思考一部新民法典

 

（译者按：本译文原载于《中外法学》 2004 年第 6 期，第 643 － 647 页。为感谢杂志编辑的工作，及尊重其专有版权，若引用本译文，请直接引用该杂志。本文的作者萨科教授 (SACCO) 是世界著名的比较法专家。关于此前中国学者对其思想进行的研究，可参考北京大学沈宗灵教授撰写的《比较法研究》，北京大学出版社 1998 年版，第 691 － 698 页的《评萨科的“法律共振峰”学说》。本文系萨科教授应译者的邀请，面向中国读者撰写的专稿）

 

鲁多尔夫·萨科（意大利都灵大学教授，已经退休）撰

薛军（北京大学法学院） 译

 

提纲： 1 、德国民法典的过时； 2 、怎么样使一部法典恢复青春； 3 、哪些材料应该包括在法典中； 4 、如何在法典的内部整理材料

 

一、德国民法典已经有一百多年的历史了，但是它的大部分内容到现在还仍然有效。如果我们同时还考虑到在奥地利、法国、比利时，民法典已经有近两百年的历史，而瑞士民法典马上也要满一百岁，那么德国民法典这样的寿命不应该使我们感到惊讶。

我们经常听说：德国民法典已经过时了。这样的说法对吗？它究竟是什么意思？

德国人、法国人以及所有其他欧洲人都希望使法律规则与社会的需要以及现代经济相适应。毋庸置疑，如果德国民法典将德国束缚在一些与现代社会的需要不相适应的法律规则中，那么议会肯定会采用其他的法律，法官也会要求一种与德国民法典不同甚至相对立的法。

所以我们说，德国法非常先进，但是德国民法典却过时了。怎么可能发生这样的矛盾呢？

我们分别来分析两个不同的现象：被最新的法律所修改的德国民法典以及没有被后来的法律所修改的德国民法典。

在一定的程度上，德国民法典已经被后来的法律所修改。这发生在家庭法中，在该领域，妇女获得了与男子平等的权利；这也发生在债法中，该部分的整个第二编已经被新的立法所替换；这还发生在合同法中，在该领域，还适用欧盟的关于保护消费者的规范，等等。在这些部门和领域，“过时”的问题不存在。“过时”的法典不再有效，“过时”的规则已经被另外的可以更容易地查找和解释，并且与德国民法典的其他部分——这部分规范至少在现在还没有“过时”——非常协调的新规则所取代了。

真正的“过时”的问题涉及到从最初产生直到现在仍然有效的民法典中的内容。

那么怎么避免这一法典的过时呢？

这就是关键之所在：前面我们刚刚问到，怎么可能德国民法典过时了，但是德国法却是先进的，现在我们又问，怎么才能够使法典恢复青春。这两个问题是密切联系的。为了回答它们，需要先回答第三个问题：“法典过时了”这个说法意味着什么？

罗马法系国家的论著中有大量的关于法典编纂的著作，但是这些著作中没有一部向我们解释“法典的过时”是怎么回事。

我自己在写这个评论的时候，发现我在今天以前也从来没有向自己提出过这一问题。在经过仔细思考后，我觉得可以给出一个回答。

当一个法律规范面对新的需求表现出它的错误的性质的时候，立法者会废除它。

但是，当法律规范虽然没有被废除，但是它在与实际适用的法之间的关系上显得局促而不妥帖，那么可以说它就是过时了。当法学家为了满足法的需要，被迫以扩张或限缩的方式来解释有关的法律，或者法学家被迫以那些立法者根本没有想到过的解释与区分之类的东西来包装法律的时候，那么可以说有关的法律规范就是过时了。

但是，如果只是这样的情况，为了解某一法典所属国家的法的情况，仅阅读法典并不够，还需要阅读学说著作、法官的判决，并且在后者之中可以找到一些附加的，对于法律上的标准的决定、例外、区分、视为相同等等诸如此类在法律文本中找不到的东西，即使出现这样的情况，我们还是不能说这样的法典过时了。

