一部构建和谐社会的民法典草案

——对 《绿色民法典草案》的一种政治法律学解读

 

冯祥武

( 汕头市委党校 法学教研室，广东 汕头 515071)

 

摘要：和谐社会不是自然生成的，而是主要依靠法律的调节实现的。 《绿色民法典草案》作为 法律生态化发展的产物，它的绿色理念及其法律制度与当下中国的落实科学发展观，构建和谐社会的政治理念高度契合，必将对构建和谐社会产生积极的作用。

关键词：绿色民法典草案；构建；和谐社会；作用

 

社会主义和谐社会不是自然生成的，而是主要依靠法律的调节实现的。 法律 作为人类社会的基础性调节手段，最能凸显其对构建和谐社会的重要作用。 作为调整平等主体之间的人身关系和财产关系的民法典更是如此。 民法典作为市场经济条件下资源配置的基本法律规范和公民权利宣言，其基本理念和资源归属、权利配置等制度安排必将对构建和谐社会产生积极作用。厦门大学 徐国栋 教授主编的《绿色民法典草案》 [1] （简称法典） 中的“绿色”是“人与资源的平衡之意，是对人类与其他生灵的和平共处关系的描述，是对人的谦卑地位的表达”。 [2] 笔者认真研读《绿色民法典草案》，发现它的绿色理念及其法律制度与当下中国的落实科学发展观，构建和谐社会的政治理念高度契合，并将对“构建和谐社会”产生积极的作用。 因为和谐社会分为人与自然的和谐及人与人的和谐两个方面。这与法典推崇的两大基本原则（绿色原则和诚信原则）和旨在调整的两大关系（ 解决资源配置问题的财产关系和解决社会组织问题的人身关系）是相对应的。 法典对构建和谐社会的作用将是综合性的，它能于经济 [3] 、政治、社会、文化诸方面促进人与自然，人与人的和谐相处。首先，它落实科学发展观，以 追求人与自然的和谐相处。其次，它 高扬诚信和谐理念，以反映市民社会的强烈诉求。最后，它张扬社会本位法律文化，以 实现个人与社会的和谐互动。

 

一、 落实科学发展观，以追求人与自然的和谐相处

落实科学发展观与构建和谐社会是内在统一的。科学发展观是构建和谐社会的行动指南和理论指导，而构建和谐社会则是落实科学发展观的具体实践和生动体现。 法典作为民法的前沿研究成果，其编撰者在法典编撰过程中 以追求人与自然的和谐为主要目标， 自觉地落实科学发展观，以 追求人与自然的和谐相处。

（一）它 强调在环境资源承载能力以内发展经济。 在法律生态化发展的今天，法典力求以法律的形式保证合理开发利用环境和资源，以达到经济效益、社会效益与环境效益的统一。也就是强调在环境资源承载能力以内发展经济，实现人与自然的永续发展。为此，法典采取了三大措施。首先， 主体上，力图将民事主体的数量控制在环境资源承载的能力以内。 这主要是通过将 计划生育这一公法内容纳入私法领域，确立“绿色生育”的民事法律制度来实现的。 [4] 法典婚姻家庭分编第 6 条规定了绿色生育原则：“夫妻有实行计划生育的义务”。环境资源的承载能力是有限度的，它会因主体人的过多而不堪重负。法典通过规定夫妻有计划生育的义务，来达到对环境资源主体人的数量的有效控制。其次， 客体上，力图 通过减少民事主体自由支配的客体来减轻经济发展带给环境资源的压力。法典序编第 33 条在“动物的法律地位”中，把动物区分为“畜养的食用动物”与“非畜养和食用的动物”，并将后者确定为处于人与物之间的生灵，享有一定的由动物保护机构代为行使的权利，而且“民事主体负有仁慈对待上述两类动物的义务”。法典继承法分编第 164 条还规定“遗留给动物确定的财产或确定数目的款项的遗嘱处分有效。……遗嘱人可为动物指定一名遗嘱执行人”。这实际上是想逐渐把“非蓄养和食用的动物”从客体的范畴内排除，使人类不得随意自由处分享有准主体资格的地位的动物，以实现人与动物的和谐。最后，方式上，力图 将 绿色原则作为贯穿法典始终的一条红线，以达到在环境资源承载能力以内发展经济的目的。 法典将民法中的财产关系阐释为解决人与自然（环境资源）关系的问题，即主体的人与有限自然资源的分配关系，也就是关于主体的人如何合理的利用有限自然资源的规则问题。法典确立“绿色原则”为解决人与自然关系问题的基本原则，即 “当事人进行民事活动，应遵循节约资源、保护环境，尊重其他动物之权利的原则”。 [5] 在绿色原则的统帅下：法典第一分编（自然人法）有绿色死亡原则；第三分编（婚姻家庭法）有绿色的生育原则；第四分编（继承法）有绿色分割的规定；第五分编（物权法）有以绿色的方式行使物权的原则；第六分编（知识产权法）有体现绿色原则的强制许可制度；第八分编（债法分则）里有绿色合同制度 [6] 。

