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俯瞰民法的九重变奏
——读《民法哲学》
李 飞
法学俨然已经成为这个时代的显学，而民法学无疑又是法学中的显学，但回望一下民法发展的历程，我们并不感到满意。教科书式的对民法知识的浅白传承我们也许还能应付，但对民法问题的深度叩问，则显得捉襟见肘、无以应对；面对社会疾风劲雨式的变动给民法带来的冲击，也表现出无能为力、茫然甚至恐慌，并臆想出民法发展的危机乃至死亡的论断。一些敏锐的学者已经觉察这种民法研究模式的危险，不甘于在民法知识的贩卖所里充当一名伙计，试图站在一个更高的视角反思民法自 20 世纪末期以来的不同寻常的发展局面并前瞻性地勾勒出民法发展的路线图，比如“私法立宪主义”的提出。当然这只是从一个侧面做出的理论努力，从根本上解决问题，还需要对民法的整体把握和宏观观察。 徐国栋 教授保持其一贯的原创风格，适时推出《民法哲学》（中国法制出版社 2009 年 4 月版），以名称论、对象论、平等论、能力论、生死论、认识论、人性论、价值论、生态论的理论框架演绎民法的九重变奏。细细品读该作，你会为其中处处洋溢着的新人文主义气息所折服，它带给你的远不止是发现的惊喜，而是另一个你不曾领略过的新民法世界，堪称中国的法律哲学与西方法律哲学接规的创建之作。
对民法的哲学化研究在我国民法学界还是一个新生的课题，迄今只有华东政法大学的 李锡鹤 教授于做着与 徐国栋 教授相近的努力，前者早在 2000 年即出版了《民法哲学论稿》（复旦大学出版社），近日又有新作《民法原理论稿》（法律出版社 2009 年版）问世。但与 李 教授著作中的论题涵盖民法首尾不同， 徐国栋 教授的《民法哲学》框架并没有打算对民法的诸论题一一涵摄，而是选取作者认为重要的九个问题域进行哲学论说，但细心的读者不难发现，这九论已经将民法的最为根基性的问题一网打尽。更为鲜明的是，徐著《民法哲学》具有自己的“新人文主义”的流派归属，使其民法哲学更具哲学意味而非仅仅流于对民法的哲学性观察。“新人文主义”也因此成为本书的脉络和精髓，浸染着《民法哲学》九曲中的每一个音符。
以历史之实 还民法之名
名不正则言不顺，结识民法，首先要回答的第一个问题是什么是民法。在“名称论”的第一章，作者通过对民法变迁史的条分缕析，展现了民法从以社会契约论为基础的“世俗法的整体”到“部分法意义上的民法”的折枝成林的析分过程，解答了困扰作者也困扰其他民法学者的四大疑惑：为何民法的命名方法不同于其他部门法？为何民法的包容量远超过其他部门法？为何在一些民法典和许多民法理论著作中规定和讨论法的一般问题？为何中国译者在翻译外国学术著作时，经常感到遇到的外文的“民法”一词具有不同于我们通常所理解的意思？在作者的循循善诱下，我们看到习以为常的“民法”的名号其实割裂了民法的历史，是对历史的阉割造成的无知，“市民法”才是符应民法的真实之名。
以历史之名 还民法之实
民法的调整对象问题可以算得上是民法理论中的一个精灵，也是 徐国栋 教授近十年来因应我国民法典的指定浪潮而笔耕不辍的一个领域。表面上看，调整对象问题只是民法典结构安排中的先后顺序问题，实际上它所蕴含的内容要复杂和深刻得多，关乎民法的价值去向以及民法的本体性存在。比如，是否认识到人格法的公法性并承认民法具有公法性成分就对民法本身的理解，从而对制定民法的有关规定意义重大。在《民法哲学》第二章“对象论”，作者将物文主义的民法观追溯至西塞罗，并体认到这种民法观在技术层面上是出于对公私法严格划分的较真。在此，凡是熟悉 徐 教授作品的读者不难发现，自 2001 年提出“物文主义”至今，老徐用八年时间拷打物文主义，其滥觞西塞罗终于浮出水面，这何尝不是一种较真。两种较真，前者是否必要与可行，似乎无须回答，人格法在民法中的终极存在已经宣告了民法私法说的破产；后者则是需要大力提倡的一种治学精神。
