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中英雇主责任之比较研究
戴 红
雇主责任是侵权责任的一种，大陆法系的中国和英美法系的英国对此的规定有诸多不同。但是将中英两国法律规定做比较研究的很少，笔者试图通过比较法研究将对此制度的研究向前推进一步。
一、雇主责任之概念和依据
“ 雇主责任 ” 这一概念，目前在我国的民法术语中还没有统一使用，有人借鉴英美侵权行为法中 vicarious Liability ，称雇主责任为 “ 替代责任 ” 1 ；有人称 “ 雇用人责任 ” 或 “ 转承责任 ” 2 ；还有人称之为 “ 代负责任 ” 3 。虽然这些概念的内涵和外延有所不同，但其基本意义大致相同，都是指雇主对其雇工在执行受雇事务过程中所为的侵权行为必须承担赔偿义务。尽管如此，笔者还是以为使用 “ 雇主责任 ” 来表示这一制度较为合适。首先，我国民法深受大陆法系影响，民法制度和术语大都来源于大陆法系，在一般情况下宜采用大陆法系国家民法中固有的概念，不宜另行搬用英美法中的概念。这样做有利于法律概念和术语的统一。在大陆法系国家中，德国民法典、法国民法典以及日本民法典使用的都是 “ 雇主责任 ” 或 “ 雇用人责任 ” ，我国台湾现行民法典使用的也是 “ 雇用人之责任 ” 。 “ 雇主责任 ” 与 “ 雇用人责任 ” 相比， “ 雇主责任 ” 更加简单明了，而且易于与雇用合同中雇用人与受雇人之间的权利义务关系相区别。其次， “ 替代责任 ” ， “ 代负责任 ” 和 “ 转承责任 ” 等概念的内涵似乎比 “ 雇主责任 ” 要更大些。它们不仅包括雇主责任，而且还包括国家机关和法人对其工作人员在执行事务过程中给他人造成的损害承担责任。国家作为特殊主体，承担职务侵权赔偿责任也有其特殊性，似不宜与一般的雇主责任混为一谈。至于法人的赔偿责任，根据《民法通则》第 43 条的规定，则主要涉及其代表人和其他工作人员的经营活动，按照通常理解，经营活动应该是合法的活动和工作，不应包括非法的侵权行为。而雇主责任仅涉及侵权行为，一般不涉及其他合法的或非法的行为。最后，使用 “ 雇主责任 ” 概念有利于穷尽现实生活中形形色色的 “ 雇主 ” 类型，以确保法律规范的普遍适用。 “ 雇主 ” 的概念具有很强的概括性，是相对于雇员或雇工而言的，泛指所有雇用他人为自己处理或执行事务的人。雇主当然包括雇用代表人或工作人员为自己工作的一切法人或其他组织，包括雇用工人为自己劳动的个体工商户、农村承包经营户、个人合伙和自然人，而且也包括在日常生活中临时委托或派遣他人从事特定工作或完成某项任务的普通自然人。
（一）大陆法系之依据
雇主责任之法律制度的产生，如同其他法律制度，是基于现实生活中的客观需要。雇主责任制度是随着雇用制度的发展而发展形成的。在古代罗马，法律上有资格雇用他人者必须是自由人的罗马人，受雇的人则是没有法律人格的奴隶或家子。在这种情况下，对于受雇人因实施侵权行为而给他人造成的损害，雇主必须当然地，无条件地承担赔偿责任。罗马法还没有意识到雇主对他人的侵权行为承担责任是一个具有一般性质且具特别意义的法律问题。到了近代，德国的潘德克顿法学才发明了 “ 罗马法将雇主对他人侵权行为的责任视为雇主对自己过错的责任 ” 的规则。 19 世纪以来，随着现代工业的发展，雇用劳动日益普遍，而与工业发展相伴生的经营风险的不断扩大，使雇工在工作过程中不法侵害他人权益，导致他人遭受损害的可能性大大提高。这时，雇主对雇工侵权行为承担责任才被作为一个重要的法律问题提出来。
（二）英国法上之依据
英国司法机关在长期的审判实践中形成了大量具有典型意义的判例，可以说雇主责任已经成为一项在理论上已无可争议的法律制度。然而，在英国人们对此项法律制度的理论依据，即为什么雇主必须对雇工在执行受雇职务过程中因侵权给他人造成的损害承担赔偿责任，则还没有形成相对统一的意见。