（二）它强调经济发展与环境资源保护的和谐统一。 就当代人的经济发展权利而言，我们过去曾一味地强调“人定胜天”和“改造自然”。无论是大跃中的伐木烧碳，大炼钢铁，还是后来的“五小工业” [7] ，都证明我们没有认识到 环境资源保护与经济发展的辨证关系。 其实，环境资源 不仅仅属于这个时代的人，也属于未来时代的人。因此， 法 典强调对代际环境资源的保护。 首先， 法典强化了当代人的环境资源保护义务，以便赋予未来时代人与当代人平等的发展机会。 [8] 法典规定当事人进行民事活动，“应遵循要节约资源、保护环境、尊重其他动物之权利”的绿色原则。法典物权法分编第 30 条规定 “权利人在行使其物权时，负有保护环境和节约资源的义务”。作为对这种义务的落实，法典物权法分编第 200 条规定：“土地所有人在行使权利时，应遵守有关古迹、艺术品、水资源、水利工程、环境保护等的特别法的禁止或限制性规定”；第 222 条规定“任何人只能在自己的土地或为圈围、种植、开垦的他人的土地上，并根据野生动物保护法狩猎”； 第 491 条规定林地用益权人对“属于可砍伐的树林或生产建筑用木材的林地，可在方式、数量和时间上遵守习惯或法律的规定的条件下实施所有人本可实施的通常砍伐，但用益权人不得砍伐果树、装饰性的树木、美化道路或为房屋提供林荫的树木”。 法典债法分则分编第 550 规定建筑工程的“承包人在施工时，应保护周围环境和保障工程安全”；第 1249 条规定国有土地使用权的受让人“必须合理利用土地，他在受让土地上的一切活动不得损害或破坏周围环境或设施”； 第 1600 条规定了“核责任”；第 1602 条规定“破坏某一地区的环境要素，包括空气、水、土壤植物群或动物群的，行为人应对受破坏地区的居民承担赔偿责任” 。其次，法典 赋予市民“环境权”和“众有诉权”（众有诉权在我国的公法领域也早已存在，只不过大家称之为“公益诉讼”而已 [9] ）， 以便更好地协调经济发展与保护环境之间的关系。 诚然，我国有专门的环境保护法，但环境保护法所体现的多为行政处罚，少有民事诉讼。而在民法领域赋予市民以环境权，可以使普通民众对环境权的行使更具有可诉性。这既是在民法领域落实当代社会人们宪法上经济社会权利之环境权的需要，也使得环境资源得到公法和私法的双重保护。法典在自然人法分编第 313 条第 3 款规定：在民众的环境权遭受侵害后，“经民众中任何人的请求，法院经审理后应判处行为人终止此等行为”。法典债法分则分编第 1508 条规定“侵权行为诉权包括个人诉权和众有诉权”。

（三）它强调节约人类社会的一切宝贵资源。民法 作为对 当下 环境资源问题的回应，《绿色民法典草案》才应运而生。法典中的“绿色”便成了 一种节约的观念，成了人与资源的关系之平衡的代名词。 法典 着眼于更有效益地分配、利用和节约人类宝贵资源，并通过 规定 “取得时效”、 “浪费人及其保佐”、 “相邻关系” 和“财产分割”等总则性法律制度 。为了贯彻这些总则性法律制度，法典还规定了一些 节约住房、旅游、医疗等生活资源和节约 土地、水、矿产等生产资源 的分则性法律条文。 住房紧张是城市化过程必然产物。节约住房资源，缓解住房危机，民法应有所作为。法典 第八分编（债法分则）的 454-456 条规定了转租制度。如果说转租制度是对老制度的改造，那么“分时使用度假设施合同”便是一项旨在节约旅游资源的制度创新。 分时使用度假设施合同使 所有权表现为一种时间化，让所有权的价值与时间联系起来， 其实质是通过建立分时度假设施权利的互易，让房屋、野营地、游船等度假设施让更多的人以更廉价的方式使用。为了避免有限的医疗资源作无谓的浪费，法典采用了“绿色死亡标准”（脑死亡的标准）。法典自然人法分编第 12 条规定：“脑组织不可逆转的坏死，为死亡。”这与人们早已习惯的心跳呼吸停止说有道德心理和思维习惯的冲突。但是采用脑死亡的标准，毕竟有利于节约宝贵的医疗资源和其他资源。土地是人类最宝贵的生产资源，是农民的命根子。珍视和节约每一寸土地是法典的职责所在。 法典物权法分编第 196 条规定了“最小耕作单位”， 禁止在土地移转时对 “最小耕作单位” 再分割。 为了发挥土地的最大效益，法典确立土地重划和农地所有权调整制度。土地重划的目的就是通过一种强制手段和给予补偿把一些小的没有多少使用价值的土地拼凑成一块大的土地，使它有更大的价值；同一分编第 216 条规定为组织农村合作社而进行土地重划（此条对于促进农村集约化生产经营，农业发展，农民增收，农村富裕具有十分重要的意义）。 鉴于我国死人与活人争夺土地的现象，法典债法分则分编第 1288 条规定了“葬位使用人的义务”：“埋葬死者的骨灰或遗体后，葬位使用人可以让人在葬位上营造地上纪念建筑，其高度不得超过 两米 ，不得奢侈浪费”；第 1291 条规定“如果葬位使用人提出合葬两位以上先后去世的死者的要求，经营人应尽量满足”。我国是一个水资源极为紧张的国家，保护水资源，节约用水，将市场机制引入水资源的利用是十分必要的。法典在第五分编物权法第 455 条规定了“汲水之有偿性”，需役人（用水人）对汲取他人的水源应当支付合理价金之义务。法典对节约矿产资源也有所规定：矿产资源独立与土地而存在；附着于土地的矿产，不因土地所有权的取得而成为私有。法典对水和矿产资源的规定，不仅对我国宪法规定的水和矿产资源专属国家所有和我国《物权法》 第 119 条的“国家实行自然资源有偿使用制度”具 有补强作用，而且能真正使人们认识到汲水和采矿是需要向所有权人——国家付费的，而不仅仅是通过行政审批许就可获得汲水权和采矿权（轻易获得采矿权而又无须向国家缴纳采矿费，是当下矿主疯狂掠夺国家财产，矿难频发的根本原因）。

