凡未经许可擅自转载本站文章者，将被授予“学术臭虫”称号！

 

 

法学家：法的创立者

（译者按：本文的纸面版本发表于《比较法研究》 2004 年第 3 期，第 1 － 15 页。在译者翻译这篇论文的过程中，中国政法大学的丁玫教授给予译者很大的帮助，并且对文本的注释进行了很多的技术处理。为尊重杂志社的劳动以及纸面出版者的工作，若引用本译文，请直接引用本文的纸面版本。）

 

桑德罗·斯奇巴尼 *

薛军 译

 

 

1、 导论

社会法制秩序运作人员的培养，以及法律从业者的存在方式，与其所属社会的法制秩序的存在形态有密切的联系，反之亦然。在罗马法系中，这一点体现在法学家的职业中。一般认为，法学家具有以下职能： 1 ）作为创造法的渊源； b ）作为一个要素，以一般性的方式对法进行整理（也即所谓法的理论性的要素）。这些职能决定了法学家培养方式上所应该具有的特征。但是，将这一问题放在这些相互联系的要点中加以论述，几乎是不可能的，因为它的牵涉面太广。我只试图提出一些最重要的方面，初步地对罗马法学家在罗马法系的形成时代（也就是从公元前 8 世纪罗马建城到公元 6 世纪由优士丁尼皇帝所实现的法典编纂的时代为止）所进行的活动中所明确表现出来的特征进行分析。事实上，包含有这种类型的考察的文本非常少，只有很少的罗马法学家对他们自己的活动进行反思的文献流传了下来。对更多的法学家的作品而言，如果我们来分析它们，似乎只是以间接的方式涉及这一问题。关于这一方面的分析，我不拟涉及。

2 、法律以及它在罗马法的法源体系中的首要地位

众所周知，罗马法体系将法与法律相区分。这用术语来表述就是：一部分是“法”（ Ius/diritto ），另一部分是“法律”（ lex/legge ）。

在法学家彭波尼（公元 2 世纪）所撰写的罗马法的历史发展的叙述中，法律最初的起源被归于罗马城的创建者罗慕路斯本人；其他的法律则由继其之后的王所颁布 [1] 。建立共和政体之后，由于制定了伟大的《十二表法》（公元前 5 世纪），罗马城被说成是具有了一个新的“基础” [2] ；这一法律还规定，民众所确立的事项，具有法的效力 [3] ，这样就保障了民众立法者可以对法进行持续的介入。在罗马法学家盖尤斯 [4] 、彭波尼（公元 2 世纪） [5] 以及帕比尼安（公元 3 世纪） [6] 所阐述的产生罗马法的法源体系中，法律被视为所有法源中的首要法源，并且被当作其他法源（裁判官告示除外）的衡量标准。盖尤斯将法律定义为由人民作出的规定与命令 [7] ，因此它也是人民的“权力”（ potestas ）的表现。人民可以将这一权力授予给人民中的某一部分人 [8] ，甚至也可以授予单个的公民，也就是皇帝 [9] 。优士丁尼皇帝（公元 6 世纪）即运用了制定法律的权力来从事法典编纂活动；他明确表示这一权力由人民授予给皇帝 [10] ，并且他还通过具有法律效力的皇帝敕令来重新确认那些包含在统一了的法典中的法所具有的效力。他还预见到以后可能会不断发生以立法方式对法典进行更新 [11] 。后来，的确发生了这样的更新（有一个收集了优士丁尼诸法典之后颁布的新敕令的汇编）。

因此，法律在法源体系中的首要地位不容置疑。不过，虽然法包括了法律，但是它还由其他不从属于法律的渊源所构成 [12] ；也存在一些即使法律也不得违背的法的原则 [13] ；法律可以约束制定它的人民，但是在涉及到别国人民的时候却不再是法源 [14] 。此外，法源体系更多地取决于法典而不是法律（当人们提及罗马法系的时候也说它是“法典法体系”）。正如我将在下文中指出的，法典将各种不同的法源整合在一起，具有比单项法律更完整的基础；因为这一点，法典也以一种更为完备的方式体现出法律体系的特征。

在这里，我不考察习惯和在罗马法体制中进行司法活动的裁判官所发布的告示，而只关注法学家。他们从最初的时候就与法律密切联系。

关于法学家，我将分析他们从事的活动，他们进行活动所依据的方法，他们的培养，以此来阐明其角色。

3 、法学家 （ 1 ）他们所进行的活动：一种学识的发展以及为了运用而对这种学识所进行的处理

彭波尼告诉我们，在王政时期（公元前 8 世纪到公元前 6 世纪）制定了一些法律，同时，他还指出，这些在不同时期制定的法律被一个法学家“毫无顺序地”（ sine ordine ）收集到一起，并且没有对它们加上任何评论 [15] 。

然后，彭波尼还谈到了《十二表法》。他指出，一个法学家协助了该法律的编纂并且他的意见非常重要 [16] 。不过，更为重要的是，他指出，为了指导对《十二表法》的解释，法学家的“权威”（ auctoritas ）马上变得不可或缺 [17] 。与这种解释一起，也出现了对根据《十二表法》进行的诉讼程式的阐述 [18] 。

彭波尼突出说明了由祭司组成的祭司团体作为解释法律和阐述诉讼程式的专家而进行的活动，并指出，祭司团的每个成员轮流“解答”（ respondere ）由市民提出的问题。可能涉及到的问题诸如：为了达到咨询者的目的，避免在将来发生争议，如何进行某一法律行为，如何进行诉讼，如何为自己辩护等等 [19] 。需要注意的是，解答问题的祭司只限于说明行为方式，但不介入到具体行为的实施中。

后来，这种向私人提供咨询的专家越来越多，甚至那些不属于祭司团成员但名声卓著的市民，也因其拥有的“权威”（ auctoritas ）而被咨询。这样的“权威”通过对法的研究而得到培养，通过不断增加的著述和教学活动而表现出来。于是，一个法的专家就表现出这样的形象：他研究法，撰写书籍，从事教学，整理并且解释法律，起草交易的草案，发展新的交易形式（这也就表现为新的类型的法），代撰程序书状，提供咨询意见等。由于这些活动被认为具有公益性质，他们得到褒扬，并被公开地授予各种荣誉 [20] 。对此，皇帝也将给予高度的关注，并且支持这样的提供咨询意见的活动 [21] 。当然，并不是所有的法学家都以同样的方式和质量进行所有这些活动，其中有些人的科学创造能力或者其所享有的权威要比其他人小一些。

这些法学家有时候还作为辩护人 [22] 直接协助市民进行诉讼活动，不过，一般认为这种活动应该由演说家来干。此外，那些担任民选职务的人可能也承担着一定的职能，将法适用到具体的案件，从而使法取得实效（彭波尼将其目的看作是使法付诸实施以及管理法 [23] ），但是对于这些任职者，不要求他们具有法学家的特殊技能。法学家对他们进行协助，通过他们，把自己的法律技能运用到实践活动中去。那些接受协助的人缺乏法学家的技能，不过，如果他们觉得需要这种技能的话，就去咨询一个法学家，也可以将法学家聘请为固定的顾问。因此，虽然法学家在这一方面也提供咨询意见，但是进行裁判活动不被认为是其本职工作，反过来说，进行裁判的人也不被认为是法学家。后来，罗马帝国的皇帝设立了由著名的法学家充任的咨议会。他们对皇帝的文书，特别是那些具有法律效力的文件（皇帝敕令）的起草给予协助。在公元 3 到 5 世纪时，也有一些法学家，面对数量巨大、近乎泛滥的立法——在这一时代，皇帝试图以立法来弥补由于政治危机导致的高水准的法学的衰落——而重新开始进行一项最基础的工作：将有关法律收集在一起 [24] ，出版那些使用最频繁的法学著作的新版本 [25] 。