有些学者认为，雇主责任的理论依据在于，雇主从雇员的活动中受益。既然法律允许雇主通过雇佣辅助人来扩展其业务范围，使雇主获得了为自己获取更高利润或取得更大利益的机会，那么他也就应当承担更大范围的风险，即谁受益谁承担风险。雇工执行雇主所委托的事务的过程，包藏着雇工实施侵权行为，侵害他人权利或利益的风险，这种风险，理应由雇主承担。
有些学者则认为，雇主本应自己亲自处理自己的事务，既然他不这样做，而是雇佣辅助人帮助自己处理事务，那么辅助人就替代了雇主，他应当象是雇主之另一自我，是他的手臂的延长。所以，辅助人在执行事务过程中之过错，理应在法律上视为如同雇主自身之过错。
有的学者从当事人的组织特点及法律的社会效果出发，论述雇主责任的合理性。他们认为，在其他人看来，雇主和雇工构成一个整体，如他人因雇工的侵权行为遭受损害，则可直接请求雇主承担赔偿义务，而无需考虑应该向雇主抑或侵权人提出请求。非此难以避免受害人卷入雇主与雇工的内部纠纷，而这种纠纷属于雇主的内部管理范畴，法律不便多加干涉。
此外，规定雇主承担责任，有助于雇主加强对雇员行为的管理和约束，从而有利于减少损害的发生。这是从预防与震慑侵权行为的角度而言的。有了这种压力，骨转移将更有动力采取预防损害发生的措施，如经常对其雇工进行教育、培训、考核和监督，或投保责任险，这样做对雇主和雇工个人，对社会安全都不无裨益。美国的经济分析法学派则认为，谁能以最低的社会成本和摩擦损耗订立保险合同，将因侵权产生的损害转嫁给一个更大的共同体或整个社会，谁就应当承担这些损害。于雇工侵权情形，在受害人，雇工和雇主这三者之间，通常雇主最有可能和能力通过保险合同将风险转嫁给他人，他是最适当的 “ 风险吸收者 ” ，因此雇主必须对雇工的侵权损害承担赔偿责任 4 。
在笔者看来，雇主责任的确立已经是大势所趋，在众多国家已经由立法加以确认，其立法之合理性已为各国立法者所认可，因此我国立法时并不需要花更多手笔去论证之合理性。
二、构成要件
纵观英国侵权法我们不难发现雇主对雇工在执行委托事务过程中造成的侵权损害承担赔偿责任，必须符合下列几项构成要件：
（一）雇主与雇工之间必须存在雇佣关系
雇工必须是根据雇佣关系为雇主工作的辅助人。考察雇佣关系存在与否，首先要看双方当事人之间有无订立书面的雇佣合同。如果有书面合同，一般即可认定存在雇佣关系。如果没有订立书面合同，则要进一步考察双方当事人之间是否存在事实上的雇佣关系。在实践中，雇工提供劳务并获得劳动报酬应是认定雇佣关系存在的重要依据。认定存在雇佣关系之后，必须进一步研究雇工是不是接受雇主委托执行某项事务的辅助人或 “ 仆人 ” 。对这个问题，英国立法大都没有规定具体标准。根据司法判例，认定雇工是不是雇主的辅助人，主要看雇工是否接受雇主指示的约束并接受其监督。英美法系国家的判例认为，判断加害人是雇工 (servant) 还是独立契约人 (independent contractor) 5 ，取决于雇主 (master) 能否对加害人的活动作出指示和控制。在具体情况下，要结合各种不同的因素对此加以考察，如加害人是否具备足够的专业知识和工作经验，是否能够独立地确定工作过程，工作作场所和工作时间，是否使用自己的劳动工具，以及是根据什么标准（依工作效果还是工作时间）获取劳动报酬的等等。不具备专业知识和工作经验，不能独立地确定工作方式，不使用自己的劳动工具并根据工作时间获取报酬者，一般可认定为雇工。反之则为独立契约人。在胡雪梅教授的《英国侵权法》一书中，她认为是否存在雇佣关系可从以下几个方面进行考量： 1 、当事人明示的意图。即看当事人之间有无明确合同约定是雇佣合同还是独立承包人合同。 2 、控制标准。雇主不仅有权利要求和命令雇员做什么，而且也有权利要求其该怎么做。雇员是在雇主的监督和指挥下进行工作，而独立承包人是自己的主人。 