（四）它围绕绿色原则创新和健全了我国民事法律制度。在体系上，编撰者在不满意德国民法典的物质主义和法国民法典的人类中心主义的情况下，以生态本位法律观为主导，一方面要尊重人，人法优于物法，法典按照先“人”（人身关系法）后“物”（财产关系法）的体系编排；另一方面要珍爱物，在稀缺资源（物）的面前，人要显示出谦卑的地位，民法典规定了人对物之利用的“绿色原则”，以实现人和物的和谐相处。 法典采用“人头物身”的顺序，体现了以人为本的立法理念。 在内容上，法典力图调整中国社会生活中已有的民事关系和预料可能发生的民事关系，共有 5000 多条，包含市民社会的组织（人法）和社会对稀缺资源的利用（物法）两个方面，下分序编、自然人法、法人法、婚姻家庭法、继承法、物权法、知识产权法、债法总则、债法分则、国际私法 10 个单元。在与社会生活的关系上，法典具有立法预先性的特点。即力求立法与社会的法治生活需要同步，力争立足社会真实，建有基之厦。比如：人生计划权、民事结合、环境权、动物的法律地位、浪费人、变性等法律规定。在知识经济的今天，法典在第六分编（知识产权法）第 9 条中规定了“知识产权法院或法庭的设立”问题，这与商业经济时代的“海事法院或法庭”设立可谓是殊途同归。

总之，法典中的绿色理念和法律制度体现了科学发展观在民法领域的具体落实。法典是围绕人与自然和谐相处而精心设计的，达到了法律制度“既要体现了人的权利，也要反映生态自然的权利”的要求 [10] ，直接为和谐社会立规建制。

 

二、高扬诚信和谐理念，以反映市民社会的强烈诉求

尽管列宁在制定《苏俄民法典》时说“我们不承认任何‘私法'。在我们看来，经济领域中的一切都属于公法的范围，而不属于私法范围。” [11] 但是《苏俄民法典》的问世，还是开辟了社会主义私法领域。在强调一大二公的计划经济时代，人们对私法的需求还不怎么强烈。但是伴随着社会主义市场经济体制的确立和发展，一个有中国特色的市民社会正在发育、生长和崛起。我国原有的社会政治权利关系和利益关系不断调整（解构）和重构，社会结构发生巨大变迁，正在“从同质的单一性社会向异质的多样性社会转型；从伦理社会向法理社会转型”。 [12] 正如马克思所指出：“民法不过是所有制发展的一定阶段，即生产发展到一定阶段的表现。” [13] 法典顺应了这种“生产发展”的需要，将于中国社会转型之际，实现民法的社会化发展，促成民法与市民社会的结合，使民法充分反映市民社会的诉求。法典 中“市民社会的自维护”口号的提出 [14] ，可以说是满足 市民社会本身所蕴含的社会自立和法治的逻辑需求，是满足市民社会对理性、自利和个性意识觉醒的需要，是满足市民社会对诚信、人权、自由、平等的强烈诉求。而这些正是构建和谐社会民法典所需要的法理支撑。

