回到法典编纂

——从计划经济向市场经济转轨的前苏联和东欧国家的民法典编纂之考察

 

（译者按：本译文原载于《中外法学》 2004 年第 6 期，第 692 － 701 页。为感谢杂志编辑的工作，及尊重其专有版权，若引用本译文，请直接引用该杂志。本文的作者阿雅尼教授（ AJANI ）是世界著名的社会主义法研究专家。在作为一个法系而存在的社会主义法系发生转轨之后，他成为推动转型国家的民法典编纂的著名学者。他个人甚至受托为阿尔巴尼亚起草了民法典草案，并且他的草案已经得到批准，成为正式的法律，因此在某种意义上这是一个圆了当民法典的立法者梦想的学者。阿雅尼教授与中国学界有广泛的交流，曾经受译者的邀请，访问过中南财经政法大学，并且在《私法研究》上发表过论文。本文系阿雅尼教授应译者的邀请，面向中国读者撰写的专稿）

 

阿雅尼 [i] 撰

薛军 译

 

一、对新模式的需求

随着后社会主义时代（ 1990-2000 ）的来临，存在于先前时代中的对来自西方的法律思想和法律模式的传播所怀有的敌意已经消失，代之以热切地探求那些已经在其他法律体制的实践中被证明是成功的法律模式和理论学说。

先前所存在的敌意主要在以下几种因素的压力下消失：

——需要在短时间内进行大量的立法，以填补先前时代所留下的空白；

——超国家的组织以及国际债权机制所采取的行动；

——政治家和法学家的单纯的现代化的愿望，希望在自己的法律体制中引进已经在别处存在的法律制度和工具。

但是，考虑到这一过程中所涉及的法律领域以及涉及的法律体制的多样性，上述图景表现出高度的复杂性。

在新诞生（或者说是复生）的国家体中，作为知识阶层的组成部分之一的法学家们先前还在与占统治地位的法律规范和法学理论进行激烈的文化和学术的讨论，现在却又面临着新的问题。对于乌克兰、爱沙尼亚、亚美尼亚、斯洛文尼亚和俄罗斯的法学家来说，他们会觉得哪一种法律模式更加具有亲和性呢？当这些国家的各部门的官员必须起草一些规范的草案的时候，他们看的是哪些“现代化”的解决方案呢？

还存在另外的一个因素使得有关的情况更加复杂，这表现在试图向这些转轨中的国家提供法律模式的主体也非常多。在先前，除了在军事征服和殖民统治的情形中，法律规范的变革取决于那些“输出”新规则的主体之外，在其他情况下，对新法律的继受主要是出于试图变革自己的法律的一方的意愿，而不取决于其法律模式被继受的一方。例如，日本在 19 世纪末期试图改革其民法时，派出了法学家的代表团前往德国学习德国民法典草案中的法律模式。这样的学习并没有受到与德国方面的外交和经济的影响。土耳其也以同样的方式利用瑞士法的模式对其法律进行了现代化。这样的情况也在许多其他法律继受的情形中发生过。

1989 年之后的东欧国家的情况则有所不同。因为在这一时期，在那些想对其法律体制进行现代化的政府和能够提供可借鉴的规则的主体（西方国家的政府、国际机构等）之间存在交流的关系。

后社会主义国家的政府对新法律模式的需求和相应的外国和国际机构对前者提供有关模式的游戏，在最近的 10 多年中的各种表现，可以成为最有意味的比较法研究的例子。

首先来分析法律模式的需求一方——这样的需求都由后社会主义国家的政府所推动。可以考察到的第一个情况可以归纳为后社会主义国家所共同持有的一种“立法乐观主义”的态度。这也就是说，相信法律，作为一种工具，可以起到“社会引擎”的作用。基于这样的考虑，这些国家都制定了详细的制定法律的“规划”。

由于计划经济的结束而产生的对法律规则的需求，在不同的法律领域中表现并不相同。考察 1989 年之后制定的法律规则可以发现，它们主要涉及到促使经济体制从计划经济向市场经济转轨的法律规则。需要后社会主义的立法者进行干预，或者立法者已经作出干预的领域主要包括这样的几个部分：