3 、行为人与目的事业之间的关系。如果服务的提供者将目的事业或工作作为自己的事业来对待，则其是独立承包人而非雇员。反之则是雇员。 6 在此，笔者同意胡教授的前两种考量因素，第三点中的第二个考量因素“损失承担。一般说来雇员不会承担相关工作或事业的损失风险，但也有例外，如自我雇佣的情况” 7 笔者认为此观点有待商榷，理由是在自我雇佣的情况下，雇员是双重身份，他即是雇员又是股东，他作为雇员是永远不需要承担上述风险的，当他作为股东时才需要承担上述风险。因此并不是因为雇佣关系要承担风险，而是因为是股东才要承担风险的。笔者觉得胡教授在再版时是不是可以将此问题交代清楚一些会更好。
大陆法系的司法机关在认定加害人是不是雇主的辅助人时所采用的标准与英美法系国家基本相同，即主要考察辅助人与雇主之间是否存在隶属关系。所谓隶属关系，并不是指辅助人与雇主的法律地位不平等，而是指辅助人在执行事务时必须听命于雇主的指示并接受其监督。辅助人主要包括为雇主工作的工人和职员。独立从事工作的手工业者、建筑业主、承运人等一般不是辅助人。
在实践中，经常出现所谓的 “ 借用工人 ” 现象，即一个雇主将他的雇工临时 “ 借给 ” 另一个雇主，供其支配使用。例如，一交通企业业主将一辆卡车及司机借给一建筑企业业主从事运土工作。在这种情况下，如果雇工在被借期间因侵权造成他人损害，那么损害应由哪一个雇主来承担呢？这个问题非常复杂。大陆法系国家的司法判例认为，在这种情况下，主要还是要看雇主是否具有对 “ 借工 ” 发布指示并进行监督和控制的权利和义务。如果借出工人的雇主在借出之后依然保留了这种指示权，则赔偿责任仍应由他承担；反之，如果借入工人的雇主在借入之后就获得了对借用工人的指示权，则应由他来承担赔偿责任。法国的司法判例还发展出了另一条规则，即将借用工人的事务分成两个领域，每一个领域的事务受一个雇主指示的控制。借用工人的侵权行为属于哪个领域，对该领域事务具有指示权的雇主就承担损害赔偿义务。在上述案例中，如果被借司机的侵权行为是由于他不遵守一般的交通规则引起的，则因此所生之损害应由借出司机之交通业主承担；反之，如果侵权行为乃不当装载泥土所引发，则损害由建筑业主负责赔偿。
在我国《劳动合同法》颁布以后，对于“借工现象”即劳务派遣有了突破性规定。在没有约定的情形下，对于劳务派遣期间被派遣工人的一切都由派遣公司即由其雇主负责，包括工伤保险在内的所有险种以及其他福利待遇均由与其签订劳动合同的雇主提供，与接受其工作的被派遣单位无任何关系。
（二）侵权行为发生于雇佣工作期间
雇工必须是在执行委托给他的事务过程中给他人造成损害的，雇工的侵权行为是不是在执行事务时所实施的，是认定雇主责任成立的关键因素，因为雇主只可能对雇工执行其所委托事务过程中造成的损害承担责任。在实践中，认定雇工是否执行事务即确定雇工执行事务的范围，有时是非常困难的。我们可以从雇主的主观意思和雇工的主观意思出发来分析这个问题。从雇主的主观意思来看，他所指示雇工应该办理的事情，就是执行事务的范围，超出雇主指示范围的行为都不是执行事务。从雇工的主观意思来看，他执行事务本来就是以雇主的指示为依据的，但在雇主指示不够具体明确，或者因情势变化必须另行执行事务，或为雇主的利益而为之的情况下，其行为亦应属于执行事务的范围。那么，究竟应采用何种标准来确定雇工执行事务的范围呢？我国有学者认为，以雇主主观意思为标准的 “ 雇主主观说 ” 过窄，以雇工主观意思为标准的 “ 雇工主观说 ” 又嫌宽，所以宜采客观说。所谓客观说，即是以执行事务的外在表现形态为标准，如果行为在客观上表现为与依雇主指示办理的事件要求相一致，就应当认为是属于执行事务的范围 8 。对此，笔者在理论上基本表示赞同。在现实生活中，雇主的指示不可能做到事无巨细，面面俱到。如饭店老板派人去采购蔬菜，他不可能事先对采购者来回的路线，购买的对象，采购的价格等等都一一作出具体明确的指示。单纯采雇主主观说来确定雇工执行事务的范围，客观上会给雇主以雇工的行为不符合其主观意思因而不属于执行事务范围提供依据，所以不宜采用。而雇工主观说强调以雇工意思为标准，有使执行事务的范围任意扩大，致雇主承担不可预料风险之虞，故亦不宜单独采用。相比之下，只有客观说正确地揭示了行为的外在表现形态这一本质。据此，不管雇主或雇工的主观意思为何，只要雇工的行为在客观上与执行事务具有一定的内在联系，即可认定雇工的行为属于执行事务的范围。
