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重新出发还是走向深处
娄爱华
2008 年第 9 期的《读书》刊载了冯象先生和孙沛成先生的两篇文章。冯象先生在文中谈到了中国法学去人之史， “政”“法” 两制的问题，为中国法学的 “国际化” 多有忧思，对法学的 “重新出发” 颇多期许。冯先生对历史的分析鞭辟入里，读后难免让人发出 “事情的确如此” 的感叹。孙沛成先生则围绕着《物权法》风波，以诠释是否恰切为经纬重新编织了那场并不久远的争论。两篇文章一前一后，这种安排颇值得玩味，因为在我看来，二者的基本立场恰恰是对立的。
冯先生主张的以中国的现实为立足点，以现实问题和社会矛盾为导向重塑中国法学的理念，在技术上就是要撇开 “法条主义论述” 的现有框架，以更为开阔的视野关注中国问题，从而摆脱普世价值的窠臼。 孙先生主张不偏不倚地诠释《物权法》，对之不过度诠释也不能诠释不足的观点，却是在法律部门化的现有框架下完成的论证，换言之，先有各个法学门类的分野而后有诠释过度的说法。
之所以说两篇文章的立场对立，在于冯先生所说的 “法条主义论述” ，在我看来就是孙先生断定诠释是否过度的基础。冯先生谈到的 “法条主义论述” ，在中国的语境下有一个前提，就是大规模地整体移植西方法律制度，否则何来可论述的法条。而在移植时，我们同时也接受了西方法律划分各个法律门类的基本做法。这种法律门类的划分，正是孙先生判断诠释是否过度的依据。这种叙事式的论证未必能给出严格的逻辑依据，但的确，孙先生所依凭的正是冯先生所反对的。进一步的推断让人生畏：既然说 “法条主义论述” 只是带来了 “普世价值” 的宣传，而没能解决实际问题；那么对 “法条主义论述” 的鄙弃是不是也就意味着对法律移植本身的怀疑？
具体到《民法典》制定的问题，如果引申冯先生的意思，这种行为无疑是 “ 侧重于立法、法条诠释的，专门淡化意识形态、掩饰社会矛盾 ” 的坏东西。这里没有质疑冯先生的意思。因为制定《民法典》这一绝对政治正确的行为，本身并不能否认冯先生所描述的 “寄生机制” 在当下的存在。相反，《民法通则》颁行几十年来，何以会存在冯先生所说的寄生机制，才应是我们考虑的重点。仅就民法领域而言，我认为问题出在我们移植的东西上，而非移植行为本身。
众所周知，清末变法以来，在私法领域我国移植的就是德国潘德克吞法学，中间虽有曲折，但大方向从来没有变过。现在提出的三个民法典草案，即梁慧星教授草案、王利明教授草案、徐国栋教授草案，都可见潘德克吞法学的影响，且其影响在三个草案中依次减弱。但毫无疑问，即使是对潘德克吞法学最为背离的徐国栋教授起草的《绿色民法典草案》，在法典术语和原理方面对潘德克吞法学都极为依赖。可以说，当今中国民法学的主流话语就是德国的潘德克吞法学。而冯象先生说的以 “理性人” 遮蔽社会生活中分属不同阶级的一个个的人，正是潘德克吞法学最为基本和核心的特征。
潘德克吞法学以 “理性人” 为前提和起点，以 “法律行为” 为工具，最终形成各式各样的 “法律关系” ，并依凭法律关系中的权利义务以规范社会关系。显而易见，潘德克吞法学的这一路径以人的意志作为法律效力的来源和正当性依据， “自己做的事情自己负责” 是其基本的理念。这样在私法的领域里，潘德克吞法学就让国家和公权力隐藏到了幕后，只是偶尔让它们出来为私法划定界限。私法于是成了私人的事情，与政治无关、更与公法无关。也只有在这样的框架下，孙沛成先生援引的私法主要规范私人事务而非政治国家的观点，才得以成立。而任何逾越这个架构作出的解释都成了无视公私法划分的 “过度诠释” 。
可以说，有意无意地，潘德克吞法学在中国的繁荣促成了冯象先生所说的 “新法制话语的寄生” 。一方面潘德克吞法学因其在逻辑和体系方面的成就便于法律移植，另一方面，这一学派追求的民法彻底私法化使得法律的制度建设和政治体制并行不悖，对于 “政”“法” 两制非常方便。
