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张扬社会本位 构建和谐社会
——读徐国栋教授主编的《绿色民法典草案》
冯祥武
( 汕头市委党校 法学教研室，广东 汕头 515071)
内容提要 ： 和谐社会是一个大力张扬社会本位思想的社会。 徐国栋 教授主编的《绿色民法典草案》（简称绿色民法典） 积极修正以《法国民法典》为代表的体现的个人本位和权利本位的传统民法思想，大力张扬与中国传统法律文化精神相契合的社会本位思想。
关键词： 绿色民法典草案；价值取向；社会本位
和谐社会是一个大力张扬社会本位思想的社会。 徐国栋 教授主编的《绿色民法典草案》 [1]（简称绿色民法典） 积 极修正以《法国民法典》为代表的体现的个人本位和权利本位的传统民法思想，大力张扬与中国传统法律文化精神相契合的社会本位思想。其 符合从义务本位到权利本位，再到社会本位的民法发展趋势。社会连带法学的创始人狄冀认为进入垄断资本主义以来，“现实主义的、社会化的法律制度代替了以前抽象的、个人主义的法律制度”。 [2]我 国梁慧星 教授认为，至 19 世纪后期，由于社会经济生活发生剧变，促成法律思想的变迁，即从所谓个人本位的法律思想，转变为 社会本位的法律思想 。 [3]王家福 先生在《中国民法学 · 民法债权》一书中也写到 : 古代债法为义务本位 , 自由资本主义时期的债法为权利本位 , 20 世纪以来的债法为个人本位向社会本位的转变。[4]张扬 社会本位的法是以“社会整体利益为本位，将公法与私法的调整方法结合起来”的法，[5]它强调社会整体利益的福利性平衡。绿色民法典在法律文化上大力张扬社会本位思想表现在：它强调对社会公共利益的支持；它强调社会公共秩序的维护；它强调对社会弱者的不对等保护。
首先它强调对社会公共利益的支持 。美国社会法学的创始人庞德根据德国法学家耶林的学说，把利益分为三大类：个人利益、公共利益、社会利益。[6]在当代社会本位的话语之下，“社会公共利益作为一种独立的利益形式也就日益突出，成为人们共同关注的问题，诸如自然资源与生态，环境与卫生保健、城市公共设施、社会保险与社会救济……由此产生公共利益和相应的权利形式，如环境权、卫生保健权、公共设施利用权等。” [7]这些利益与权利，政治国家的利益和权力不能代替，市民社会的利益和权利也不能代替，其界于公法与私法之间，表现为社会本位化。 法典强调对社会本位化的社会公共利益的支持，这主要体现在 对所有权进行限制。从本质上讲，所有权是人与资源的紧张关系以及由此而来的人与人之间的紧张关系的表现。对所有权进行限制，调整的是社会利益与个人利益的关系。个人对自己占有的资源的不恰当使用，尽管没有损害他人的利益，也没有损害特定的别人的利益，但有可能损害整个社会的利益。因此法典明确提出要对 所有权进行限制：法典在物权法分编第 207 条规定了政府可以对私有土地之所有权行使限制之权；第 210 条规定私有土地所有权人抛弃土地所有权的，“抛弃的土地只能由国家享有先占权”；第 361 条规定“为了公共利益，特别是为了建筑业管理、消防及卫生，设立界标及测量标记、土地改良及分割、耕地的合并、名胜古迹、风景区及环境资源的保护等可以对私人所有权进行限制”。法典在序编第 44 条规定法律行为的有效要件之一便是“不违反法律或社会公共利益”。法典在物权法分编第 21 条规定政府可以“在他人财产上设定具有公益性质的权利”；第 388 条规定“为维护公众利益，县、区级国土资源局可以行政命令限制或禁止排放泉水”。法典在知识产权分编第 184 条规定了“为公共利益而对专利权的强制许可”。法典在债法分编第 1247 条规定国有土地使用权受让人的公法义务：“受让人须同意公益事业企业敷设的各种管道与管线进出、通过、穿越受让土地” 。
其次它强调对社会公序良俗的维护。 尊重公序良俗是我国传统社会和谐的重要方面。在奉行德治、礼治的中国，公序良俗始终是法的重要内容，或者直接把它当法来对待。而且用社会中自然生成的 公序良俗来 规范人的行为比动用国家强制力的成本更低。法典 序编第 11 条将“公序良俗原则”奉为法典的基本原则：“当事人进行民事活动，应遵循公序良俗原则”；第 46 条规定“违反公序良俗的行为不能作为法律行为的标的”；第 97 条规定“以法律禁止的行为或违背公序良俗的行为为条件，为法律上不能”；第 131 条规定“违反法律的强制性规定、公序良俗的行为绝对无效”。由于代理生育有违社会善良风俗（ “代理生育”在传统中国叫“ 典妻”， 又称 “ 租妻 ” 。丈夫将自己的妻子以某种契约形式短期租典给别人为妻的现象。是买卖婚姻的一种形式。出典的妻子大都有生育能力，丈夫因家庭经济困难，无力维持生计，只得同意将妻子按一定期限典给他人为妻，从中收取一定租金维持全家生计，到期将妻索回。租妻者大都经济比较富余，而自己的妻子没有生育能力，租典别人的妻子是为传宗接代。 典妻 之风流行于中国宋元之际，明清各代对此均有禁令，但仍部分地存在。 左联 作家柔石曾以此为题材创作小说《为奴隶的母亲》。 ）法典自然人法分编第 347 条规定“为他人生育的任何协议，无效”。法典债法分则分编第 1676 条规定“出于违背善良风俗的目的实行的给付，不得请求返还”。法典附编（国际私法）第 18 条规定在国际私法上，按法律规定适用外国法的，如果适用结果明显违背中国的公序良俗，则不予适用，可以适用中国相应的法律。