（一）法典反映了市民社会对诚信的强烈诉求。 人与人关系的和谐是和谐社会的核心。而诚信是人与人之间关系和谐的道德法律基础。自古以来诚信就是人们立身处事之本，治国为政之道。仁、义、礼、智、信，万事信为先。 法典高扬“诚信原则”的旗帜， 以之来贯通整个民法典的始终，力图 通过 运用民法规范来组织、调节各种社会关系，并用清晰明确的权利、义务和责任关系来调整人的行为，促进和谐社会的构建。可以说， 诚实信用的道德与法律缺位正是当代中国社会矛盾冲突的主导性诱因之一。 由于社会诚信的缺失：办假证、做假账、说假话，各种欺诈失信可能大行其道；偷税、骗汇、走私，各种伪劣产品可能泛滥成灾；欺下瞒上、假公济私、虚报瞒报，个别地方的政府也因为不履行执政承诺而可能失信于民。 由于社会诚信的缺失，穷人可能认为富人是靠巧取豪夺他们的财产而发家致富；富人可能认为穷人天生愚钝、发财无方且对别人的财产早已垂涎，因此要时刻提防他们；官员可能认为贪财受贿是理所当然；商人可能认为违约毁约是超级战略；盗窃和抢劫犯罪人可能认为是为生存而战。 社会诚信的缺失直接造成社会的不和谐、不稳定。 和谐社会是一个建立在诚信基础上的法制健全、人际关系和谐的市民社会。诚信缺失这个“社会生态”毒瘤不根除，和谐社会理想就难以实现。市民社会是一个渴望诚信的社会。 法典高扬“诚信原则”的大旗，主张诚信原则是适用于市民社会全部民事关系的民法基本原则。法典序编第 10 条规定：“民事主体行使任何权利，履行任何义务都必须遵循诚信原则”，并将诚信区分主观诚信和客观诚信。法典两种诚信的划分解决了我国民法学界中一方面承认诚信是统帅全部民事关系的基本原则，另一方面又将物权法中的“善意”不作诚信来理解理论难题。 [15] 法典中规定了关于“诚信占有”、 “诚信或恶意债务人进行的改良”、 “违背诚信原则的缔约过失责任”、“诚信受让人”、“诚信第三人”等百余处有关“诚信”的法律事项足以证明法典做到了“使诚信原则真正成为统帅民法全部制度的基本原则” [16] 。 法典在正面倡扬诚信之余，还对有违诚信的行为，诸如诈欺、胁迫的行为、显失公平的行为，还加以遏制，使其无效或可撤销，从另一个方面达成和谐社会之目的。

（二）法典反映了市民社会对人权的强烈诉求。 法典作为市民社会的权利法典，在“保障自然人的自然存在的人格权” [17] 方面，更是彰显着人权保护的价值取向。 从民法学的角度来看，人权并非真正天赋，而是法律所赋予。人权不是道德权利，也不是单纯的政治权利和政治宣言，而是以公民的人格权为其重要内容的。我国宪法和法律所确认的人格尊严，人身自由以及生命、身体、姓名、肖像、名誉、隐私、婚姻自主等权利，就是个人在社会中所应享有的基本人权。 [18] 目前没有哪个国家的民法典像《绿色民法典草案》这样详细而又丰富地 规定 101 种 人格权 （比如人生计划权、劳动权、环境权、食品安全权、医疗权、贞操权、生育权、种族平等权、 城乡居民平等权 等） 。法典通过对公民、法人享有的各项具体人格权的清晰列举，一方面起到权利宣示的作用：突出对人格权的保护，表明市民社会是尊重人权，尊重人的尊严和人的价值的和谐社会；另一方面 可以在一定程度上解决因宪法的“不可诉性”，使人格权遭受侵犯的案件难以起诉的问题。 法典的这些规定，使之成为确认和保障人权实现的有力工具。法典规定的“人生计划权”、“ 专业人士的保密义务”、“ 私力救济权 ”等最能说明这一点。法典自然人法分编第 331 条规定了人生计划权：“以生命健康权和自由权为基础，自然人享有人生计划权”。人生计划权是法典创设的一种新型人格权。也是 法典 101 种人格权中是最引人注目的。 [19] 人生计划损害可以因公权力引起，也可以因私权力引起。前者如二战时期法西斯对犹太人的迫害，文革期间我国知识青年上山下乡运动；后者如输血感染爱兹病，齐玉玲案 [20] 。 法典第一分编第 387 条规定了医生、律师、神父等专业人士的保密义务：“任何由于其职业活动接触他人私生活资料的人，必须保守此等秘密（第一款）。对宗教专业人士在其职业活动中获得的他人私生活资料，即使为了控制犯罪，也不得强迫此等人士披露有关秘密（第二款）”。针对第二款，法典特别加了一个注释：“此条包括对听取忏悔的神父不得透露忏悔内容的要求” [21] 。 此外， 法典赋予人们某种程度的人权的私力救济权：法典序编第 71 条规定“行使权利的威胁不构成胁迫，但这种威胁用于获得某种过分利益的情形除外”；法典第五分编（物权法）第 181 条规定了“自助行为”：“司法救济过于迟延时，占有的事实赋予占有人自我防御权，他可以使用充分的武力抵制暴力”。