我们看到，在优士丁尼时代，又重新出现了大量的法学家，他们从事研究、撰述、教学以及在法庭中代理诉讼等活动。这些由法学家中最优秀的人组成的群体所进行的活动，后来进一步发展为制定法典。这一活动虽然具有特殊性和原创性，但仍然是法学家的教学、研究和实践活动的结晶；是他们对经过数个世纪的发展而成熟的罗马法这一财富进行重新的整理和挑选，使得它可理解、可传授以及在法庭中可运用 [26] 的经验的结晶。

此外，在这一时代，还巩固了以下的改革措施，据此，辩护人的活动和公职——它们已经不再是通过选举来进行任命——的履行通常由法学家来进行，尽管由于法学家数量的增加导致他们之中的大多数并没有得到只有少数人才获得的有水准的科学训练。为此，优士丁尼特别关注是否能够有受过良好教育，能胜任管理公共事务 [27] ，参与对法的适用的管理的法学家。这最后一种事务在先前的时代被赋予给民选的法官，正如我们已经看到的，与他们相比，法学家的建议只是辅助性质的。这样，法学家的活动就表现出一种扩张的趋势，从研究、教学和提供意见发展到法的适用，关于这一职能，我们在前面已经说过了，以前并不属于他们的活动领域。

4 、法学家 （ 2 ）他们的学术方法

上面对罗马法学家活动的简要描述表明，法学家的活动是对社会法制秩序生活的一种特殊的并且有严格限制的介入。法学家的活动以一整套的理论——实践技能，一门已经变成了科学的技艺作为核心和主导。如果分析法学家赖以获得和运用这种科学的方法，则可以更好地理解这一点。（事实上，罗马法学家的工作方法引导和培育了罗马法系的法学家。对此，我们只是从他们的著作而得知并且做出这种评价。我觉得在这里需要重复的是，我只根据上面谈到的标准把讨论的对象限定在一些特定的文献范围内）。

正如我上面已经谈到的，彭波尼把法学家的第一种类型的工作方法概括为：将法律“编在一起”，对其不增加任何评论。他强调，这些根据不同的情势而制定的法律并没有任何顺序，但是，当法学家将它们编在一起的时候，很明显地试图遵循一定的顺序。不过我们对于法学家究竟依循了何种顺序并不清楚。但是，这至少表明，这是一个对收集起来的法律材料进行整理，使得它们可以作为一个整体而被认识的时代 [28] 。

然后，彭波尼指出了第二种工作方法，它表现为对法律进行解释，说得更准确些，是对法律进行逐字逐句的解释 [29] 。彭波尼将这一活动看作是“法的起源”（ la culla del diritto ）。的确，正是这样的文字解释方法奠定并且深入发展了法的概念和规范、精细的分析和阐述，不断地为法学家的工作提供指导，并且结合了制度构造的明显的意图，这样的制度构造试图从内部来整合对法律已经做出的评注。

彭波尼接着指出，库尹特·穆齐（公元前 1 世纪初期）针对那些已经为我们所知，并且已经表现在先前法学家工作中的，对法进行连贯性阐述的方法，给出了更为清晰的方法论上的规则。他倾向于通过寻找共同的因素并区分特殊因素，以种属关系来处理材料 [30] ，因而归纳和提炼出了“法的原则”，发展出“法的类推”。后者虽然已经被先前的人所使用，但是，他为之寻找到方法论上的基础。关于这第三种方法，彭波尼强调指出，具有一种法的建构性的功能 [31] 。事实上，这种体系化的论述，由于它得到方法论上的支撑——在这一方法论中，规范间的理论关系得到阐述、确认和接受——而具有一种内在的力量。这与该阐述方式的科学性相联系。因此，论述的有机性越来越成为法学家主要优势之所在。他们的权威来自慎思明辩的经历，来自娴熟的技艺，来自体系化的方法，来自科学 [32] 。

那些指导法本身以及它在各种情形中的适用和具体化的价值取向和原则是法学家之间持续不断的学术讨论的结晶。他们在撰写著作，进行解释，说明法规则的内涵，表明观点的时候，通常对别的法学家所表述的观点进行分析、比较，以寻求一个更为妥当的解决方案。因此，这是一种在科学辩驳中发展起来的法，它面对具体案件的判断，但是又摆脱了当事人放到他们面前的具体案件，超越了解决当事人的争议这一要求。它寻求对可能出现的变化无端的案件，提供一个可适用的方案，并且这一方案还要尽可能地与整个法的体系相协调。法学家之间的这种讨论，以及进行讨论的方式，使我们可以看到，并且也向我们表明了法学研究的谦逊，乌尔比安对法学家的推崇是如此的确切：他把法学家看作是“正义的祭司”，“追求一种真正的而非表面的对智慧的热爱” [33] 。法学是一种实践的智慧，它服务于政治共同体的治理；通过对政治共同体的逻辑和需求的审视，法学的发展与政治共同体永恒地联系在一起。

统领所有这种方法论的基点，以及这一方法所阐述的现实生活的中心就是人。正如法学家赫尔摩格尼 [34] 所说：“由于人的存在才产生了一切的法”，因此人也构成了对法进行体系性建构所关注的首要的中心。法律体系为了具体的人、所有的人而存在，从他们被孕育到他们的死亡；针对自由人和奴隶，则涉及到属于他们的权利；属于“自权人”状态的人，都具有同样的自由和自主权 [35] ；对于具体的人，他们在法上的多样性状态被转化为一个向所有的人开放的，摆脱了基于共同的血缘或种族联系的“民族” [36] ，这一民族与其他的民族通过一个跨民族的共同的神灵发生联系。在人作为自然的一个组成部分时，法律体系仍然服务于人 [37] 。

由于罗马法学方法论与人、民族、神灵之间的这种联系，古典法时代，也就是公元 3 世纪时期最后的几位法学家之一乌尔比安将“法学”定义为“关于神的和人的事物的知识，关于正义和非正义的科学” [38] 。这样，他就对法学采取了一种整体的视角，认为其关涉世界，特别是人类社会；其中还包括了他的最为殷切和深沉的信念，认为法学家的职责在于将有关法的科学理解为“给每个人以应有权利的稳定而永恒的意志” [39] ，为此就要将“公正与不公正、合法与非法相区分”（ separare l'equo dall'iniquo, il lecito dall'illecito ）。作为几乎是对所有法学方法的一个概括性的总结，乌尔比安引用了公元 1 世纪时期的法学家杰尔苏著名的定义，根据这一定义，法是“善良和公正的体系” [40] ，是宗教、道德与法的统一体。

优士丁尼重新重视在法学家之间进行学理讨论的价值，这种讨论在学术文化衰落的时代曾经被引证法所限制 [41] 。对此我已经在上文中提到了。优士丁尼指派从事法典编纂工作的法学家，不能只满足于对先前时代的法学家不同的观点进行说明，根据一些形式上的外在的标准——比如引证法所规定的多数观点或权威观点——来选择应该采用的方案，而是应该根据哪一种解决方案的确比较妥当来进行权衡，就如同几个世纪之前的法学家一样，为此，他们重新开始讨论先前法学家的作品 [42] 。这一时代还发生了不同的法律体系（自然法、万民法和市民法）融合为“罗马共同法”（ ius Romanum commune ）的趋势，它与试图包罗万象的法典同时趋于成熟，并且导致了理论的进一步发展。这样的发展表现为更为完整的学识以及更为合理的判断。（例如根据对人的统一性的看法，废除了法对人进行的一些划分，比如罗马人和外邦人的区分，并且通过取消这一划分也向废除自由人与奴隶的划分迈进了一步）。