最后它强调对社会弱者的不对等保护。 现代民法 注重对社会弱者的不对等保护 （这表现在民法理论上的“不对称家长制”理论：立法者根据不同人的不同理性程度而实施不同干预的社会治理模式，同一政策对理性多与理性少的人效果不均等，即“不对称”。简言之国家对社会弱者的监护要比对强者的监护多一些）。这是民法社会化运动的主要内容之一。法典强调保护妇女、儿童、消费者等社会弱势群体的利益。法典自然人法分编第 339 条规定了每一个自然人都享有劳动权：“任何人都有权工作，以此赢得自己的生活资源。此种权利不因性别、贫富、民族、社会阶级、宗教信仰而受区别对待”。在现代人权观念中，劳动权作为生存权的基础，是公民的一项基本人权。落实对弱势公民劳动就业权的保护，是和谐社会的强烈诉求，是制度文明的明智选择，是保障人权的有效途径。[8]自然人法分编第 350 条规定了社会弱者的“受保护权”：因年龄和健康原因不能自我照顾的自然人，有权得到社会的保护。这与宪法第 45 条关于中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利的规定是一致的。自然人法分编第 354 条规定了“城乡居民平等权”，这有利于打破城乡二元结构，保护农民的利益，防止类似于“同命不同价”现象的发生（例如重庆江北区农村姑娘何源于 2005 年 12 月 15 日凌晨与两女同学坐三轮去上学，途中遇车祸，三名少女均遇难。事发后， 3 女孩的家人先后与肇事司机挂靠单位——重庆铺金公路运输有限公司协商。何源两同学的家人因城镇户口各得 20 余万元赔偿，而何源的父母因农村户口只能获赔 5.8 万元。）法典婚姻家庭法分则第 282-289 条规定了家宅为特殊财产。法典关于家宅的系列规定对保护家庭中的弱者，尤其是未成年人的利益大有帮助。比如第 285 条规定“对已成为家宅的房屋不得设定抵押权和质权”，使得全体共居人在任何条件下，不至于流离失所。债法分则分编 第 1551 、 1552 条分别规定了“侵害家庭幸福权”和 “侵害贞操权”。 这些规定对遏制性骚扰，维持美好家庭，构建和谐社会是有作用的。法典债法分则分编第 93 条对消费合同中的“欺压性条款”进行了规定：欺压性条款是经营者制订的导致消费者享有的权利与其承担义务明显不对等的条款。这一规定有利于保护消费者的权利。
总之， 绿色民法典顺应现代社会的变化，在传统民法典个人主义的权利本位观的基础上，大力张扬社会本位法律文化，为构建和谐社会提供民法支撑。它以追求社会公益、 公序良俗、保护弱者 为目标，以达到实现个人利益与社会利益的和谐互动，彼此互强。
Making the Social Standard Widely Known and Constructing the Harmonious Society
----Reads Professor Xu Guodong' “ Green Civil Law Code Draft ”
FENG Xiang-wu
(Party School, Shantou Municipal Committee of CPC, Guangdong 515071; China)
Content Summary: The harmonious society is vigorously makes widely known the social standard thought the society. Professor Xu Guodong edits "Green Civil Law Code Draft "(abbreviation Green Civil Law Code ) positively to revise "French Civil Law Code" individual standard and the right-standard thought which traditional civil law manifesting and vigorously makes widely known the social standard-thought which agrees with the Chinese tradition law culture spirit.
Key Words : Green Civil Law Code Draft; Value Orientation; Social-standard
作者简介：冯祥武， 1972 年 12 月出生，男，湖南永州人，中共汕头市委党校法学教研室讲师，法学硕士，毕业于中共中央党校，研究方向：法学基础理论与行政法治。
作者单位：广东省中共汕头市委党校
联系电话： 13715921218
通讯地址：广东省汕头市濠江区广澳丽景园
邮政编码： 515071
E-mail 地址： fengxiangwu@163.com
[1] 指由徐国栋主编， 社会科学文献出版社 2004 年 5 月版的 《绿色民法典草案》，本文对法条的引用以该书为准。
[2] [ 法 ] 狄冀：《宪法论》卷一，钱克新译，商务印书馆 1959 年版，第 80 页。
[3] 梁慧星：《民法》，四川人民出版社， 1998 年版，第 320 － 322 页。
[4] 王家福：《中国民法学 · 民法债权》，法律出版社 1991 年版，第 13 页 .
[5] 徐显明，胡秋江：《法理学》，中国政法大学出版社 1998 年版，第 68 页。
[6] 参见张宏生、谷春德：《西方法律思想史》，北京大学出版社 1990 年版，第 420 页。
[7] 显明，胡秋江：《法理学》，中国政法大学出版社 1998 年版，第 69 页。
[8] 祥武，蒋彩娟：《禁止就业歧视 构建和谐社会》，载《中国劳动关系学院学报》 2006 年第 1 期，第 32-36 页。
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