（三）法典反映了市民社会对自由的强烈诉求。自由权利作为市民社会最基本构成要素，是市民社会最为根本价值取向。 社会主义和谐社会的核心是以人为本，并在法律允许的范围内为公民的自由发展提供最大的空间。我国宪法规定了公民享有的各种基本的权利，并在原则和规范中始终贯彻了人性尊严和自由的理念。法典秉承人性尊严的理念，在为人们提供最基本的自由行为模式，规定了思想自由、自由创作权、表达自由、行动自由、居住自由、职业自由、遗嘱自由、经营自由、和平集会权等等自由权利。这在法典规定的“意思自治原则”、“生育权”、“民事结合”、“变性”等规定中得到较为集中的体现。法典序编第 8 条规定了“ 意思自治基本原则”：当事人在进行民事活动中，享有充分的意思自治，任何部门、个人或团体，无合法理由，非经正当程序，不得干涉。 法典第一分编（自然人法）第 346 条“生育权”的规定“绝育手术只能根据成年人的愿望进行。” 在“不孝有二，无后为大”观念影响深远的中国，生育权是不可强行剥夺的。将生育权纳入民法典的保护范畴，对抑制行政机关在执行计划生育政策中的过火行为是有作用的。这也赋予了一些‘特殊人群' [22] 捍卫“生育权”的法律武器。 法典追随世界潮流及我国一些学者的倡导 [23] ，承认同性婚姻，并对之准用于异性婚姻的一切规则。 法典婚姻家庭法分编第 2 条“结合制度”规定“……同性人彼此之间缔结的民事结合在性质相宜的范围内，适用婚姻家庭法的一切规定”。承认同性婚姻的“民事结合”法律制度不仅彰显对人性、人权的尊重和保护，还是贯彻“绿色生育原则”的需要。因为“同性婚姻不会产生后代，有利于缓和人口危机”。 [24] 自然人法分编第 368 条规定了“变性”：“接受变性手术的人，术后可要求变更自己的名字”。法典债法分则分编第 1548 条规定了“侵害自由权”，规定不法限制他人自由的，应赔偿受害人因此受的财产和精神损害；第 1562 、 1565 条分别规定了“侵害私生活权”和“侵犯住宅”。 法典的这些规定反映了市民社会对自由的强烈诉求。

（四）法典反映了市民社会对平等的强烈诉求。 中国传统法律文化中的等级观念、特权观念、长官意志、官本位思想大行其道，并潜流至今。这些观念与市场经济条件下的市民社会格格不入，并直接影响着和谐社会的建设。法典将平等原则作为法典的第一原则，公开宣告：实现当事人在民事活动中的平等是本民法典的重要目的，可以通过制造不平等的“身份制度” [25] 最终实现平等的立法目的（序编第7条）。法典通过两种方式来实现平等原则。一是确认和保护公民的财产权和人身权，尊重公民在法定范围内的意志自由和对行为方式的选择自由，要求每个公民平等地对待他人，并平等地对待自己。二是在人际交往和权利交易中，以公平为根本要求。民法典中的“平等原则”以法律的形式反映了社会现实的公平需要，因而是市民之间和谐的最佳法律保障。 法典规定，所有的自然人在法律面前平等。为了保障市民社会中每一个自然人的社会存在的人格平等权。法典规定了种族平等、夫妻平等、城乡居民平等、中国人与非中国人平等。 [26] 法典自然人分编第 2 条规定了自然人权利能力的平等性，所有的人具有平等的权利能力，男人和女人具有同样的权利能力； 第 7 条关于“胎儿根据遗赠或继承取得财产”的规定以及“人工受孕胎儿的地位”的规定就反映了一种平等精神 。法典第五分编第 229 条关于遗失物 拾得者可以给予拾得请求报酬的规定也是基于市民社会利益与理性的实际情况，反映社会现实对公平的需求。民以食为天。法典自然人分编第 314 条规定了“食品安全权”：“自然人享有从正常商业渠道获得安全食品的权利”。市场经济社会人才的流动性使得人们对自己人事档案依赖性不断增强。因此法典第一分编第 395 条规定了“档案属主的知情权”：“除非涉及国家安全和重大公共利益，档案属主有权免费检查为其本人设立的档案，他也可以合理费用获得其副本”。

总之， 法律本来应该是社会权利的存在形式，是社会制约国家权力凭借的政治化手段。“法律的基本作用之一乃是约束和限制权力”，“所以在许多方面我们都必须把法律视为社会生活中的一种限制力量” [27] 。因此，法律本来就应该是社会的而不是国家的。 法典恰好反映市民社会的这种平等诉求，为构建和谐社会贡献力量。

 

三、 张扬社会本位法律文化，以 实现个人与社会的和谐互动

和谐社会是一个大力张扬社会本位思想的社会。绿色民法典草案积极修正以《法国民法典》为代表的体现的个人本位和权利本位的传统民法思想，大力张扬与中国传统法律文化精神相契合的社会本位思想。其 符合从义务本位到权利本位再到社会本位的民法发展趋势。社会连带法学的创始人狄冀认为进入垄断资本主义以来，“现实主义的、社会化的法律制度代替了以前抽象的、个人主义的法律制度”。 [28] 我 国梁彗星 教授认为，至 19 世纪后期，由于社会经济生活发生剧变，促成法律思想的变迁，即从所谓个人本位的法律思想，转变为 社会本位的法律思想 。 [29] 王家福 先生在《中国民法学 · 民法债权》一书中也写到 : 古代债法为义务本位 , 自由资本主义时期的债法为权利本位， 20 世纪以来的债法为个人本位向社会本位的转变。 [30] 张扬 社会本位的法是以“社会整体利益为本位，将公法与私法的调整方法结合起来”的法， [31] 它强调社会整体利益的福利性平衡。法典在法律文化上大力张扬社会本位思想表现在：它强调对社会公共利益的支持；它强调社会公共秩序的维护；它强调对社会弱者的不对等保护。