5 、法学家 （ 3 ）他们的培养

法学家的培养通过听讲来进行。彭波尼告诉我们，法的教学的公开化在公元前 3 世纪得以实现。从那以后，那些想学习法的人就去“聆听”（ ascoltare ）一个有名望的法学家 [43] 。他们听取这位法学家发表意见，讨论他提出的各种问题。这些问题可能是法学家提出来与他们讨论的，也可能是产生于具体的案例。这些人通常已经具备了与从事社会生活有关的成熟经验。他们的这种经验通常从家庭教育或一般文化教育机制中获得。我们发现这些作为听讲者的人做一些记录，有些人将听到的内容收集在书中，书中内容就是系统化了的笔记 [44] 。这样的“听讲者”群体逐渐制度化，并且由于支持不同的理论而产生了分化 [45] ；然后产生了对特殊的导论性著作的需求。这一需求在罗马法的适用被扩展，各个民族接受罗马法的时代更加迫切。这样，盖尤斯作为一个对行省的法具有特殊兴趣的法学家，同时也是第一本导论性手册《法学阶梯》的作者，也就不是偶然的事情。盖尤斯的著作出现在将使用罗马市民籍的权力普遍扩展之前很短的时代，而由于这一扩展，帝国境内所有的居民都可以使用全部的罗马法。在《法学阶梯》中，根据科学的标准对法进行介绍占据了重要的地位，而这种方法已经长期地被广泛地加以使用；有关的论述以定义和规则为中心 [46] ，将法看作一个确定的对象，不过，在论述法的时候并没有忘记提到在法学家之间就某些解决方案存在争议，因此这些争论赋予了它以活力。在这些基础知识之上，还增加了深入的可能性，这主要是利用那些论述和讨论新的解决方案的著作。这些著作构成法学家作品中最多也是最有意味的部分。从另外的角度来说，基础知识可以通过简单的作品以及那些作为实践活动的辅助工具书的规则汇编来弥补。

优士丁尼关注法学家的培养，并且对这样的培养进行了调整，将其建立在对于导论性质的法学概要学习的基础上，然后再深入学习那些理论性的和实践性的对法进行新的讨论和阐述的著作 [47] 。从一方面来看，这样做可以不对那些初学者造成过大的困难 [48] ，同时也需要为那些来自不同的民族、城邦和社会阶层的不了解法的人提供相应的导论性的知识；从另外的方面看，在法学阶梯模式之外还要加上最全面的科学分析方法，这样来培养皇帝所希望的与其相互协作，也即进行公共事务的管理所要求的法学家 [49] 。

6 、法学家 （ 4 ）他们作为法的创立者的角色

现在，如果我们试图整体地来描述法学家的角色，我们又一次在彭波尼的准确论述中发现我们所关注的问题。在这一问题上，我们更多地关注有关法学家的理论——实践技能的直接表述，而不是法学家为了使法发挥实效而偶尔进行的协作。

在说明对《十二表法》进行的解释活动时，彭波尼说，从这一解释中“建构”（ compositum ）出一种法，这种法没有被写成任何法律，而只是由法的专家所创造 [50] 。从这以后，随着时间的流逝，《十二表法》已经成为一个陈年的作品，它虽然还没有失去效力，但已经被通过解释而发展出来的丰富的新法所超越。彭波尼说法学家“创立了市民法”（ fundaverunt ius civile ） [51] ，也就是说，他认为法学家自身就是法的确实无疑的基础。正如上文已经说过的，因为法学家是通过他们特殊的关于基本原则和体系的学识来建构法 [52] 。彭波尼还强调，如果没有法学专家对法的日常性的完善，那么法不可能维系，也不能成为一个整体。由此他强调，存在我在上文明确指出的两个发展脉络，一方面法学家是产生法的一种自主的渊源，另一方面法学家又以其解释活动对通过其他渊源而产生的所有的法进行完善。这两个脉络都扎根在他们的特殊技能中，并且得到发展。不过法学家的“权威”显然不同于人民的“权力”，这一点我在关于法律的论述中已经说明了。

上文已经提到，盖尤斯在其《法学阶梯》开卷处所列举的法的渊源的清单中，最先提到法律，并且以法学观点和法学家的意见作为最后一种渊源 [53] 。但是，它们在这一目录的最后被提到，并非因为它们最不重要，而是因为它们构成法的渊源的方式与法律最为不同。因为在它们之中，没有依据人民的权力而作出的规定，而是如上文所说的，是一种权威的表现。在一个世纪后，帕比尼安重复了这一清单，有意味的是，他以相同的方式重复了这一清单 [54] 。优士丁尼在他的法典编纂中也作出这样的体系性的安排，强调与法学家的意见一起，还并列存在着皇帝的权威，不过关于皇帝权威，很明显只是在设立皇帝（公元 1 世纪）之后才开始确立 [55] 。

公元前 2 世纪的法学家加图（ Catone ）自豪地强调，罗马法不是某一个人活动的成果，而是许多人劳动的结晶 [56] 。很明显，他所指的可能是法律，但更主要的是指法学家，指他们的某种可以说是集体性的角色：在最初的时代，法学家主要被组织在祭司团和随军祭司团体中，后来则形成了一个更广泛的，具有卓越和杰出人格的以法为业者的群体，但是，关于这一点，最好还是来关注他们的活动成果。

彭波尼将其作品——对于这一作品我在上文中已经进行了说明——分为 3 个部分，一部分关于法的渊源，一部分关于民选的执法官，以及他们在法的实施上的职能，一部分关于法学家，论述他们共同的人格特征，他们的作品以及人民对他们作出的贡献的认可；这实际上也就是认可他们在政治共同体中的角色的特殊重要性，它也许就是保障政治共同体免受不断增长的皇权的可能的干预 [57] 。

优士丁尼不仅在其法典中引用了彭波尼的这一文献，通过它准确描述了先前时代法学家的角色，而且还领导他那个时代的法学家协助他完成了法典编纂，而这正是彭波尼的著作第 3 部分中所涉及的法学家活动的一种特殊方式 [58] 。这样，优士丁尼对法学家的技能就不只是给予赞扬，而是承认这样的技能构成其作品的结构性的和基础性的要素。基于对法学家在法典中的基础性角色的承认，我们也可以说这些法典是产生法的两种不同的法源，即法律与法学家的作品通过上文提到的方式相融合的结果。这不仅仅是因为，如果没有法学家的技能，优士丁尼就不会知道怎样编纂法典（在他之前的狄奥多西的经验就是一个教训，他的协作者的技能比较欠缺），而且他也不可能获得对法进行重新整理和修改的权威，这样的权威本身就建立在法学著作中的科学真理之上，而优士丁尼本人对此也认可和尊重。当然，优士丁尼《法典》收集皇帝敕令，也就是由皇帝颁布的法律，而《学说汇纂》和《法学阶梯》收集法学家的作品；但是这三部法典得以编纂的基础却是法学家依据其学术方法而对它们进行的创造。法的科学构造了这三部作品的结构；在编纂这三部作品的过程中，法学通过集体讨论，在上面提到的框架下，寻求与人有关的更为合理的解决方案，就如同古典时代的法学家一样。这种讨论在有些时候导致皇帝介入其中，以便在不同的理论之间做出选择，或进行革新。在得到立法者批准后， [59] 法典重新成为创造了这些法典的法学家新的研究对象。法典作为法学的产物，它必然还是要回到法学家的手中，这样，对于法学家而言，法典就不是一个预先确定好了的外在的客体，而是由他们发展出来的事物，他们仍然与法典内在地相互联系，正如彭波尼所说，法学家还要对其进行持续的完善。由于法典同时也包含了立法者的法令，并将其与法学家学说融合在一起，在这样的交汇中就为法的发展注入了新的动力。