我试图举出一个例子（要有时间的话，研究德国民法典的所有规则，我们会在许多其他领域找到相类似的例子）。

德国民法典非常关注民事主体规范自己利益的行为。在这些行为中包括了遗嘱、合同、婚姻、代理等等。

德国民法典对于有关法律行为的学说（当然是德国式的学说）知道得很清楚，这表现在德国民法典第 1 编第 3 章。

这些法律行为有什么样的构成？

德国民法典对这一问题给出了一个唯一的而且相当清楚的答案：法律行为表现为意思表示（这表现在德国民法典第 3 章第 2 节，而且也可以从第 116 、 117 、 118 、 120 条等条文中看出来）。

不用否认，德国民法典第 151 条规定了没有意思表示，而直接通过行为对合同进行承诺的情形，但是对于这种承诺行为的构成，法典什么都没有说。

做了这样的说明之后，我们来看，在德国民法典编纂之后发生了什么。法律的解释者开始发现，其实合同当事人一方没有意思表示而缔结合同，这样的情况经常发生。张三登上电车，因此就缔结了一个运送合同；在自动销售机上取了一个物品，因此就缔结了一个买卖合同。关于这些行为，人们通常说它们也表明了一个规范主体的利益的意图（虽然没有声明）。对于这些缔结合同的事实，当法官出于需要的时候，可以从中推导出当事人的行为意图，这属于“意思的外在表现”，对它们也可以扩展适用那些针对“意思表示”而制定的规则。人们把“意思的外在表现”与“意思表示”相等同，或者说是它是一种“有意图的行为”，也即虽然没有得到声明，但是行为中包含着一定的意图。我们已经说了，对于意思的外在表现，适用那些针对意思表示而制定的规则。但是，这种做法总是正确的吗？

解释者也发现了另外的一些情况，在这些情形中，当事人用以调整他们自己利益的客观行为与任何一种法律行为都不相同。占有通过管领而取得，通过交付而转移，通过抛弃而消灭。这些行为中没有任何一个是（立法者所界定的意思表示意义上的）法律行为；没有任何一个意思的表示可以使主体取得占有、转移占有或者结束占有。于是人们创造了“法律事实行为”这一范畴以及一个更为宽泛的“法律上的行为”的范畴，在后者之中既包括了“意思表示的法律行为”也包括了“法律事实行为”。关于意思表示行为，可以正常地适用那些针对法律行为而制定的规则，但是相反，关于事实行为，则掩盖了一些问题：与它们有关的法律上的主体资格，意思的瑕疵，诸如此类问题的规则是什么呢？

与此有关的问题，通过判例逐渐地加以解决。理论上则讨论了与此相关的许多问题，但是从来不试图通过形成普遍性的定义以及精细的规则来取代德国民法典第 116 条以及其后的相关条文。

总而言之：具体的个别的发展并不欠缺，欠缺的则是系统地整理出新的一般性的定义以及能够以普遍的、概括的方式来描述处于适用中的法的状态的规则。

谁能够提供这样的成果呢？

立法者通常以具有一般性、概括性的法的概念与规则为基础来制定一部新的、全面的法典，而这只有当相关的法律材料已经持续被几代法学家——这些法学家只关注纯粹的理论，不认为这是在浪费时间——所准备的时候才会发生。这发生在法国民法典的身上，它由多马（ Domat ）与普捷（ Pothier ）的理论所准备。这样的情况在德国民法典身上也发生了，它由萨维尼、邓伯格以及温德夏伊德等人的理论所准备。

但是，在今天，可以与之相比的准备性的活动还没有进行。

那么这样的工作能够在短的时期内让一个由训练有素的法学家组成的委员会来进行吗？这真难以回答。

对于那些想要编纂出一部具有 1896 年的德国民法典的质量的民法典的人来说，那些最近产生的法典（魁北克民法典、荷兰新民法典以及巴西新民法典）中有哪些有用的东西呢？用处少得很。最新的法典不过是对旧法典的重新抄写，补充了一些来自判例的细节性的规范，以及一些出于学说的癖好而被接受的特殊的定义而已。这些细节性的规则与定义所面临的陈旧化的危险比那些宏大的法典所面临的危险要大得多。