在外国的司法实践中，法院也大都采用客观说来确定雇工执行事务的范围，结果是对执行事务的范围一般都解释得较宽。在德国，如果雇主派一雇工开车运送货物，司机在途中偏离指定的路线，导致发生车祸损害他人，则雇主是否承担赔偿责任取决于司机偏离路线的程度。如果偏离得很小，那么司机的侵权行为（交通事故）与执行事务之间存在着内在的联系，司机的行为仍属执行事务范围。反之，司机的行为即不属于执行事务范围。法国判例对执行事务范围解释得更宽。在有些案例中实际上已经很难看出侵权行为与执行事务之间的内在联系。如在下列案例中，法院都判处雇主承担赔偿责任：雇主派遣一个农业工人驾车去邻居家取工具，该工人途中因加油不慎引发火灾；一农民派遣他的仆人去他人家帮忙一天，仆人在回家途中因自行车无灯而撞伤行人；雇主派司机外出执行事务，司机在途中发现一只野鸡，遂停车取随身携带的猎枪射击，击中野鸡并从原告的土地上取走；电影院的引座员将一名向他询问座次的女顾客引至偏僻处杀死。但雇工上下班途中引发交通事故，给他人造成的损害，因与执行事务无关，雇主不承担赔偿责任。在英美法系国家，法院也强调雇工行为与执行事务之间必须存在内在联系。雇工上下班途中引发的交通事故也被认为与执行事务无关，雇主不承担赔偿义务。雇工按照雇主指示驾车去外地执行事务，对途中造成的交通事故，由雇主负责，除非雇工擅自偏离路线，提高了事故发生的可能性 9 。
（三）雇工的行为必须是侵权行为
侵权行为的构成要件一般有四项，即侵害行为，损害事实，侵害行为与损害结果之间存在因果关系以及行为人的过错。判断雇工的行为是不是侵权行为，通常也应以此侵权行为的一般构成要件为标准。如果雇工在执行事务过程中的行为不构成侵权行为，那么即使行为造成了损害，他本人也无须承担赔偿义务，既然如此，雇主的赔偿责任自无从谈起了。
关于雇主是否必须具有过错才应承担雇主责任的问题，各国立法和判例的规定有所不同。英美法系国家和法国采用无过错责任。与此相反，德国侵权法规定，侵权责任原则上必须以侵权人具有过错为前提。过错责任的基本思想，在于只有在加害人违反应尽之注意义务，实施违法行为时才应由他承担赔偿责任。这一以过错为前提的雇主责任虽然在德国民法典施行以前就遭到多方面的批评，立法者和司法机关也在某些单行法规和判例中确立了无过错的雇主责任，如雇主必须承担劳动事故造成的损害，而不考虑其有无过错，铁路企业的业主也必须承担严格责任，而不论业主本人或其雇工有无过错。但是，德国民法典的制定者却依然采纳了较为保守的意见，坚持雇主责任应当是以雇主过错为前提的过错责任。在立法技术方面，第 831 条规定了对雇主过错的推定，即为了受害人的利益，首先推定雇主具有过错，如果雇主提出反证，证明在雇工的选任，在其应提供设备和工具器械或应监督事务的执行时对装备和监督已尽相当的注意，或纵然已尽相当的注意也难免发生损害，则雇主可不负责任。瑞士债法规定的雇主责任与德国法的这一规定基本相同（瑞士债法第 55 条）。我国台湾现行民法典亦随德国和瑞士民法的规定，以雇主的过错为承担责任的前提（第 188 条）。
英国政府于 1880 年制定了 < 雇主对雇员赔偿责任法 > 并多次修改了 < 工厂法 > 。在这些法律中 , 逐渐加重了雇主维护机器安全的义务。 1897 年英国颁布了 < 劳工补偿法 > 。该法规定即使受害的雇员及其同伴和第三人对事故损害或有过失 , 而雇主无过失 , 雇主仍应对雇员在受雇期间的伤害负赔偿责任。