我在上文中指出，在优士丁尼的时代，为了落实法的实效，法学家的活动也扩张到法的适用领域，包括律师和公共官员。这是通过民选的裁判官的告示（荣誉法）创造法的活动结束的后果，更一般地来说，这是民选的执法官被通过任命而产生的官员所取代而产生的结果。与这样的转变相联系，确立了这样的原则：在做出裁决时“应该遵循事实和法律”，而且，更为一般的是，在法的适用的管理中，应该遵循“我们根据法律而生活”的原则 [60] 。这种新层次的任务导致与之有关的法学家的角色开始发生变化，不过，这种扩展仍然牢固地维系在以科学为基础，以寻求客观真理（这里所指的真理，与之相对的是法官的任性 [61] ）为己任的法学家的职业特征中。

7 、作为法的创立者的法学家与法典 （ 1 ）波洛尼亚大学与法学

法律与作为法的渊源的法学的共存，在罗马法系的后续发展中，在不同的时代呈现出不同的轻重优劣的状态。

与国家法制主义（ statual-legalismo ）所确立的原则相对立，罗马法系在其伟大的发展阶段，也就是开始于波洛尼亚城及其大学的，被优士丁尼诸法典所推动的阶段，不仅没有削弱法学家作为法的创立者的角色，相反推动了这样的活动 [62] 。

优士丁尼诸法典，加上他在法典编纂之后的立法，以及他最初的几个继任者的立法，这些就构成了民法大全。它们在波洛尼亚成为大学的基础。当在巴黎产生了进行神学研究的大学时， 11 世纪在波洛尼亚产生的大学却以法的研究为中心，研究的对象包括了民法大全中所包括的所有的公法与私法。事实上，民法大全提供了以人民的权力为基础对皇帝权力来源的说明，因此，这一权力与通过教会以涂圣油的方式而授予的主权相区别，并且，由于这一点而确立了后来的公法体系和民主制度的发展与罗马共和国之间连续的历史发展脉络。民法大全还提供了丰富而且完整的以人为中心的私法规则，根据上文已经论述过的模式加以组织。对于这样的模式，那些处于原罗马帝国的疆域内的中世纪社会开始重新感觉到对它的需求，以作为私法领域里中世纪制度的替代物。最为主要的是，优士丁尼法典作为法律与法学学说的交汇，提供了一个培训法学家的基础。在伊尔内留（ Irnerio ）及其弟子的努力下，又一次开始出现法学家的形象，这是指那些通过在专门学校对科学的学习而获得职业的人。从那些给教授发薪水的学生联合会开始，形成了波洛尼亚大学的模式。在这里开始形成了法律教学的新模式，并且在后来扩展到整个欧洲。除了意大利的其他大学，还有诸如牛津大学（ 1200 年以前），巴黎大学（ 1200 年前后），剑桥大学（ 1209 年），萨拉曼卡大学（ Salamanca ）（ 1218 年），奥尔良大学（ 1235 年），拖罗萨大学（ Tolosa ）（ 1229 年），布拉格大学（ 1348 年），克拉科维亚大学（ Cracovia ）（ 1364 年），维也纳大学（ 1365 年），海德堡大学（ 1386 年），科隆大学（ 1388 年）。

因此，大学成为新的罗马法传播的摇篮。罗马法在这些地区曾经是现行法，但是除了某些特定的地区之外，它不再得到实施，而且即使被实施，也只是以一种粗疏的方式加以适用。现在，一方面是罗马帝国的因素，另外一方面，罗马法所表现出来的更为完善的合理性使它具有更强的可适用性。法学家们将他们在大学中获得的关于罗马法学的知识带到不同的欧洲国家中，或将其添加在各自所在国家先前存在的法律体制中，或与之相结合，或干脆就取代原来的法律体制。例如，这种现象在德国就明显地表现在德国帝国法院中，它于 1495 年设于斯比拉（ Spira ）。根据该法院的规则，法官一半是贵族，一半是法学家，但是毫无疑问，那些从大学里出来的法学家在对问题的分析和处理上要比贵族高明。这导致贵族们发现，如果他们想更好地履行职责的话，也必须去学习法。因此，由原则（ rationes ）、规则（ regulae ）、事例（ casus ）和定义（ definitiones ），以及得到罗马法的检验的理论和逻辑之类的东西武装起来的职业人士势必比那些不谙此道的人具有优势。这导致这种为了人而建构起来的，将法律、伦理和宗教的因素统一在一起的法的整体得到适用。在大学中，这样的法不仅被传授，而且也得到发展，被用来解决新的问题，确定某些原则相比于其他原则所具有的优越地位，从内部对法的整个体系进行缓慢但是有力的改革。法学家因此成为活法的声音。优士丁尼的民法大全，作为法律与法学的结合，成为整个该体系的基础，提供了罗马法学家的方法论以解决争议，并且对法官的任性裁决的风险提供了一个制约，因为它们作为一个总体，提供了一个持续的、有生命力的法的框架，为个人的任性判断和主观主义以及经济上强者的压力设定了限制；并且可以从其中发展出一种与中世纪之后的新社会的需求相协调的法，这种法将汇入到大革命时代的法典与宪法中去。

大学是这样的职业扩散的中心，也就是说从这里学习到法学，又将罗马法带向社会，并且对它进行发展。波洛尼亚创造了这一大学，它以法的研究为中心。它对法的研究涉及到一些法律制度，它们先在欧洲然后在拉丁美洲传播，也涉及到一些已经成为基本原理的，并且自洽的法的基本内核，在其中，法既不相互割裂，也不会穷竭。大学的自治，在所有学科领域都是为了适应科学的逻辑。但是对于法而言，大学自治更鲜明地表达了这门学科的逻辑。当然，法学不封闭在大学的领域中，它将从这一领域扩展并且渗透到司法职业以及公共管理活动中去。自治并非是割裂，而只是表明了产生法的方式的特殊性，这一方式表现为通过科学，通过建立在对以人为中心的原则的深化和发展之基础上的内部辩论而产生法。这种法的产生方式的内涵在上文中已经说明，它被确立在优士丁尼诸法典中。

8 、作为法的创立者的法学家与法典 （ 2 ）当代的法典与法学

法律与作为法的渊源的法学的共存，在当代的法典编纂中也没有消失，虽然实现这种共存有不同的表现方式 [63] 。

在发生一系列大革命的时代中，罗马法系也受到了影响，它们使罗马法系超越了中世纪封闭的普世主义（ universalismo ），而将它发展到目前所谓的全球化的时代。这一历程开始于地理大发现，也就是曾经被称为“新大陆”（ nuovo mondo ）的发现以及环球航行，其高潮则是从法国的政治和社会革命，拉丁美洲的独立革命，苏维埃革命，到中国革命。这一历程伴随着法典编纂和立宪运动，在其中，法学是法典的首要的创造者。它根据优士丁尼的模式，也就是将罗马法系的法的两大渊源相汇合的模式来创造法典。这一悠长的历史进程目前还在发展中（古巴在继受了 1889 年西班牙民法典之后，于 1987 年制定了自己的民法典，巴西在今年也批准了一个新民法典，中国正在制定民法典）。