民法调整对象问题古老而普遍。自西塞罗、盖尤斯以来，贯穿了二千多年的法律史，得到大陆及英美法系国家学者的普遍关注。作者再次诉诸历史，解析法学阶梯体系与现代民法调整对象理论的关系，并以“平行线说”、“十字架说”、“折扇骨说”收尽西方国家的主要民法调整对象理论，进行不厌其烦的对比分析，一个经典的民法调整对象定义出炉：“民法确定人、财产并调整人之间的关系。此等人之间的关系包括亲属关系、继承关系、物权关系、知识产权关系、债权关系”。当然，此等人之间并非《民法通则》所宣称的平等主体。作者在此并无意标新立异，只是陈述一个人人知而不言的事实罢了。
一个虚妄民法原则的放逐
平等原则是民法的根本原则之一，这在我国民法理论和民事立法中雷打不动的信条，谁敢对此异议必遭口诛笔伐。这就不难理解，在《民法哲学》首发的前夜， 徐国栋 教授将在北大以“民法原则是宪法原则还是民法原则”为题做一场学术报告的消息一经发布，众网友们唏嘘者有之，说老徐忽悠者有之。平等原则的流毒之深竟至如此，可叹！老徐竟冒天下之大不韪，挑战这一命题，亦可叹！但读了《民法哲学》的“平等论”部分，我们会惊讶地发现，我们曾经的向往和决绝，不过是自以为是的虚妄，竟然经不起最为轻微的敲打。无论基于社会治理需要的失权制度的广泛运用，还是基于难以消弭的贫富差别，以及男女长幼之间天然性差异的存在，都迫使我们相信，尽管或许出于情感的需要而不愿承认：平等原则在民法中始终是一个虚妄的存在，它是不折不扣的宪法中的一个永恒命题。
从人可非人到人人为人？ 从身份到理性？
享有权利能力是生物人成为法律人的前提条件，只有具备权利能力，才能作为主体参与民事法律关系，因而在某种意义上可以说，权利能力问题是民法的源问题。权利能力制度发端于罗马法，但与罗马法中张扬的不平等的人格制度有异，后者存在一个以各种身份为基础的从生物人过渡到法律人的分拣机制，并非所有的生物人，只有经过重重筛选后的生物人可以成为法律人，所以人可非人；前者则以平等理念为内核，将权利能力普遍授予，可以用所有的生物人皆为法律人的等式来表征。对于权利能力制度的理解能够观察到这一层就足以在民法理论发展史上留下浓墨重彩的一笔，但 徐 教授并未就此打住，他从罗马法中的失权制度牵引出现代法中的类似立法举措，最终宣告了权利能力制度所设定的平等目标的破灭，这种平等的诉求只是立法者欺骗法律受众的一个口号！权利能力的平等仅存在于人的初始状态，所有的生物人＝法律人的等式有效性仅止于此，即便是这样，由于人的出生本身就是一个权利冲突的过程，生物人在初始状态的平等也要打上一个折扣。
由于权利能力的普遍授予使其沦为一个表征平等的符号并转化为奖惩工具，行为能力制度成为现代民法的主体制度的核心。作者对行为能力制度的探求遵循与权利能力相同的路径。在第四章“能力论”的第二部分， 徐国栋 教授揭示了行为能力制度从身份到理性的进化：罗马法中的零星的行为能力规定是以身份为本位，经过格老修斯、普芬道夫、洛克、莱布尼茨的理论贡献，现代以理性为基础的行为能力制度产生。但这个过程同时也是一个阉割的过程，将罗马法中同时强调主体的内在属性和体力属性的灵肉结合的行为能力制度中的后者舍弃，除了少数的例外，唯智主义的行为能力登上各国民法典的殿堂。体力行为能力的阙如忽略了再崇高的理性也要通过肉身来运作自己的事实，造成了一般理论与具体规定的脱节，因此，到了重新建构行为能力制度的时候了。此论一出，读者 诸 君是否大跌眼睛！但行为能力制度的理性人假设在行为经济学的冲击下已经失却其完整性，不对称的法律家长制的法律结构日渐成为新的思潮，由此引发一场“从父亲到儿子”的运动，行为能力制度的价值受到挑战。阅读至此，不知读者 诸 君跌破了几副眼镜！民事能力制度竟是如此一个理论深潭！