（一）强调对社会公共利益的支持。美国社会法学的创始人庞德根据德国法学家耶林的学说，把利益分为三大类：个人利益、公共利益、社会利益。 [32] 在当代社会本位的话语之下， “社会公共利益作为一种独立的利益形式也就日益突出，成为人们共同关注的问题，诸如自然资源与生态，环境与卫生保健、城市公共设施、社会保险与社会救济……由此产生公共利益和相应的权利形式，如环境权、卫生保健权、公共设施利用权等。” [33] 这些利益与权利，政治国家的利益和权力不能代替，市民社会的利益和权利也不能代替，其界于公法与私法之间，表现为社会本位化。 法典强调对社会本位化的社会公共利益的支持，这主要体现在 对所有权进行限制。从本质上讲，所有权是人与资源的紧张关系以及由此而来的人与人之间的紧张关系的表现。对所有权进行限制，调整的是社会利益与个人利益的关系。个人对自己占有的资源的不恰当使用，尽管没有损害他人的利益，也没有损害特定的别人的利益，但有可能损害整个社会的利益。因此法典明确提出要对 所有权进行限制：法典在物权法分编第 207 条规定了政府可以对私有土地之所有权行使限制之权；第 210 条规定私有土地所有权人抛弃土地所有权的，“抛弃的土地只能由国家享有先占权”；第 361 条规定“为了公共利益，特别是为了建筑业管理、消防及卫生，设立界标及测量标记、土地改良及分割、耕地的合并、名胜古迹、风景区及环境资源的保护等可以对私人所有权进行限制”。法典在序编第 44 条规定法律行为的有效要件之一便是“不违反法律或社会公共利益”。法典在物权法分编第 21 条规定政府可以“在他人财产上设定具有公益性质的权利”；第 388 条规定“为维护公众利益，县、区级国土资源局可以行政命令限制或禁止排放泉水”。法典在知识产权分编第 184 条规定了“为公共利益而对专利权的强制许可”。法典在债法分编第 1247 条规定国有土地使用权受让人的公法义务：“受让人须同意公益事业企业敷设的各种管道与管线进出、通过、穿越受让土地” 。

（二）强调对社会公序良俗的维护。 尊重公序良俗是我国传统社会和谐的重要方面。在奉行德治、礼治的中国，公序良俗始终是法的重要内容，或者直接把它当法来对待。而且用社会中自然生成的 公序良俗来 规范人的行为比动用国家强制力的成本更低。法典 序编第 11 条将“公序良俗原则”奉为法典的基本原则：“当事人进行民事活动，应遵循公序良俗原则”；第 46 条规定“违反公序良俗的行为不能作为法律行为的标的”；第 97 条规定“以法律禁止的行为或违背公序良俗的行为为条件，为法律上不能”；第 131 条规定“违反法律的强制性规定、公序良俗的行为绝对无效”。由于代理生育有违社会善良风俗 [34] ，法典自然人法分编第 347 条规定“为他人生育的任何协议，无效”。法典债法分则分编第 1676 条规定“出于违背善良风俗的目的实行的给付，不得请求返还”。法典附编（国际私法）第 18 条规定在国际私法上，按法律规定适用外国法的，如果适用结果明显违背中国的公序良俗，则不予适用，可以适用中国相应的法律。

（三）强调对社会弱者的不对等保护。现代民法 注重对社会弱者的不对等保护 [35] ，这是民法社会化运动的主要内容之一。 法典强调保护妇女、儿童、消费者等社会弱势群体的利益。法典自然人法分编第 339 条规定了每一个自然人都享有劳动权：“任何人都有权工作，以此赢得自己的生活资源。此种权利不因性别、贫富、民族、社会阶级、宗教信仰而受区别对待”。在现代人权观念中，劳动权作为生存权的基础，是公民的一项基本人权。落实对弱势公民劳动就业权的保护，是和谐社会的强烈诉求，是制度文明的明智选择，是保障人权的有效途径。 [36] 受教育的权利是男女平等发展最根本的权利，但是在当下中国，许多父母只送男孩上学，而不送女孩上学。 [37] 自然人法分编第 350 条规定了社会弱者的“受保护权”：因年龄和健康原因不能自我照顾的自然人，有权得到社会的保护。这与宪法第 45 条关于中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利的规定是一致的。自然人法分编第 354 条规定了“城乡居民平等权”，这有利于打破城乡二元结构，保护农民的利益，防止类似于“同命不同价” [38] 现象的发生。法典婚姻家庭法分则第 282-289 条规定了家宅为特殊财产。法典关于家宅的系列规定对保护家庭中的弱者，尤其是未成年人的利益大有帮助。比如第 285 条规定“对已成为家宅的房屋不得设定抵押权和质权”，使得全体共居人在任何条件下，不至于流离失所。债法分则分编 第 1551 、 1552 条分别规定了“侵害家庭幸福权”和 “侵害贞操权”。 这些规定对遏制性骚扰，维持美好家庭，构建和谐社会是有作用的。法典债法分则分编第 93 条对消费合同中的“欺压性条款”进行了规定：欺压性条款是经营者制订的导致消费者享有的权利与其承担义务明显不对等的条款。这一规定有利于保护消费者的权利。