德国法确立的以过错为条件的雇主责任，给雇主免除责任大开了方便之门。事实上，雇主要证明自己在选择雇工，配备工具或器械和监督雇工执行事务方面已尽相当注意，并不是非常困难的。在这种情况下，免除雇主的赔偿责任，使受害人处在极其不利的地位上，显然是不符合侵权法保护受害人利益的根本目的的。因此，德国法院在审理雇主责任案件时，对雇主的免责举证义务提出了极高的要求。例如，在雇工因交通事故引起他人损害的案件中，法院对雇主的监督义务提出的要求是：雇主应定期对其驾乘人员进行暗中抽查，如派遣人员追随司机后面，以便查明该司机的行驶方式是否符合交通规则，而雇主要做到证明这一点却绝非易事。
事实上，在许多领域，德国法律规定的雇主过错责任已经被司法判例取代或修正了。尤其是第二次世界大战以后，德国最高法院发展出了一系列新的法律制度，以弥补成文法的错误与不足，保护受害人的利益。例如，扩大了雇主相对于第三人应负的保护义务和安全义务，如果雇工违反这些义务给第三人造成了损害，则第三人对雇主享有合同法上的赔偿请求权，而一旦适用合同法，雇主就失去了免责的可能性，他必须将其履行辅助人的过错视为自己的过错，无条件地承担赔偿责任（参见德国民法典第 278 条）。举例说，如果商店雇工因怠于清扫店堂地面，致使顾客踩着留在地上的香焦皮而跌倒受损，那么即使商店老板能够提出自己免责的证明仍必须承担赔偿义务。因为顾客是合同当事人，商店对他负有范围广泛的保护义务和安全义务，商店如果违反这些附带义务，即如怠于及时清扫店堂，即构成积极违约，应承担违约责任。即使顾客尚未购买货物，因而还不能认定为商店的合同当事人，商店相对于该潜在的顾客也负有保护义务和安全义务，违反这些义务者即构成缔约过错，亦需承担损害赔偿义务。
除了通过赋予受害人合同上的请求权，以切断雇主免责的可能性以外，法院还发展了一种雇主豁免雇工责任的制度。根据此项制度，如果雇工在执行委托给他的 “ 具有危险性 ” 的工作时致人损害，则以他不具有故意或重大过失为限，可请求雇主豁免其相对于第三人的损害赔偿义务。法院认为，雇工的失误虽然本身是可以避免的，但是雇主应当意识到此乃人类能力所限。因此由该类失误引起的损害赔偿应归入雇主的企业经营风险，由他雇主来承担。适用豁免雇工责任制度，无论雇主能否提供负责的证明，结果都必须对雇工侵权行为造成的损害承担赔偿责任。
从以上分析中我们不难发现，德国等国侵权法规定的雇主过错责任在法律政策上是不恰当的，无法达到保护受害人利益进而平衡社会利益的目的，因此在实践中为司法判例所修正和取代。司法判例确立的有关法律制度虽然没有明确将过错责任改称无过错责任，但就这些制度的效果而言，它们实际上就是一种无过错责任。
三、法律后果
具备了上述雇主责任的三项构成要件，雇主就对其雇工在执行事务过程中因侵权而造成的损害承担赔偿义务。在此项赔偿义务所产生的法律关系中，受害人是当然的权利主体。至于义务主体是谁，学者们有不同看法。一种意见认为，既然雇主与雇工应当承担连带赔偿责任，那么就应当是共同的义务主体，承担连带责任 10 。另一种意见认为，义务主体不是作为加害人的雇工，而只能是加害人的雇主，雇主才是实体法上的当事人即加害人和诉讼法上的当事人即被告 11 。笔者赞成第二种意见。因为连带责任是基于两个主体都能承担责任而言的，既然雇工被看成是雇主的执行职务辅助人，那么他对外就是代表雇主的，不具备独立的身份，相当于雇主的代理人。当然，权利主体也有可能并没有明确主张由谁来承担赔偿义务。在这种情况下，有学者认为“如果仅仅承认雇主的义务主体资格而不承认雇工的义务主体资格则显得并不适当，这里有必要区分两个相对独立而又有着同样内容的请求权依据。第一个依据便是雇主责任，这里的加害人是雇主，是他自己实施了侵权行为，他承担的责任是一种独立的特殊侵权责任；第二个依据则是一般的侵权责任，这里的加害人是雇工，他承担的是一种一般的侵权责任。