我从哪里来？ 我到哪里去？
人的生死不仅是重要的自然事件，而且具有丰富的法律意义，但对生死的法律意义的全面而详尽的讨论在 徐国栋 教授的《民法总论》（高等教育出版社 2007 年版）面世之前似乎并未曾见到。在《民法哲学》中，老徐对这一问题的认识又有了新的突破。我们看来只是自然概念的出生，被“生死论”中被化解为胎儿战胜各种权利——权力冲突后的“惊险的一跃”，其法律干预下的“人文”属性立即彰显，人与物的界限的划定成为各种利益的平衡器，这一结论同样适用于死亡标准的确定。人生本来就是一场向着死亡的进军，但死亡却是一个国人忌讳的话题，对死亡的讨论往往是乍放即收、欲言又止。老徐撇开这些偏见，娓娓阐述了与死亡有关的死亡标准问题、安乐死问题、植物人问题、自杀权问题、权利能力终止与死亡的关系。关于“生死论”的第五章是最见民法前沿问题的一章，尤其是现代医学的发展对民法理论提出的重大挑战，被作者一一化解，付出的代价则是宣告权利能力制度的死亡，这一陈旧的制度日益显现出其对社会现实的解释力之匮乏，人的生死绝非截然的过程，而是淡入和淡出， 徐 教授在此给我们描绘了一张人的生死图谱：从物淡入到人，从人淡出到物。
拉丁法族以人的制度取代权利能力制度的尝试给老徐以启示，这也当是民事能力制度的未来发展之趋势。这里我们不能忽视的一点是， 徐 教授为了纠正我国民法学界对大陆法系德国法族的偏食现象而不遗余力的引介拉丁法族先进制度的一贯努力，而在生死问题上我们得以窥见拉丁法族民法理论的创见。
民法外的人：智者还是不足智者？
立法权与司法权的关系问题是考验法学家们智慧的永恒论题，决定这一问题答案的关键因素在于对主体与客体之间认识关系的理解。这不仅是一个民法问题，但对民法变迁史（参见《民法哲学》第一章“名称论”）的考察使我们确信，作为其他部门法析分后的剩余物和根基的民法应当承担解开这一谜团的使命。
认识论是《民法哲学》九曲之中最早成熟的篇章， 徐国栋 教授对这一问题的思考始 于其 博士论文的写作，体现在《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》（中国政法大学出版社 1992 年版）一书中，之后得到不断完善。因此之故，“认识论”中的权力量守恒定律（可谓之“徐氏定律”）早已行走于学界：立法权与司法权此消彼长，法律规定的数量与法官权力成反比；法律的模糊度与法官的权利成正比。
通过对几部著名民法典的认识论轨迹的梳理，完全的可知和完全的不可知论已经被证伪，部分的不可知论经过历史的澄澈而成为制定民法典的必然选择。对于我国未来民法典的制定， 徐 教授挖掘出辩证唯物主义内含的折中认识论，为我国民法典的认识论基础指明了出路。在折中认识论的基础上，立法者一方面应当指定尽可能详尽的规则，另一方面要保持民法典在一定程度上的自由裁量主义风格；同时承认民法法律渊源的多元存在；放弃实事求是的实质真实论证明标准，改采形式真实论。插句话说，其实对形式真实论的认识也非老徐的创见，我国对推定和拟制的立法技术的采用本身就是反对实质真实论的，不过这一属性在到被老徐发现之前一直不为人所识而已。
民法中的人：父亲还是儿子？