总之， 法典顺应现代社会的变化，在传统民法典个人主义的权利本位观的基础上，大力张扬社会本位法律文化，以追求社会公益、 公序良俗、保护弱者 为目标，实现个人利益与社会利益的和谐互动，彼此互强，为构建和谐社会服务。

绿色民法典草案对构建和谐社会的作用还只是预期的。但是在中国法治化进程不可逆转的今天，随着人们对绿色民法典理念的认识的不断深化，一部真正构建和谐社会的绿色民法典一定会早日诞生。

 

The Green Civil Code Draft to Construct the Socialism Harmonious Society

—— Reading the "Green Code civil Draft" edited by Professor Xu Guodong

FENG Xiang-wu

( Party School , Shantou Municipal Committee of CCP, Shantou Guangdong 515071; China )

Abstract: The socialism harmonious society is not the nature production. It is realization mainly to dependent the law adjustments. "Green Civil Code draft " is a legal product of the ecological development , it's green concept and legal system will fit to political ideas of implementating concept of scientific development and of building a harmonious society of the current China in high degree .it will have the positive function to construct the socialism harmonious society certainly.

Key words: Green Civil Code Draft ; Constructs; Harmonious Society; Functions

作者简介：冯祥武（ 1972 —），男，湖南永州人，中共汕头市委党校法学教研室法律学讲师，广东潮之荣律师事务所兼职律师。 法学硕士，研究方向：法学基础理论与行政法治。

作者单位：广东省中共汕头市委党校法学教研室

联系电话： 13715921218

通讯地址：广东省汕头市濠江区广澳丽景园

邮政编码： 515071

E-mail 地址： fengxiangwu@163.com

 

注释与参考文献：

[1] 指由徐国栋主编： 社会科学文献出版社 2004 年 5 月版的 《绿色民法典草案》，本文对法条的引用以该书为准。

[2] 徐国栋 . “三根棒棒”还是雄伟石厦？这是个问题—— < 绿色民法典草案 > 序言 [M]. 北京 : 社会科学文献出版社 ,2004: 7.

[3] 参见冯祥武 . < 绿色民法典草案 > 及其对节约型社会的调节作用 [J]. 商业时代 :2007(32):60-61.

[4] 就计划生育而言，早在 20 世纪 20 年代，英国人伯特兰 · 罗素来中国考察时就曾指出：要根治中国的饥荒，需要“节制生育 ”（ 参见 Bertrand Russell:The Chinese Character[2] The World of English 6/94 ， 15-27 ）。 20 世纪 50 年代，时任北京大学校长的马寅初极力主张控制人口，却遭受无情的批判。

[5] 徐国栋 . 绿色民法典草案 : 序编 [M]. 北京 : 社会科学文献出版社 ,2004: 4.

[6] 法典债法分则里有一些体现绿色原则的合同，如分时使用度假设施合同、私人墓地服务合同、国有土地使用权出让和转让合同、农地使用权转让合同等，可以称为绿色合同。

[7] “五小工业”即小玻璃、小水泥、小石灰、小钢铁、小煤炭。我国“ 五小工业 ” 对资源环境的浪费和破坏是触目惊心的。

[8] 例如菲律宾最高法院在 1993 年的一个判例中，法官授予 42 名儿童诉讼权，使之能以自己及子孙后代的名义提起诉讼，要求政府停止大规模出租国家森林供开发公司砍伐。最后，法官对原告的诉讼请求予以支持，判决原告胜诉，从而使大量的森林资源特别是热带雨林得以保全。

[9] 参见王太高 . 论行政公益诉讼 [J]. 法学研究 ,2002(5):42-53.

[10] 陈泉生 . 可持续发展与法律变革 [M]. 北京 : 法律出版社 ,2000:154.

[11] 列宁全集第 36 卷 [M]. 北京 : 人民出版社 , 1959:587.

[12] 李陪林 . 处在社会转型时期的中国 [J]. 国际社会科学杂志（中文版） ,1993(3).

[13] 马克思恩格斯全集第 4 卷 [M]. 北京 : 人民出版社 , 1956:87.

[14] 徐国栋 . 绿色民法典草案 [M]. 北京 : 社会科学文献出版社 ,2004: 51.

[15] 参见徐国栋 . 诚实信用原则二题 [J]. 法学研究 ,2002(4):74-88.