宏大的法典由为数不多的抽象的、普遍性的规则所组成。当然，在 20 世纪，这种规则的普遍性已经部分地被破坏了。一方面，解释者引入了新的法律现象以及先前没有注意到的区别；另一个方面，立法者也制定了特别法。在这里，统一的、普遍性的规则之所以被大量的个别性的规范所取代，其原因在于法学家没有能够建构一个统一的普遍的规则体系，或者至少是一个数目不多，不过于个别化的规则体系来代替旧的规则。

私法中的意思自治原则总是处于权力运作的限制之下。从这个角度看，在 20 世纪发生的国家对私法的干预并不是个新鲜的东西。 20 世纪的这些变化，如果的确是由于私法社会化以及社会关系的连带性原则所导致的，那么在理论上讲，应该可以把所有这些东西都整理到为数不多的普遍性的原则中去，但是立法者（以及为其出谋划策的学说）没有能够建构一套普遍的、抽象的规则。

 

二、一个想要使德国民法典恢复活力的立法者应该做什么

立法者可以三种方式行事：

1 、首先，他可以什么都不做。中国的法律解释者自己也可以像现在的德国的法律解释者所做的一样，采取扩张或限缩解释，创造新的解释、新的区分等诸如此类。但是，这样做要迫使解释者来大量地及时地全面地收集欧洲的资料。

2 、立法者可以考察外国的法律解释者的著作（理论著作、判例汇编），分析这些逐渐补充到法典中去的繁复的规则，研究它们，筛选它们，挑出那些得到好评的内容，补充到新法典中去。但是，这样的新法典，就不会只有 2000 条，而会有 10000 条。

3 、立法者可以考察那些被解释者所研究的，用来修改法典的规则，借助于审慎的思考（这将需要不少的时间），找到一种模式，以普遍的、概括的方式来展示直到 2004 年的最新的法学思想的成果。如果立法者能成功地实现这一艰巨的任务，那么肯定在后来会找到外来的仿效者。

在一些情形中，的确可以预计能够通过第三种方式来对旧的规则进行重述。

例如德国民法典第 116 、 117 、 118 、 119 、 120 、 123 、 133 、 138 条（还要加上由欧盟所引入的补充）可以由很少的几条规则所取代，而采取下面的解决措施：

（ 1 ）由于缺乏斟酌，缺乏信息或者自由而使意志的外在表现具有瑕疵的，如果相对方为恶信，可以从发现瑕疵之日起 6 个月内撤销。

（ 2 ）导致瑕疵发生、或者知道瑕疵的存在或者对瑕疵加以利用的人视为恶信。

（ 3 ）在合同的缔结中，当事人应该根据诚信进行活动。

 

三、不久前，法学家的论述一度进入到所谓的私法破碎化的问题。

这种所谓的破碎化，它的表现之一就是越来越多的制度在民法典之外被规范。

在许多国家，商法、劳动法以及关于无形财产的法（著作权，专利等）是在民法典之外被规范的。

在这一领域我们所发现的差别（即使在欧洲大陆罗马法系的内部也是如此）具有历史的原因。在这一领域，直到早期的规模庞大的法典编纂时期之前，存在过两套有效的法律渊源体系：罗马法渊源（优士丁尼民法大全）与教会法渊源。这两组渊源在一起构成了所谓的“共同法”。虽然也局部地发展出了另外的规则体系，但是，大学的法学教育——它是培养法学家的基础——赋予了共同法以绝对的中心地位。这样的共同法也被称为“民法”。当人们进行法典编纂的时候，在最重要的法典中也就只安排了民法的东西。其他的部分则通过另外的法典进行规范（比如商法典）或者通过特别法进行规范（著作权，工业产权，劳动法等）。

这些历史因素，现在已经不像过去那么重要了。现在商法（公司、契约式合伙企业等）已经被包括在许多民法典中。劳动法在民法典之外被规范是因为它相对于其他的民法规范，变化得更快。不将那些处于传统的共同法之外的领域的规范都包括在一部民法典之中，还有一个理由，也即避免弄出一部过于冗长的法典。

但是，无论怎么说，这不是一个逻辑的问题，而是一个次要的组织性质的问题。

 