第七章“人性论”是《民法哲学》九论中篇幅最大的一论，内容取自老徐的名著《人性论与市民法》（法律出版社 2006 年版），对这一论题，老徐倾注了大量的精力。看官们对该部分的内容当已了如指掌，无需我再多加评介，但有两点却不得不提：一是其方法论意义。论者兼采中西人性论的理论成果，综合运用了法哲学、法历史学、法经济学、法社会学和比较法学的方法，从各个视角对人性论与市民法的关系进行了全方位的透视，这种多元和多层次的研究方法必然对我们从事民法乃至法学研究具有不可忽视的启迪。二是本章第三节“从经济人到现实人”，将行为经济学引入民法，由此出发，动摇了传统经济学和民法的基本人性假定，把他们从单一的人还原为复合的人，从强而智的“父亲”还原为弱而愚的“儿子”，民法理性人的普遍性受到否定，传统民法理论的一系列前提被破毁，不对称法律家长制的新法律结构应运而生，民法私法论休矣，意思自治原则休矣，自由主义的政治思想休矣，建构新的民法理论的狂潮呼之欲出。
当然，对民法中之人的“弱而愚”属性的发现即便在我国也并非老徐首倡，不然社会法学也不会在上世纪末就悄然兴起，但可贵的是， 徐国栋 教授前瞻性的预感到这种人的属性假设的转变对传统民法的几大理论前提的破坏，并引介了应对这一问题的不对称法律家长制的新的法律结构，描绘出未来民法发展的蓝图。
民法的价值选择：实体公平还是程序公平？
“价值论”其实就是交易的公平标准选择问题，是选择劳动价值论还是主观价值论，进而言之，是采用实体公平还是程序公平的民法价值选择问题。乍读第八章，其中处处泛滥着自由主义的思想，你会觉得它与其他各论，尤其是人性论格格不入，这是作者早期民法思想残存的印记。这种自由主义的思想虽然面临着行为经济学对理性人假设的摧毁带来的挑战，但是只是其普遍性遭到否定，其根基并未被动摇， 徐国栋 教授在本章的最后也适时地提示了这一点，这样就与其他各论有机协调起来，构成一个自足的理论体系。本章的积极意义除了改变了人们的许多传统观念之外（比如打破了商品的物的概念，主张取消等价原则，对劳动价值论的批判等），更重要的是提出了民法的价值取向选择：在未来公平立法的指导思想上，应注重程序公平之保障而放松实体公平之控制，如此或可建立一种符合时代精神的市场经济的公平观。
民法的价值关怀：生存还是死亡？
生存在一个环境极度污染，处处充满风险的社会，生存在全球性的生态危机之中，我们需要思考的已经不仅仅是如何可持续发展，而是如何可持续生存的问题。在面临人类生存还是死亡的神态时局下，一向以人文关怀“标榜”自己的民法能做什么？作者在“生态论”的题记中写道：法律不能创造价值，却能减少价值的破坏。以此为基调，生态论拟解决人类中心主义、本代人中心主义和我族中心主义三大问题，作者主张在民法基本原则中加入绿色原则。这一原则确立于著作主编的《绿色民法典草案》（社会科学文献出版 社 2004 年版），张扬于其《民法总论》，此处再次得到张扬。以此可得缓解人与资源的紧张关系，使民法中充斥绿色，民法在回应社会问题的同时体现了其对人的终极价值关怀。
民法的原生态还原
“廿载谱一曲，音律未曾试。今日奏与君，谁有不平语？” 徐国栋 教授集十八年民法哲学教学经验，远离浮惑不根的制度性争论，试图摆脱人类认识的洞穴困境，以更高的视角将散乱的民法规则尽收眼底，谱写出民法的九重变奏曲，并将新人文主义的气息浸润其中，娓娓奏来。但实际上也可以说，作者所进行的无非是更深刻地回归常识的努力，将懒散者所无视的零碎知识或社会现象钩穿起来并以历史的眼光和宏观的视角进行审视，一曲美妙的音律就此产生，或许这就是民法的原生态吧！
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