显然，如果受害人以雇主责任为依据提起诉讼，那么被告就只能是雇主，而如果受害人以一般侵权责任为依据起诉实施侵害行为的雇工，那么被告就只能是雇工。在后一种情形，被告承担的只是一般的侵权责任，与雇主及雇主责任无关。在权利主体并没有明确说明以何种依据请求赔偿或者同时提出两种依据的情况下（例如他还不知道加害人是不是雇主的雇工，加害人的侵权行为是不是发生在执行事务的过程中），将雇主和雇工列为共同义务人和共同被告也并无不可。这样做不但在法理上是说得通的，而且对维护受害人的利益也是有实际好处的。雇主在赔偿受害人的损害以后，可以根据合同或其他规定向雇工行使追索权或求偿权，要求雇工赔偿雇主因赔偿受害人损害而造成的损害。此求偿关系涉及雇主与雇工的内部关系，与受害人无关” 12 。 笔者认为此种观点有待商榷，何为雇主责任？在前文笔者已经论述之为雇主为雇员的责任。雇员在此没有独立承担责任的主体资格，因为他是为雇主所雇用为雇主之利益而行事，基于代理理论，雇员作为雇主的代理人，代理人行为后果一切都归于本人即雇主，除非是代理人故意损坏第三人，此种情况只与代理人有关，不与本人有关。他所说的“区分两种两个相对独立而又有着同样内容的请求权”以及“一般侵权” - 雇工侵权责任和“特殊侵权” - 雇主侵权责任事实上混淆了雇主侵权的本质，雇主责任就是一般侵权，并不是特殊侵权。在我国民法中特殊侵权不超过二十项，所谓特殊，并不是侵权人特殊，而是责任承担以及举证责任上与其他一般侵权有所不同而已。而雇主责任在雇主承担责任以及遵循谁主张谁举证的原则下与其他一般侵权并无不同。
四、立法反思
我国现行《民法通则》未对雇主责任作出明文规定，如前所述，与雇主责任相关的规定有第 43 条和第 121 条，前者规定企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任，后者规定国家机关对其工作人员在执行职务过程中致人损害应承担民事责任。这两种责任虽然也可算作广泛意义上的雇主责任，但由于其主体和行为的局限性，所以难以适用于实际生活中的许多案类。
鉴于此，我国学者认为应当在民法中规定雇主责任确立雇主责任制度 13 ，笔者对此表示赞同。在具体规范雇主责任时，笔者认为应该注意以下几点：
第一，认定雇用关系存在与否，即考察某人是不是接受他人委托执行某项事务的辅助人或 “ 仆人 ” ，主要看雇工是否接受雇主指示的约束并接受其监督即“控制”标准说，在此应对各种相关因素进行考察。
第二，确定雇工执行事务的范围，应以雇工行为的外在表现形态为标准。这就是说，不管雇主或雇工的主观意思为何，只要雇工的行为在客观上与执行事务具有一定的内在联系，即可认定雇工的行为属于执行事务的范围。
第三，雇主责任应为无过错责任。对于雇主责任应采何种归责原则的问题，学者之间有两种不同的看法。一种意见认为，对雇主责任应适用无过错责任，另一种意见则认为应适用过错责任 14 。反对对雇主责任适用无过错责任的理由，一是没有法律依据，因为法律对适用无过错责任原则没有明文规定，二是对于保护雇主的合法权益和发展经济不利。笔者赞成第一种意见，认为对雇主责任应适用无过错责任，上面两条反对适用无过错责任的理由是不能成立的。首先，这里讨论雇主责任本来就不是在现行法律规定的范围内进行的，而是对今后立法的思考和建议，现行法律没有对雇主责任规定无过错责任，根据现行法律当然不能适用无过错的雇主责任（实际上根据现行法律能否适用雇主责任本身就还是个问题），但这并不影响今后法律对雇主责任明文规定无过错责任。其次，适用过错责任固然有利于保护雇主的利益，但同时却不利于保护受害人的利益。现代侵权法的社会功能，首先在于补偿侵权行为给受害人合法权益造成的损害，然后通过对民事主体权利之保护和补救，在客观上平衡社会利益。对雇主责任适用何种责任，也应从侵权法的这一基本社会功能出发，着眼于保护和补偿受害人的合法权益。