但是，在西欧国家中，从 19 世纪末期开始，国家法制主义理论占据了主导地位，当然这一理论有着更早的起源。作为罗马法系内部的理论发展的一个转向，该理论支持民族国家（也就是以文化伦理为基础）在法的创制上的垄断地位，并因此否认存在其他类型的自主的法源，首当其冲的就是否认法学是法的渊源。这一理论还确认了这样的一种关于法典的概念，也就是说，法典是立法权的排他性表达，因此相对于法学家的工作来讲，法典是一个预先设定的，外在于他们的事物，法学家的工作因此也就成为了单纯的技术性的研究在法典以及国家法律秩序中其他法律的具体规定的活动。根据上面提到的罗马人的观念，曾经也构成法学研究组成部分之一的以正义和法为对象的探讨也被排除出法学研究之外，这些问题要么留给国家来决定，要么就是放在一旁（我们可以想到伦理国家或者将法与道德相分离）。这一理论也对民法大全给出了一个片面的解释，认为它不过是一项法律（虽然优士丁尼和他的协助者的处理法律材料的方式非常复杂，不乏相互矛盾之处）。

必须立即澄清的一点是，现代的法典最初并没有被设想为一个类似国旗和国歌那样的东西，只是在后来才被看作现代民族国家的工具和标志。在这些法典中存在不同的规划，但是它们都是以罗马共同法为基础的产物，它们的编纂不是以将法的创制归于某个民族国家为目的，而是为了罗马法系发展历程中的一个更为一般化的目标：也即结束中世纪法制度与罗马共同法相并存的时代，去除中世纪法制度最后的残余（这或者通过法国大革命的方式来实现，并体现在 1804 年的法国民法典中，或通过开明专制的方式来实现，例如奥匈帝国那样，并且体现在 1811 年奥地利普通私法法典中），并且扫除法的特殊主义而将需要适用的法加以统一；法典编纂的目标也可能是为了确认对罗马法系的自主的接受：通过自己的法学阐述以及民族国家自主的立法批准，为罗马法的继受创造一个新的基础或提供一个新的开端（拉丁美洲的法典就是为了一个拉丁美洲的罗马而编纂；日本民法典和在中国正在进行的法典编纂可能也是如此）。这些法典不仅仅只是简单的由法学家准备而得到立法者批准的作品，它们作为罗马共同法的一部分，以作为罗马共同法之法源的法学家的工作为前提；在罗马共同法中，对法典的解释和补充，往往通过援引法的一般原则来进行，这也通常与大学的研究活动密切联系。例如在法国，在拉丁美洲（我指的是安德雷斯·贝略（ Andr és Bello ）大学的模式，法学家在其中居于中心的地位）。德国 1900 年的民法典则是由 19 世纪在德国的大学中发展起来的潘德克吞法学的最直接的表达（萨维尼的两部作品：《当代罗马法体系》和《中世纪罗马法史》是这一学派的纲领性的基础，虽然在这一世纪初，萨维尼反对进行法典编纂）。

在这一时代，法学家的工作方式得到了完善，特别是以人为基础来整合各种法律规定（这一进程也被描述为法律主体的统一），同时还对“法的一般原则”进行了更为深入的研究 [64] 。这些原则是共同的参照系，它们成熟于对作为共同基础的民法大全及其后续发展的批判性分析研究。这样的分析不是为了机械地确认哪些理论或者哪些法律体制关注了某一原则，而是通过持续的科学辩驳和讨论，寻求一个更好的解决方案。这样的方案与人有关，因为法就是为人而规定的，并且由于与人有关，所以上面提到的法律主体统一的思想得以成熟。民法大全作为罗马法系的基础，是名副其实的宪法和法典化的产物，法的一般原则就产生于它。这些原则有助于将罗马法系的样式赋予该法系中不同的法律体制，这些原则同时还引导着罗马法系自身的发展。

在同一时代也出现与民族主义相联系的建构现代国家的规划。在法学领域，也产生了前面已经提到的国家法制主义理论。它在 19 世纪的下半期，特别是在西欧国家获得了主导地位。在意大利，法学领域中的大部分人自相矛盾地附和于这一趋势，但是又担心它会导致民族国家的法律上的单调以及民族国家本身是否会遵守法的问题。追求法的国家化以及压制法学家的工作的顶峰表现为将对“法的一般原则”的援引转换为对“国家法的一般原则”的援引，这在 1942 年意大利民法典中得以实现。通过这一转换，国家的法律体制就把自己封闭起来。不过，法学家也为这样的国家法制主义付出了高昂的代价。因为根据这一理论，法学家的角色被缩减为一种技术性的缺乏道义承担的工作。这种理论也不能为法学家提供对国家法进行独立批评的基础，因为按照它的说法，批评也必须以国家法律体系自身的原则为依据。根据这种理论，也不可能与全能型的国家立法者可能发生的迷误进行对抗，而发生这种迷误的可能性已经被历史所证实 [65] 。另外，由于国家法制主义否认法学家参与法的创制的角色，这样甚至也没有能够提供一个充分的基础来对法律体制的发展进行严格的控制，尽管法律体制事实上是由法学家所建构起来的。从另一个方面来说，否认法学家的这种角色，也使得法典和法律体制本身陷于僵化，人们热中于制定法律，直到它恶性膨胀，而法学家只限于将它们汇编在一起。

正如我已经说过的，国家法制主义以一种自相矛盾的方式而被运用，罗马法系的法学还部分地保留了它表现在法系中的超国家的科学特征。现在人们已经重新提出了当代罗马共同法的问题，在其中，法学家是一个自主的对法进行发展的中心。这种发展通过重新出现的法的共同原则来进行，这些共同原则经过法学家的努力既富有内涵又有坚实的基础。

在这里我想起 50 多年前，也就是 1951 年，菲力普·瓦萨里（ Filippo Vassali ）——他是 1942 年意大利民法典编纂的完成阶段的负责人——在阿根廷的科尔多巴（ Cordoba ）和布宜诺斯艾利斯进行了两次演讲，演讲稿后来在意大利发表了，它们的题目分别是《民法的超国家性质》、《对一个欧洲法学家的意识的分析》。我想在这里引用他的一些话：“最初的时候，法典编纂与法学家在数个世纪以来所完成的作品并没有什么不同，就内容而言，科其奥（ Coccio ）或普捷（ Pothier ）或多马（ Domat ）的作品与法国民法典或奥地利普通私法法典或普鲁士邦法并没有什么差别。……通过官方的法典编纂，国家主宰了对民法关系的调整之后，国家立法者就可以自由地来对这些关系进行干预了。这样做的后果是什么？……它所要表明的是，被进行了这种干预的民法与国家宪法、国家政治之间的密切联系，决定了个人的生活，也很明显地决定了国家的生活和功能。这并不只意味着确认公共目的相对于个人目的具有优越地位的原则，而毋宁是追求对属于国家的每个成员的生活在每一个方面的指导与控制。在更深的层次上应该指出，由国家制定的法所具有的作为统治阶级工具的特征，……对自由的保护就在于使法律规范的存在尽可能地摆脱政治权力的任性。……需要记住，无论对欧洲的统一抱有多大的热心，欧洲的统一也只是在民法的领域历史性地实现过。在市民的意识中，法的国家性也许早晚会被超越，这由不同的迹象表现出来，对此法学家应该加以注意并尽可能提前预见到法律意识的发展方向。” [66]