四、制定民法典的人还会遇到分类、材料布局，将内容划分为编、章、节之类的问题。

这些都不是逻辑问题。 在法律上，为逻辑所不允许的是不为每一个问题提供唯一的答案；而结构安排的问题，将术语有秩序地组织起来，将一些制度进行有序的划分，这些都允许多种解决方案。 人们通常是基于各标准所可能提供的有利或不利因素作出选择。

我们可以来考察几个与体系安排相关的问题。

这一考察就从所谓的人格权开始。

从逻辑的角度看，没有必要把它们与关于法律主体的法律（法律上的资格、死亡，推定死亡等）混为一谈。直到 20 世纪，各民法典都不规范人格权。这样的说法也可以特别地针对德国民法典，虽然该法典第 823 条间接提到关于生命、身体、健康以及自由的权利（绝对权）。大概在半个世纪之后，意大利民法典规定了涉及姓名和肖像权利的几个条文。其他的人格权并没有被否认，我们可以在刑法典中发现它们的存在（其中规定了对于身体完整，对于名誉的侵害等等）。但是，关于姓名和肖像的这寥寥几条，由于规模太小，不值得专门设立关于人格权的一章或一编来专门规定，因此就被混到规定自然人的章节中去了。

在 21 世纪也许可以制定一套关于人格权的广泛的而且完整的规范体系了，这当然值得在法典中专门为它们安排一个特别的部分。在这一部分也许还可以涉及关于作者和发明者的精神权利。

在共同法中，为了将民法安排有序，对物权（ ius in rem ）与对人权（ ius in personam ）这两个范畴具有极端的重要性。对人权是与债务人的债相对应的。法国民法典、德国民法典以及所有其他民法典，都尊重这两个范畴。关于无形财产权利的范畴也是根据物权范畴的模式而被“构造”出来的。

在这样的背景下，民事责任被安排在债的框架中。民事违法行为，或者说是不法行为，是损害赔偿之债的发生根据；而损害赔偿之债自己又出现在规定允诺与合同的章节中，因为需要考虑到不履行合同或允诺的可能性，这种不履行也会导致一种损害赔偿之债。这样，损害赔偿之债中就包含了一些不尽相同的规则：可赔偿的损害的性质不同（比如根据法国民法典，或者根据意大利民法典，不能预见的损害，只有当它是由于一个违法的行为所导致的时候才是可以赔偿的，相反，如果是由于不履行所导致的结果，则不能赔偿），时效的期限也不同（由于不履行而产生的债的时效是从原来的债产生的时刻开始计算，而不是从不履行开始起算）等等。但是，在本质上它们具有相同的性质。

但是，这个框架现在受到了批判。

有人批评一个统一的债的范畴，提出要把合同（包括了不履行合同所导致的法律后果）与不法行为分开来处理，那么就需要有个第三部分来论述追索不当得利之类的情形。统一化的处理模式有什么优越性呢？分别处理的模式又有什么优越性呢？

这只是一个表达上的舒适以及思考上的便利的问题。两种解决方案都是可以接受的。在一部法典中，它的内容要处理为许多的不同的层次（编、题、章、节、条、款、项），而四个层次的划分（民法——财产法——债——允诺与合同；不法行为，不当得利）是可以接受的。

需要明确建议的是，每一个新的法典编纂者都不要毫无意义地，或者没有必要地去改变已经被先前的法典所采纳的体系。连续性对于在教育中深入研究一些观点，以及研究司法判例具有重要的价值。

同样的说法也可以针对损害赔偿的问题而提出。关于损害赔偿的问题，可以从债的发生根据中抽出，一部分安置在合同的标题下，一部分安排在不法行为的标题下，或者也可以作为一个独立的部分，规定所有针对损害赔偿的各种情形的规则（当然要指明由于不履行合同而导致的损害赔偿的债的时效是从产生合同之债的时刻起算，而不是从开始不履行的时刻起算）。

看不出这些处理模式中的一种相对于其他的模式具有什么明显的优越性。

不要改变那些市民们以及法学家们已经习惯了的体系，这应该是个明智的规则。

 

网页设计者信箱：jojobear_905@hotmail.com

网站管理员信箱：romanlaw@126.com