牺牲受害人的利益，强调保护雇主利益和经济发展，难与侵权法的本旨相合。除此之外，德国等国家民法典对雇主责任适用过错责任的经验教训，上文已谈及，也值得我们借鉴。我国台湾仿德国和瑞士法例，在民法典中规定雇主责任乃一种推定过错责任，如雇主能为免责之证明，本可不负赔偿责任，但在实际生活中，雇主的经济地位通常都优于雇工。如果雇主不承担赔偿责任，仅由加害之雇工为之，则常会使权利的享有成为有名无实，不足以补偿受害人的损害。所以民法典同时又规定： “ 如被害人依前项但书规定，不能受损害赔偿时，法院因其申请，得斟酌雇用人与被害人之经济状况，令雇用人为全部或一部之损害赔偿。 ” 这一规定，实际上与无过错责任无异。我国今后确立雇主责任之法律制度，显然宜尽量与世界上大多数国家的法律接轨。
1 张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社 1995 年版，第 81 页。
2 杨立新、韩海东：《侵权损害赔偿》，吉林人民出版社 1990 年版，第 302 页以下；杨立新： “ 试论雇用人的转承赔偿责任 ” ，载《当代法学》 1987 年第 3 期。
3 参见冯建妹：《现代医学与法律研究》，南京大学出版社 1994 年版，第 377 页。
4 参见同上书，第 390 页；史尚宽：《债法总论》，台北 1980 年版，第 180 页。
5 独立契约人在我国一般被认为是加工承揽人，加工承揽合同与雇佣合同是有本质区别的。
6 胡雪梅：英国侵权法，中国政法大学出版社， 2007 ，第 216 至 217 页。
7 胡雪梅：英国侵权法，中国政法大学出版社， 2007 ，第 218 页。
8 参见杨立新、韩海东：《侵权损害赔偿》，吉林人民出版社 1990 年版，第 307 页；史尚宽：《债法总论》，台北 1980 年版，第 183 页。
9 上案例参见 Konrad Zweigert/Hein Koetz,Einfuehrung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts,Band Ⅱ ,2.Auflage,Tuebingen 1984,S.375-376;S.381-382;S.384-386.
10 参见杨立新、韩海东，同上书，第 309 页。该书作者一方面认为这种观点值得商榷，但另一方面却又说 “ 受雇人致人损害在主观上有过错时，雇用人与受雇人连带承担赔偿责任 ” （第 310 页），而承认雇主与雇工承担连带责任，实际上也就承认了他们是共同的义务主体。
11 同上书第 309 页；张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社 1995 年版，第 83 页。
12 笔者因此建议受害人同时对雇工和雇主主张权利，即以雇主责任向雇主，以一般侵权行为责任向雇工主张权利。如果雇主责任的构成要件不具备，雇主不承担赔偿责任，或雇主虽需承担但无力承担赔偿责任，受害人即可直接向雇工主张权利。当然，一旦一项请求权下的要求得到满足，另一项请求权即告消失。
13 张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社 1995 年版，第 83 页；杨立新， “ 试论雇用人的转承赔偿责任 ” ，载《当代法学》 1987 年第 3 期。
14 杨立新、韩海东：《侵权损害赔偿》，吉林人民出版社 1990 年版，第 304 页；杨立新： “ 试论雇用人的转承赔偿责任 ” ，载《当代法学》 1987 年第 3 期。该书（文）作者认为，对雇主责任具体应适用推定过错责任，并以公平责任原则作为补充。
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