在西欧，国家主义的法学已经衰落，人们重新发现了来自优士丁尼法典及其后续发展的法的一般原则的共同特征；这样的特征也表现在一系列的规则中，对此人们提出以它们作为共同的参照，在法的某一领域——比如合同领域 [67] ——制定一部共同的欧洲法典。共同的原则也表现在我们的法系与那些采用了这种逻辑的法制体系的关系中，通过科学和对来自共同法中的不同法律体制的贡献的吸收，它们相互渗透和影响。这就如加图（ Catone ）回忆他的时代所发生的情形一样，法由许多人的贡献而形成。另外，法的一般原则，也是国际法和跨国家法（ diritto transnazionale ）所参考的对象（我们可以参考海牙的国际法庭章程的第 38.1.C 条），它们有助于我们更好地规范在一个所谓的全球化的时代中由日益庞大的经贸活动以及人员往来所产生的复杂问题，还可以揭示现存制度可能具有的缺陷。（如果我们考察合同问题，合意原则，以及它所具有的巨大的功能和缺陷，它在罗马法文本中就是通过客观诚信原则以及履行的双务性原则，原因以及其他的方式来进行弥补 [68] ；如果我们考察禁止高利贷以及不遵守这一禁令所具有的对人身的侵犯的特征等，我们就可以把这些措施与发展中国家的国际债务问题联系起来考虑 [69] ）。

在当代的法典重新编纂的场景中，或明或暗地，罗马法系的法学家也表现出与罗马法的法源体系的连续性：法学家的职能不是自由地创造法，而是通过科学的阐述对法进行日常性的发展和改进，其基础在于最为根本的对具体的人和民族的关注、法学家的集体性质的讨论，这后者也就是通过讨论和比较法学家从法的原则这一财富中各自提出的建议，通过对共同的财富的所进行的共同研究进行鉴别。这样的科学阐述与法律相联系，它赋予法律以其形态并且整合法律。

9 、结论：对法学家的培养的考察

罗马法系塑造了法学专家，他们以科学为基础奠定了法并且为了人、为了人与自然和神灵的和谐而日常地去改善法；他们在人民立法者的旁边，构成了另外的一个法的产生的渊源，这一渊源具有不同的基础，也即与“权力”（ potestà ）相对应的“权威” （ autorevolezza ） 。在其形成阶段的顶点，罗马法系就在优士丁尼诸法典中整合了法学家的学说和立法者的立法，这是法的创制所依赖的两个来源。另外还赋予了法学家管理法律使其产生实效，对其进行适用的权力，法学家行使这样的权力必须遵守法律，但是他们始终承担着运用其作为法学家的知识对法进行日常改善的使命。

这一法系后来的发展仍然确认了法学家的这种角色，以法学家的技能和科学作为核心的出发点，这一过程由优士丁尼诸法典所推动，进行这种活动的固定的地方就是具有自主性的大学。凭借这样的科学，以这些法典为基础，法学家的职能从法的创制进一步扩展到更为广泛的对法的适用所进行的管理活动。当代的法典与法学家的这种角色并不冲突，它只是与 19 世纪和 20 世纪初期的现代民族国家观念有些冲突。但是，民主的发展，人民相对于国家具有优越地位，适用法的机构必须服务于人民之类的原则的确立；法的超国家维度的重新出现，这一切都重新要求法学家以其特殊的职责与立法者密切地合作。

我们的这一法系不可能离开法学家而存在，缺少法学家就缺少了强有力的科学支持。法学家并不构成一个国家机构。具有自治特征的大学是法学家进行活动的主要基地。

10 年前，在荷兰的马斯特里赫特，林堡国家大学（ Università nazionale Limburg ）法律系组织了一次讨论会，其主题是“欧洲共同法和法学家的培养的未来”。在这一会议上讨论了采用统一的教学规划（ curriculum ）的可能性。除内国法之外，这一教学规划利用比较的方法来突出各国法的共同来源以及它们所赖以确立的法的基本原则。这样的思路试图以强有力的统一的法的历史——规范的学习（ preparazione storico-dommatica unitaria ）来培养法律职业者，使得他可以在整个欧洲都找到工作 [70] 。

在今年，在意大利开始对两种关于法科学生的教学规划的方案进行讨论。一些人支持保留正在实施中的统一的教学周期（ 4 年），另外一些人支持对这样的课程进行改革，将教学周期分为两个阶段：在 3 年的学习之后——通过这 3 年的学习，学生将可以获得一个在劳动力市场上有用的学位——进行 2 年的法律职业培训（ 3+2 ）。那些支持统一的 4 年的教学周期的人（比如我所在的法律系）指出，对于法学教育而言，一个高层次的培训周期是必要的，因为无论是律师还是法官、公证员、教师或者在公共或私人机构中从事领导工作的人都构成了我们法律制度体系中的重要的组成部分，他们的贡献决定性地保障着复杂的法律成为一个有机整体并且与每天都在变化的形势相适应，以共同的、牢固的并且是具有确定内涵的法的原则来指导法律的发展。因此，法学家的培养是具有高度制度性要求以及需要方法论的工作，在培养中既要包括广泛的关于具体法律规则的知识，也要包括提供更进一步深入研究的门径、对法进行批判分析和完善的能力。这样的培训不能够压缩到三年的教学周期中，即使将它划分为一个三年期加上另外的两年在教学上也不可行。如果最初的三年的培训是为了适应直接的职业性的需要的时候，则更是如此。司法职业的领导人也同意这样的观点。有人认为，现在，一个核心的统一的教学模式已经遇到危机，因为从来没有像当今的时代那样，需要面对不断加快的社会变化，面对欧洲一体化的需要；另外已经存在许多辅助性的职业，它们需要一定程度的哪怕是不完整的法律培训。对于这一观点，回答它的办法是通过辅助性的课程来进行这样的培训，而不对法律职业者的培训周期进行分割。从另外的角度看，这也与那些进入大学的年轻人已经具有何种类型的教育相联系。

我使用这两个具体的事例是为了强调，为什么一个思想的共同点，在荷兰举行的那个讨论会就得到了清晰的表达，而在意大利发生的辩论中就发生了与法学教育的目标无关的分歧。知道以下这一点非常重要：罗马法系中应该培养的法律职业者，要以重要的角色，根据法律体系的要求，协助对它进行持续的建构。由于这一点，我对法律职业者特别关注。在今天，我们社会的发展可能要求产生其他的职业，但是，对于法学家，最重要的是保证科学地培训出一个专家，以其作为法学家所拥有的智慧和责任来帮助管理公共事务，并在对真理和法律的研究中，日积月累地去完善法。

* Prof. Sandro Schipani Professore Ordinario di Diritto Romano nell'Università di Roma “Tor Vergata”. 本文作者桑德罗·斯其巴尼教授系意大利罗马第二大学罗马法教授。译者薛军系北京大学法学院教师。

[1] D.1,2,2,2. 参见黄风译《民法大全选译·正义和法》，中国政法大学出版社 1992 年 4 月，第 1 版，第 43 页。

[2] D.1,2,2,4. 参见黄风前引书《正义和法》，第 44 页。

[3] 十二表法，第 12 表，第 5 条（ XII Tav. 12,5 ），也可参见李维，罗马史，第 7 卷，第 17 章，第 12 段。关于 十二表法 ，其中译本可参考周楠先生的译本，载于周楠：《罗马法原论》（下册），商务印书馆 1994 年 4 月版，附录二，第 931-942 页。