[16] 徐国栋 . 绿色民法典草案中“关于一些术语的说明” [M]. 北京 : 社会科学文献出版社 ,2004: 1.

[17] 徐国栋 . 绿色民法典草案 [M]. 北京 : 社会科学文献出版社 ,2004: 84.

[18] 参见王利明 . 人格权若干问题探讨 .[DB/OL]. 正义网 http://www.jcrb.com.

[19] 徐国栋 .< 绿色民法典草案 > 人身法二题 [J]. 民商法学 ,2005(5):25-30.

[20] 齐玉苓案：齐玉苓 1990 年参加初中会考被济宁商校录取为该校财会专业委培生，但通知书却被同学陈晓琪领取以“ 齐玉玲 ”的名义入济宁商校就读。陈晓琪从济宁商校毕业后，仍以“ 齐玉玲 ”的姓名在中国银行滕州支行工作。 1999 年齐玉苓在知情后，以陈晓琪及有关学校和单位侵害其姓名权和受教育权为由诉至法院。法院陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，判决其应承担相应的民事责任。 有些学者批评 齐玉玲案 是误用宪法或滥用宪法（即宪法司法化或私法化）。但如果用绿色民法典中侵犯“人生计划权”来判，就不会有这么多的争议。

[21] 世界文学名著《红与黑》中“于连”的美好前程的毁灭就是因为神父滥用自己职业信息的权利，不停地鼓动忏悔人“勒那尔夫人”写信揭发于连过去不道德的行经。参见 90 年代英语系列丛书之 The Red and Black ，外语教学与研究出版社， 1992 年 8 月版。

[22] 比如子女出生后残疾或在成长过程中夭折的父母，他们的生育权不应被过早地强制剥夺。

[23] 如中国社会科学院李银河教授对同性恋合法化的积极倡导。

[24] 徐国栋 . 〈绿色民法典草案〉人身法二题 [J]. 民商法学 .2005(5):25-30.

[25] 绿色民法典草案认为：身份是一个人或团体相较于其他人被法律安排的有利或不利的状态，它是一种法律情势，总是相比较而存在的，有正身份（未成年人、精神病人 、消费者）和负身份（失权人）并且身份不限于民法，更不限于家庭法。

[26] 徐国栋 . 绿色民法典草案 [M]. 北京 : 社会科学文献出版社 ,2004: 89.

[27] [ 美 ]E · 博登海默 . 法理学：法律哲学与法律方法 [M]. 邓正来译 . 北京 : 中国政法大学出版社 ,2004:371-373.

[28] [ 法 ] 狄冀 . 宪法论第一卷 [M]. 钱克新译 . 上海 : 商务印书馆 ,1959:80.

[29] 梁慧星 . 民法 [M]. 成都 : 四川人民出版社 ,1998:320-322.

[30] 王家福 . 中国民法学 · 民法债权 [M] 北京 :. 法律出版社 ,1991:13.

[31] 徐显明 , 胡秋江 . 法理学中国 [M]. 北京 : 政法大学出版社 ,1998:68.

[32] 张宏生 , 谷春德 . 西方法律思想史 [M]. 北京 : 北京大学出版社 ,1990:420.

[33] 徐显明 , 胡秋江 . 法理学 [M]. 北京 : 中国政法大学出版社 ,1998:69.

[34] “代理生育”在传统中国叫“ 典妻”。 又称 “ 租妻 ” 。丈夫将自己的妻子以某种契约形式短期租典给别人为妻的现象。是买卖婚姻的一种形式。出典的妻子大都有生育能力，丈夫因家庭经济困难，无力维持生计，只得同意将妻子按一定期限典给他人为妻，从中收取一定租金维持全家生计，到期将妻索回。租妻者大都经济比较富余，而自己的妻子没有生育能力，租典别人的妻子是为传宗接代。 典妻 之风流行于中国宋元之际，明清各代对此均有禁令，但仍部分地存在。 左联 作家柔石曾以此为题材创作小说《为奴隶的母亲》。

[35] 这表现在民法理论上的“不对称家长制”理论：国家有如家长，国家立法者根据不同人的不同理性程度而实施不同干预的社会治理模式，同一政策对理性多与理性少的人效果不均等，即 “ 不对称 ” 。简言之国家对社会的监护要比对强者的监护多一些。

[36] 冯祥武 , 蒋彩娟 . 禁止就业歧视 构建和谐社会 [J]. 中国劳动关系学院学报 :2006(1):32-36.

[37] 冯祥武 . 农民为什么不送女孩上学 [N]. 光明日报 : 2004-10-21 .

[38] 例如重庆江北区农村姑娘何源于 2005 年 12 月 15 日 凌晨与两女同学坐三轮去上学，途中遇车祸，三名少女均遇难。事发后， 3 女孩的家人先后与肇事司机挂靠单位——重庆铺金公路运输有限公司协商。何源两同学的家人因城镇户口各得 20 余万元赔偿，而何源的父母因农村户口只能获赔 5.8 万元。

 

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