
下午 14 ： 00 ，方立新教授主持的第六场研讨会准时开始。本场研讨会设四位主题发言人，他们是南开大学黄宇昕博士，华东政法大学博士生于宵，湘潭大学教授洪永洪和汕头大学副教授张勤。黄博士撇开其发言主题“大陆法院团体主义特征之研究——历史发展与理念基础”不谈，延续其“布道者”的风格，对何勤华教授所讲的忧患意识提出自己的感想，认为我们不仅要有学科的忧患意识，还要有时代的压力感，法律人的任务是改变人的观念。他接着提出要完成儒家思想与民主宪政的连接与沟通，儒家思想是可以为民主法治提供理念基础的。
于宵的主题发言“权力中的律师—— 20 世纪 40 － 60 年 代美德两国律师比较为视角”主要围绕两个问题进行：我们的法治怎样实现以及社会各群体都会在其中起到什么作用。他将如何实现法治的问题解构为中国处于法治 的什么阶段以及在这个阶段如何推进法治两个问题，把法治化的进程分为部门法的法治化（诉讼法的法治化、行政法的法治化）、司法的整体法治化、宪法的法治 化、政治的法治化等五个阶段，并以律师在美德两国的特殊地位为切入点论述了司法职位（法官、检察官和司法行政部门的职位）上的律师、政界的律师、行政机构中的律师和商业精英中的律师。
一直致力于非洲法研究的洪永洪教授就“论非洲民法法系国家法律特征”做主题发言，他简要概述了非洲民法法系国家法律的五个特征：继续沿用原宗主国国家法律；制定了一些新法律；新法律对大 陆法既有继承又有发展；法的一般原理也是非洲国家法的渊源之一；习惯法和伊斯兰法仍然适用。之后介绍了湘潭大学非洲法律与社会研究中心的近况，包括在申报国家课题、对外合作交流等方面取得的一些成就。
张勤老师的发言主题是“清末民初的民事诉讼法及大陆法系的影响——以法典结构为视角”。 张老师在阐释了论文选题的背景以及论文研究的思路之后，分三个方面介绍了大陆法系对清末民初的民事诉讼法的影响：德日民事诉讼法的比较；《大清民事诉讼律草案》与德日民事诉讼法的比较；《民事诉讼条例》与《大清民事诉讼律草案》的比较。最后他还谈到自己对档案研究的一些体会。
上述四个主题发言的评议人分别是上海外国语大学张海斌副教授、吉林大学李拥军教授、山东大学威海分校汪全胜教授和上海政法学院肖光辉副教授。 张老师对黄文给予了肯定评价并提出几点自己的看法：一是文章标题过于简单；二是团体主义的特征体现的是民主特征；三是黄文中的团体主义与易继明教授讲到的团体主义并非一回事，黄文中团体主义的内涵也不断位移，因此“团体主义”一词应该再界定；四是对论点的“印证”与“论证”是完全不同的两种说明方法，提倡明晰两者并正确使用这两种方法；五是论文写作中的“伪注”问题，要消除“无注就惶惶然”的错误认识。李拥军教授在评议时认为于宵的论文脱离了宏大叙事，避免了“六经注我，合者取之”的论证方式，而夹叙夹议的写作方式、全英文注释体现的一手文献的掌握值得肯定。但 文章存在如下明显的缺陷：第一，问题意识不强，即写作的缘由和写作此文要达到什么目的没有交代，而且很多目的都是建构出来的，比如为什么只在德美两国间进行比较，为什么只将比较的期间限制在 40 － 60 年代；第二，文章的逻辑性不强，引文部分未引出来，结语部分未呈上去，中间部分是并列关系而没有逻辑衔接；第三，文章的描述太多而分析太少，理论性不强。
汪全胜教授在主题评议中认为，洪教授的论文虽然早已发表，但由于非洲法研究的寡少，他的成果还是挺新的，文章论述完备、论证充分。但同时存在一些问题：一是标题与内容不太吻合，将标题改为 “论非洲民法法系国家的法律渊源∕法律体系结构”更为合适；二是文章的第三部分小标题中提到“既有继承又有发展”，但正文的论述则主要是发展，继承与发展 之间的比例不协调；三是文章的第四部分内容过于单薄，缺乏论证。最后一位评议人肖光辉老师首先就学术批评问题和论文注释的一般问题发表了自己的看法，认为 文章没有注释不行，但不能为注释而注释。其次对张勤老师的文章进行主题评议，他肯定了文章的选题很有新意，并就论文标题（标题太大，文章内容主要是德日对中国的影响）、内容和结构（列表比较所占篇幅太大，将列表简化一些或化约为几句话更好）提出了几点建议。