——“一般性的立法”（关于所有权、商业公司、证券、物的担保、典型合同、破产、竞争、工业产权、劳动、消费者权利、环境保护、税收）；

——“金融”立法（重新组织中央银行和信贷系统，保险系统、股票以及货币体制）；

——“经济”立法（主要是为私有化提供法律体制安排，重新组织国有企业的结构，规范二战后没收的财产的返还）；

——关于“国际经济交往”的规则（对外贸易、外国投资以及相应的税收体制、关税以及技术转让体制）。

很明显，为后社会主义国家所需要的法律模式涉及的领域极为广泛，表现出全新的特点。可以把这样的情况与二战后，这些国家抛弃资产阶级性质的法律解决方案，转而接受苏维埃法的情况进行对比。二战后的情况可谓截然不同，在那时候，人们所指向的新模式完全被包括在一个封闭的，由苏维埃法所代表的“机体”中。现在，需要借鉴的模式却分散在各种国家层次和超国家层次的法律中，它们有不同的来源和性质，有的是统一的模式，有的则是通过学理和司法实践发展而来。如果考虑到，在“官方”渠道（在这一地区不同的国家制度化地向立法者“建议”法律规则的内容的活动）之外，还存在自发的交流，这样的交流有的时候是借助于传统的学术交流的渠道（因此也基于偶然的人际关系），有的时候则是通过其他方式进行交流，对此，不得不说，在新的法律模式的继受过程中，由于各种交流渠道的存在，这很可能导致一种不连贯的，片断化的，具有很大的偶然性因素的法律借鉴。

二、诉诸于法典编纂

至少在特定的法律领域，比如说民法和商法领域，为了避免或者说是防止不连贯的，混乱的法律借鉴和继受，导致人们求助于法典编纂的技术。东欧和前苏联地区对法典编纂的立法技术已经非常了解。事实上，在计划经济时代（ 1948-1989 ）中，他们已经将他们的民法和经济法进行了法典编纂。

在对苏维埃类型的法进行部分改革的阶段，东欧和前苏联各国的法学家以及外国的观察者都一致认为，前苏联的 15 个加盟共和国的旧的社会主义性质的法典（它们是根据 1961 年苏联民事立法纲要，在 1964-1965 年之间被采纳的）， 1960 年匈牙利民法典， 1964 年波兰民法典，以及追随法国模式的，可以追溯到 1864 年的罗马尼亚民法典，它们在“结构上”仍然有效。因为这些法典仍然维持了罗马法系的法典的基本构架，所以能够用来实现从计划经济向市场经济的渐进的转轨。事实上，如果排除那些与意识形态（比如说，将所有权进行分类，排除私人可以拥有生产资料）相适应的一些定义性的规范，这些民法典的结构，包括民事诉讼法典都是模仿了历史上著名的法典（法国民法典与德国民法典）。

但是，这最近的 15 年以来，激进的法律改革（这主要是那些试图输出其法律模式的一方过于夸大对实在法进行改革的必要所导致的），根本不顾及社会主义民法中的规则与罗马法系的传统之间在形式上的连续性，而鼓吹社会主义性质的民法的“绝对的不完备性”。

这样在中东欧以及大部分前苏联国家开始了一个新的法典编纂的阶段。从 20 世纪 90 年代初期开始，在一些前苏联国家和阿尔巴尼亚就开始传播“新”的民法典草案，这些草案竞相标榜自己与社会主义时代的法典文本所存在的区别。俄罗斯采纳了一部新的民法典（从 1995 年 1 月 1 日生效），它包括总则（规范了人、代理以及法律行为的构成和效力）以及其后的关于所有权与物权，债法总则与典型合同，以及受到意大利民法典影响，但是仍然依据先前的社会主义传统，将与家庭有关的规则编纂在一个单独的文本中。 1995 年哈萨克斯坦颁布了民法典的第一部分，它受到俄罗斯民法典的模式的很大的影响。在其后的几年中，前苏联国家也陆续颁布了相类似的民法典。

但是，法典重编的计划并没有被所有的后社会主义国家所接受。我们可以看到，在一些国家，事实上仍然维持了 20 世纪 60 年代的民法典，虽然对这些法典进行了大的修改。作出这样的选择主要是出于两个原因：

首先，前苏联国家（俄罗斯，哈萨克斯坦，乌克兰等）在 1990 年以后受到西方政府和国际机构的影响，更多地接受了激进地变革其法律渊源的建议。

其次，一些中东欧国家的法律体制已经根据其意识形态的变化，对其法典进行了渐进的修改。这样的结果是法律规则的内容（根据不同的国家的具体情况而有不同）或快或慢地适应了经济关系的自由化的过程。