如今，中国法学的复兴之路也经历了 30 个年头的岁月，回顾民法学的历程，也就是回顾德国潘德克吞法学在中国的发展繁荣之路。在这样的语境下，思考中国民法学的未来，也就是思考如何对待潘德克吞法学的问题。
潘德克吞法学虽然巧夺天工，但在民法学两千多年的历史中，它不过是沧海一粟。潘德克吞法学所积极推崇的民法私法说，理性人假说，虽然登峰造极，但也只是一家之言，而且在很多方面都不彻底。除了徐国栋教授论述过的法律人格赋予问题，即使是在最体现其贡献的法律行为领域仍有未能彻底贯彻当事人意志的事宜：在以当事人意思为中心构建了包括物权行为和债权行为的法律行为理论的同时，设定了不当得利制度，这一制度的存在说明了当事人的意志并不能包办一切。潘德克吞法学虽有诸多的虚伪和薄弱的环节，其制度成就却也没有人能否认。但如果不能历史地看待潘德克吞法学的成就，将之诸多原则视为金科玉律，就难免在考虑现实问题时自我设限。
从起于古罗马的民法史来看，潘德克吞法学有几个基本的特征，一是最求民法最彻底的私法化；二是对当事人意志推崇备至，创立法律行为和法律关系概念。我国民法教材对民法的几个惯常的定性，如民法是私法、民法是市民社会（黑格尔意义上的）的法、民法是意思自治的法。这些定性实际上是对潘德克吞民法的概括，而不是对民法的概括。民法不完全是私法、也不完全是意思自治的法，至于民法和市民社会的关系，我想在现代没有人再将市民社会与政治国家绝对对立了，尤其是在当代中国，权力触角无所不及，何谈桃源似的市民社会。是要制定民法典，还是要制定一部潘德克吞式的民法典，是要民法学，还是要潘德克吞民法学，这是一个问题！
在我们真正地研究和引介了民法而非潘德克吞民法，是否能够避免民法的 “寄生制” 呢。我认为是可能的。民法起于罗马，就是古罗马城邦世俗法的整体，包括我们现在说的公法。其政治运作，也多仰赖于以民法的形式来固定，迦太基人汉尼拔一心想要摧毁的罗马联盟，就是由民法中的人法部分规定的。罗马早期政治生活的基本单元，即罗马家庭中的家父，也是民法中基本主体。早期的罗马民法，完全是公私不分的。这种公私不分的情况，也不能简单地说就是落后。在没有公私法严格划分的时代，私法问题往往能够得到公法上的解决，比如公元前 494 年平民因私人债务问题撤上圣山的运动，导致了罗马共和时代重要的宪法机构 “保民官” 的诞生。在那个时代，似乎不讲不因债务多是债务人和债权人自愿缔结，从而属于私法问题，适用私法自治，而和公法无关的荒唐话。私权和公权之间存在着复杂的互动关系，并不是简单地私法的归私法、公法的归公法。公法上的权利落实往往能促进对私法上权利的保障，比如结社权和游行示威权的落实，就能有效促进类似消费者之类的群体的权利得到保障。在不区分公私法的英美法系，存在更多的混合领域，比如我们国内通常译为隐私权的私生活权（privacy）实际上就是限制公权干涉的一项权利，从这个意义上讲，这一权利应该是一项宪法权利。
在摆脱了公私法划分的窠臼之后，我们再看《物权法》，所谓的过度诠释无非是不符合逻辑的主观臆测，并非无视公私法划分的无知行为。从另一个角度看，《物权法》规定的征用，百分之百的公法性规范，何以又出现在作为私法的《物权法》之中呢？民法是私法只是潘德克吞法学的异想天开，这一学派自己也未能完成民法私法化的大业，但这种错误的意识形态却影响了我们的判断，以至于提及民法，我们总是想到若干孤零零的个体，而不考虑任何的国家因素。
在戳穿了民法私法说的假想之后，我们势必在立法中要做横跨公私法的纵向考虑， “公共利益” 问题也并不是民法不能承受之重，但确实是民法学家不能承受之重。冯先生提到的 “普世价值” 的弊病，并非是普世价值本身的问题，而是承载普世价值的文本成了单纯的文本，无法在社会通盘运作中实现的结果。未来的道路，未必是重新出发，而是应该继续走下去，走到更远的过去，从而审视当下，寻找未来。
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