方立新教授利用主持人的身份对自己提交的论文“ 20 世纪前期法国民事立法的演进与妇女地位的变迁”做了一下说明，之后研讨会进入自由发言。首先是程汉大教授与徐国栋教授的二人戏。程教授对于宵的发言提出应界定“政治”的内涵，“政治”都搞不清，何谈政治的法治化；同时他对于文化趋同的理解是有限度地趋同。程教授还与徐国栋教授就《新的欧洲法律文化》一书交流了看法。徐国栋教授提示注意宪法法院对私法发展的导引及影响以及宪法私法化的趋势。程教授接着又谈到欧盟由经济一体化到政治一体化的演进，但欧洲文化共同体的形成则面临很大困难。徐教授对于程教授的“从普通法历史看英国的法律智慧”一文中的两处拉丁语误译做了更正：一是被学界普遍误解为“凡君主所好即为法律”者，其正确的译法应是“人民决定之事 即有法律效力”，表达的是一种社会契约的观念。二是“查士丁尼”应为“优士丁尼”，前者来自英语发音，后者才是拉丁语音译。商务印书馆的王兰萍编审对张勤老师提出两个问题：第一，《日本六法全书》的译者是谁？第二，大清民事诉讼法在借鉴德国法与日本法时是直接借鉴还是间接借鉴？京衡律师集团温州事务所主任李求轶从一名律师的角度对“先例”的解释提出质疑，且不认为律师是商业中的精英。李秀清教授向张勤提出一个问题：就民国时期的文献，是否掌握了南京档案馆的相关资料，并认为张文中的资料并不是很详实。周训芳教授则提议由徐国栋教授给大家梳理一下外国法制史文献中存在的问题，哪些译著已经过时？ 徐教授的回答是：“梅利曼的《大陆法系》中的大陆法系面貌肯定是误人的；勒内·达维德的《当代主要法律体系》也需要修订”。他还补充道，在社会主义法系消亡的当下，原先与冷战有关的法系划分也需要重整，法系的混合是趋势。 贺卫方教授对“过时的书籍”的看法提出不同意见，认为每本书都有一定的历史使命，就其所处的那个时代而言永远不会过时，并引用陈寅恪的一句话“唯史料有其价值”作结。
本场研讨会的最后，主题发言人一一做了简短回应。 黄宇昕老师的发言总让我一时难以捕捉。张勤老师回应了自己查找民国档案的过程。于宵接受对自己文章结构逻辑性不强的批判。洪永洪教授坦诚自己的外语关没过好而没有掌握一些资料，以致文章有些部分比较单薄，并表示在这一点要向徐国栋教授学习。至此，本届外法史年会的全部六场研讨会均告落幕，闭幕式的议程在十五分钟的休息后如期而至。
七、铺陈得失、广州再会
闭幕式由同样是开幕式主持人的 叶秋华 教授主持。首先由曾尔恕副会长宣布外国法制史研究会 2008 年度优秀论文，并由李秀清、张锐智、方立新、曾尔恕、叶秋华、贺卫方、 郑祝君、徐国栋、王涛诸位就坐于主席台的教授为获奖者颁发奖状。随后辽宁大学法学院张锐智教授致欢送辞，表达了对会议成功召开的祝贺，对与会者的感谢、问候、祝福与欢送。
贺卫方教授对本届年会的总结发言充满诙谐与智慧。他在发言中说，本届年会是一个团结的大会、成功的大会，但补充道，自己还从未参加过一个不团结、不成功的大会。一语道破了中国式会议的个中样态。他高度赞扬了外法史学会的开放精神、会议中的直率讨论及其体现的平等精神、外法史学会的独立品格。本次会议体现了如下特 点：首先，开始总结我国自己的传统，这将使我们的研究生生不息；其次，会议论文及议题的开放性、多样性，研究范围的广泛性；又次，更多的学者追求史料细节 与理论研究两者的结合；再者，外法史研究新生代的兴起，各位与会者的认真精神，认真参与，认真阅读，认真评议。金无赤足，本届年会当然也存在一些不足，贺教授总结出如下几个方面：就大陆法系对我国所产生的形式上的影响谈的比较多而在神韵上的影响研究的比较少；由于学术评价体制和学者饭碗的问题，不少文章存在低水平重复；外法史研究中的语言问题，英语的地位还是太高了，需要加强其他语种的文献开拓；会议的开会方式存在时间紧，发言人少的问题。依循外法史年会以诗作结的传统，贺教授也临场赋诗一首“见少情易变，见多情易厌。若要情久长，一年见一面”。
之后的议程简短而重要。 王涛教授代表下一届年会的承办单位华南师范大学法学院致辞，“广州欢迎您”！全国外国法制史研究会第二十三届年会暨换届大会将于来年 12 月上旬于广州召开，会议的主题为“法律与宗教的关联”。副会长兼秘书长李秀清教授说明研究会相关事项后，主持人宣布第二十二届外法史年会圆满结束。
* 李飞，男，厦门大学法学院 2009 级民商法专业博士研究生，研究方向为罗马法。
声明：站内文章均仅供个人研究之用，如有侵权，请权利人来信告知。
站内未注明作者之文章均为原创，如要使用或转载请来信告知。
前期统计IP计数2320，新计数从2003年11月3日开始运行。