[4] Gai.Institutiones 1,3ss. 参见 黄风译《盖尤斯法学阶梯》 ， 中国政法大学出版社 1996 年 11 月版 ， 第 2 页以下。

[5] D.1,2,2,12. 参见黄风前引书《正义和法》，第 47-48 页。

[6] D.1,1,7. 参见黄风前引书《正义和法》，第 38 页。

[7] Gai Institutiones 1,3. 参见黄风前引书《盖尤斯法学阶梯》，第 2 页。帕比尼安的定义以及由马尔其安所引用的德谟斯提尼 (Demostene) 和克里斯波 (Crisippo) 的两个定义 (D. 1,3,1; D. 1,3,2) 从另外的方面揭示了罗马法学家理论的要点。关于这两个文献的中文本，参见黄风前引书《正义和法》，第 54 -55 页。

[8] D. 1,2,2,8 . 参见黄风前引书《正义与法》，第 46 页。

[9] D.1,2,2,11. 参见黄风前引书《正义与法》，第 47 页。

[10] D.1,4,1pr. 参见黄风前引书《正义和法》，第 66 页； J.1,2,6. 参见徐国栋译《优士丁尼法学阶梯》，中国政法大学出版社 1999 年 12 月版，第 17 – 19 页。

[11] C.1,17,2,16; 18; 21( Tanta ) 参见徐国栋等译，《优士丁尼组织编订并颁布〈学说汇纂〉的四个敕令》，载于梁慧星主编《民商法论丛》，第 10 卷，法律出版社 1998 年版，第 833 页以下。

[12] Gai. Institutiones 1,6 s. 参见黄风前引书《盖尤斯法学阶梯》，第 2 页以下 ; J. 1,2,7 ss. 参见徐国栋前引书《优士丁尼法学阶梯》第 19 页以下。

[13] 西塞罗，为凯基那辩护（公元前 69 或 68 年发表），第 33 节第 95 段（ pro Caec . 33,95 ）。

[14] 关于高利贷的公元前 193 年的森普罗尼平民会决议 （ Plebiscito Sempronio ）， 可参考 ， 斯其巴尼 ： 闭幕辞、罗马史第 35 卷第 7 章、学说汇纂第 13 卷第 4 章第 3 条的盖尤斯的片段与国际债务问题，载于塔法罗（ S. Tafaro ）主编的《历史上的与当今的高利贷》，巴里， 1997 年版，第 279 页以下。

[15] D. 1,2,2,2. 参见黄风前引书《正义和法》，第 43 页 ; D. 1,2,2,36. 参见黄风前引书《正义和法》，第 50 页。

[16] D. 1,2,2,36. 参见黄风前引书，第 50 页。

[17] D. 1,2,2,5. 参见黄风前引书《正义和法》，第 44 – 45 页。

[18] D. 1,2,2,5 参见黄风前引书《正义和法》，第 44 – 45 页。

[19] D. 1,2,2,6. 参见黄风前引书《正义和法》，第 45 页。

[20] D. 1,2,2,36 ss. 参见黄风前引书《正义和法》，第 50 页。

[21] D. 1,2,2,49. 参见黄风前引书《正义和法》，第 52 – 53 页。

[22] D. 1,2,2,43. 《优士丁尼学说汇纂》第 1 编，第 2 章，第 2 条，第 43 款，关于这一片段的拉丁文本，可参见蒙森（ Mommsen ）和克吕格（ Krueger ）编辑的学说汇纂的拉丁文本，贝洛里尼（ Berolini ）， 1928-1929 年版。

[23] D. 1,2,2,13. 参见黄风前引书《正义和法》，第 48 页。

[24] 赫尔摩格尼法典 （ Codex Hermogenianus ） ; 格里高利法典 （ Codex Gregorianus ）

[25] 例如， 盖尤斯法学阶梯摘录 （ Epitome Gai ）；摩西律法与罗马法对照书（ Collatio ），保罗论判决（ Pauli Sententiae ）等。

[26] C. 1,17,2,9( Tanta ) 参见徐国栋前引文《优士丁尼组织编订并颁布〈学说汇纂〉的四个敕令》，第 829 页。

[27] Constitutio Imperatoriam 7 参见徐国栋前引书《优士丁尼法学阶梯》，第 7 页。

[28] D. 1,2,2,2. 参见黄风前引书《正义和法》第 42 – 43 页 ; D.1,2,2,35. 参见黄风前引书《正义和法》，第 50 页。

[29] D. 1,2,2,38. 参见黄风前引书《正义和法》，第 51 页。

[30] D. 1,2,2,41. 参见黄风前引书《正义和法》，第 51 – 52 页。

[31] D. 1,2,2,41. 参见黄风前引书《正义和法》，第 51 – 52 页。

[32] 西塞罗，论演说家，第 1 卷，第 42 章，第 187 段。中文本可参考王焕生先生的译本，中国政法大学出版社 2002 年版。

[33] D. 1,1,1,1. 参见黄风前引书《正义和法》，第 34 – 35 页。

[34] D. 1,5,2. 《优士丁尼学说汇纂》第 1 编，第 5 章，第 2 条。关于这一片段的拉丁文本，可参考前引蒙森与克吕格编辑的版本。

[35] D. 1,5; D.1,6. 《优士丁尼学说汇纂》第 1 编，第 5 章与第 6 章。关于这两章的拉丁文本，可参考前引蒙森与克吕格编辑的版本。

[36] 李维，罗马史，第 1 卷，第 8 章，第 1 、 2 节。

[37] D. 1,1,1,3 参见黄风前引书《正义和法》，第 35 页。

[38] D. 1,1,10,2. 参见黄风前引书《正义和法》，第 39 – 40 页。

[39] D. 1,1,10pr. 参见黄风前引书《正义和法》，第 39 页。

[40] D. 1,1,1pr. 参见黄风前引书《正义和法》，第 34 页。

[41] CTh. 1,4,3. 狄奥多西法典，第 1 卷，第 4 章，第 3 条。关于这一片段的拉丁文本，参见蒙森和梅耶（ Meyer ）编辑的狄奥多西法典的两卷本的拉丁文本，贝罗里尼， 1905 年版。

[42] Constitutio Deo auct . 5-6. 参见徐国栋前引文 《优士丁尼组织编订并颁布〈学说汇纂〉的四个敕令》，第 839 – 840 页。

[43] D. 1,2,2,35. 42. 参见黄风前引书《正义和法》，第 50 、 52 页。

[44] D. 1,2,2,44. 《优士丁尼学说汇纂》第 1 编，第 2 章，第 2 条，第 44 款。关于这一片段的拉丁文本，可参考前引蒙森与克吕格编辑的版本。

[45] D.1,2,2,47. 《优士丁尼学说汇纂》第 1 编，第 2 章，第 2 条，第 47 款。关于这一片段的拉丁文本，可参考前引蒙森与克吕格编辑的版本。

[46] 参见盖尤斯法学阶梯。 关于表现在西塞罗的著述中对这些教科书的阐述 ， 可参见，斯其巴尼，罗马共同法的法典编纂（第 2 版），都灵， 1999 年版，第 199 页以下。

[47] Constitutio Omenm 参见徐国栋前引文 《优士丁尼组织编订并颁布〈学说汇纂〉的四个敕令》，第 842 页以下。

[48] J. 1,1,2. 参见徐国栋前引书《优士丁尼法学阶梯》，第 11 页。

[49] Constitutio Imperatoriam 参见徐国栋前引书《优士丁尼法学阶梯》，第 3 页以下。

[50] D. 1,2,2,5. 参见黄风前引书《正义和法》，第 44 – 45 页。

[51] D. 1,2,2,39. 参见黄风前引书《正义和法》，第 51 页。

[52] D. 1,2,2,13. 参见黄风前引书《正义和法》，第 48 页。

[53] Gai. Institutiones 1,7. 参见黄风前引书《盖尤斯法学阶梯》，第 4 页。

[54] D. 1,1,7pr. 参见黄风前引书《正义和法》，第 38 页。

[55] D. 1,1. 参见黄风前引书《正义和法》，第 34 页以下 ; J. 1,2,3 ss. 参见徐国栋前引书《优士丁尼法学阶梯》，第 15 页以下。

[56] 西塞罗，论共和国，第 2 卷，第 1 节，第 2 段。此一文献的中文本可 参见西塞罗 ： 《论共和国》 ， 王焕生译 ， 中国政法大学出版社 1997 年 4 月版，第 12 页。

[57] D. 1,2,2, pr.-12; D.1,2,2,13-34; D.1,2,2,35-53. 其中若干片段已被翻译为中文，参见黄风前引书《正义和法》，第 42 页以下。未被翻译为中文的片段的拉丁文本， 可参考前引蒙森与克吕格编辑的版本。

[58] C. 1,17,2,9. 这一片段属于 Tanta 敕令。 参见徐国栋前引文 《优士丁尼组织编订并颁布〈学说汇纂〉的四个敕令》，第 833 页。

[59] Constitutio Summa (529), Imperatoriam (533), Tanta (533), Cordi (534). 这是一系列产生于优士丁尼法典编纂过程中的敕令。 Summa(529) 为关于新优士丁尼法典的批准的敕令； Cordi 为关于优士丁尼法典及其第二版的修订的敕令。它们的中文本由范敏翻译，徐国栋校对，收于《罗马法与现代民法》，第 1 卷，中国法制出版社 2000 年版。 Tanta 为关于《学说汇纂》的批准的敕令，参见徐国栋前引文《优士丁尼组织编订并颁布〈学说汇纂〉的四个敕令》，第 820 页以下。关于 Imperatoriam 敕令，属于法学阶梯的颁布的敕令，其中文本可 参见徐国栋前引书《优士丁尼法学阶梯》，第 3 页以下。

[60] C. 7,75,13 关于这一片段的拉丁文本，参见克吕格编辑的拉丁文本，贝罗里尼， 1928-1929 年版； J. 2, 17,8(7) 参见徐国栋前引书《优士丁尼法学阶梯》，第 217 页 ; C. 1,14,4. 这一片段属于 Tanta 敕令， 参见徐国栋前引文 《优士丁尼组织编订并颁布〈学说汇纂〉的四个敕令》 ， 第 832 页 ; D. 32,23. 关于这一片段的拉丁文本，可参考前引蒙森与克吕格编辑的版本。

[61] C. 1,17,2,17. 这一片段属于 Tanta 敕令， 参见徐国栋前引文 《优士丁尼组织编订并颁布〈学说汇纂〉的四个敕令》，第 833 页。

[62] 隆巴尔第（ L. Lombardi ），学说法论述，米兰， 1967 年版；路维锡（ K. Luig ），法典法中的不成文的法律原则，载于斯其巴尼主编《罗马与美洲：罗马共同法》，第 8 卷， 1999 年，第 21 页以下。

[63] 参见斯其巴尼，罗马共同法的法典编纂（第 2 版），都灵， 1999 年版。

[64] 1838 年撒丁民法典第 15 条； 1865 年意大利民法典第 15 条； 1889 年西班牙民法典第 6 条以及 1974 年法律第 1 条第 4 款； 1852 年秘鲁民法典预备规定第 9 条（在 1936 年和 1984 年民法典中有相同规定）； 1868 年乌拉圭民法典第 16 条（与 1869 年阿根廷民法典第 16 条相同）； 1870 年墨西哥联邦地区民法典第 20 条（ 1884 年和 1928 年民法典有相同规定）； 1917 年巴西民法典第 7 条； 1916 年委内瑞拉民法典第 4 条（ 1922 年和 1942 年民法典有相同规定）； 1985 年巴拉圭民法典第 6 条等等，以及中国的《民法通则》。

[65] 作为意大利人，我难以忘记我们 1942 年民法典的耻辱，在该法典第 1 条曾经规定：“由于属于特定的种族而对权利能力的限制”。

[66] F. 瓦萨里 ， 法学文集 ， 第 3 部 ， 第 2 册 ， 米兰 ， 1960 年版 ， 第 753 页以下，第 765 页以下（ 特别是第 757 到 761 页）。重要的是，正是这位作者反对上述 1942 年意大利民法典预备规定第 12 条的规定，还写道：“但毫无疑问的是，通过诉诸于法的一般原则的诸法典的规定，人们确认了法的原则的有效性，而这些原则能够审查实在法的立法的界限”。（参见瓦萨里，前引书，第 769 页）。一个当代的法律史学家，当然他并不是罗马法的朋友，确认了瓦萨里的这些观念的基础，认为“瓦萨里属于罗马法学传统的流派，不过与其老师夏洛亚（ Scialoja ）不同，他在对罗马法的通晓中，采用多元的角度来看待法律体制”（参见 P. 格罗斯，意大利法学：历史的考察（ 1860-1950 ），米兰， 2000 年版，第 285 页），而瓦萨里本人的罗马法教育背景也是很清楚的。

[67] 参见瓦萨里，前引书，第 772 页。他在其中提到，“我们还有另外的一项使命，一项重大的而且富有意义的使命，为此人们已经工作多年了…… 这 也就是法的统一。……法的统一的最重要而且最有效的工具就是法学家缓慢而又精心地的工作：不同的法学家在不同的国家对不同的法律文本进行研究，日积月累地使各自的法相互接近，这样，法的统一在某一天就成为一个水到渠成的结果”。对此，也可参见前面引述的我的《罗马共同法的法典编纂》，第 170 页。

[68] 斯其巴尼 ， 国际统一私法协会的《国际商事合同通则》与罗马法 ： 关于有利于债务人的原则与国际贸易中的不对等问题的若干说明 ， 载于《雷西略致敬文集》 ， 第 1 卷，米兰， 1998 年版，第 753 页以下；斯其巴尼，中国新合同与作为其基础的罗马法以及它与罗马法系法典的联系，载于同一作者主编的杂志《罗马与美洲：罗马共同法》，第 8 卷， 1999 年版，第 225 页以下（ 该文已被翻译中文 ， 发表于《罗马法、中国法与民法的法典编纂 （ 物权和债权 ） 》 ) 北京 1999 年会议论文集 ， 杨振山、斯其巴尼主编 ， 北京 ， 2001 年 ， 第 528 页以下）。

[69] 在 2000 年 7 月 28 日 以一致意见批准的第 209 号意大利法律是“关于削减最不发达国家和严重负债国家的外债问题的措施”。在法学家运动的压力下，该法律第 7 条规定：“政府应该在主管的国际机构中提议，开始必要的程序要求国际法院对规范发展中国家外债问题的国际规范与法的一般原则和人权以及民族的权利之间的一致性问题发表咨询意见”

[70] 德·维特（ B.de Witte ）、弗尔德（ C.Forder ）编：欧洲共同法与法律教育的未来，德文特尔（ Deventer ）， 1992 年版。