事实上，中东欧一些国家的法典编纂在 1989 年前后就已经表现出与先前的指导思想上的不同。虽然说只是在这些国家抛弃苏维埃模式的社会主义之后，出于对这样的模式转变的政治上的强调，理论上才可以自由地来表达和说明这样的变化，但是，在匈牙利和波兰，民事立法和民法典的变化事实上在匈牙利几乎持续进行了 20 年的时间，而在波兰则持续了整 10 年的时间。

捷克的例子稍微有些不同。在 1969 到 1988 年之间的 20 年中，捷克的统治者对匈牙利和波兰进行的部分的经济自由化的改革视而不见，维持其计划经济体制不做任何变化，这导致后来必须对其民法典进行全盘的修改。

三、匈牙利、波兰和捷克的民法典的修订

我们首先来看匈牙利。对匈牙利民法典所进行的第一次的大幅度的修改是在 1977 年，这使得它“现代化并且得到了完善”。所谓的现代化，主要表现在一些新的立法技术，并且能够接纳了人格权的扩展，环境保护，保护“新类型的财产” [ii] ，保护消费者这些新的社会要求。所谓的完善，主要表现在一些政治性质的，受到从 1968 年开始在这一国家实施的被称为“有计划的市场体制”的影响的一些法律规则。在这一改革开始之后接近 10 年，修订之后的民法典确认了经济改革的两个主要目标：减少社会主义国有财产的内容以及削弱中央行政机构的计划性质的权力。这样的改革在 1977 年的修改中就表现为关于法人（特别是关于企业的自主权），以及关于所有权和契约的法律规范的修改。新的修改主要是为了适应加强合作性质的企业的地位的需要。合作企业被认为是社会主义化的经济的需要与寻求私人的经济自主的空间的需要之间的一个中介物。由此产生了一个新类型的法人，承认了半私人化的主体（合作性质的企业以及其他生产者的联合体）的民事活动的自由。

通过这样的考察，我们就不难理解为什么匈牙利民法典适应政治经济的变化进行了持续的修改，它反而在 1990 年的社会主义体制崩溃之后能够幸存下来。在巨变之后，它只需要立法者根据宪法上所确立的新的所有权体制，对民法典进行必要的修改，以及修改其他一些形式上的规范（比如说一般条款，关于民事立法的目的及其解释的规范，关于集体财产的一些修饰性的规定）。这样， 1991 年第 14 号修订法律，只用不多的 16 个条文改变了民法典的一些规定，将它的适用扩展于“商业关系”；引进了一些传统的一般条款（诚信和公共秩序）；确认国家在通过国库发生私法上的关系的时候所具有的法人的资格；确认在原则上法人的权利能力不受限制，确认对无主物可以适用原始取得；根据新的宪法的规定，将国家对经济财产的排他性的权力限制在一些被特定列举的财产上。

不过， 1960 年匈牙利民法典尽管在转轨期间被运用，而且其内容上也已经被作出了修改，现在，匈牙利的议会仍然选择了进行新的民法典编纂。为此，一个由大学教授，研究人员，法官和律师组成的委员会正在工作。同时也有一些欧洲国家的参与规划欧洲民法典的教授作为顾问向匈牙利的法典编纂委员会提供咨询意见。

1964 年波兰民法典（这是一个折中型的民法典，在德国民法典的框架下，具体规范上部分具有法国法的特征，部分具有德国法的特征）在这个国家抛弃社会主义体制之前就已经与经济法的改革联系在一起。与匈牙利一样，波兰民法典包括了调整公民之间，公民与社会主义企业以及社会主义的企业之间的民事关系的各种规则。一旦政治层面上确认了改变计划经济的目标，在经过一段短暂的通过判例的方式来来适应这样的改革的需要之后，就必须来修改民法典文本。对波兰民法典文本的修改，从一开始就采取了体系化的修改的方式。司法部在 1986 年成立了一个修订委员会，其目的是修改民法典，同时指出由于实体法的变化导致的程序法上受到影响的规范。从技术上来说，委员会的工作本身就已经相当复杂，但是由于它的工作还要受到变化不定的政治意志的影响，所以变得更加复杂。当立法者对个别性的规范进行一些零星的和偶然的立法的时候，委员会在 1990 年前后提出了一个广泛的修改草案。由于所有权体制的变化以及对意思自治的加强，需要对民法典进行更为广泛的结构上的修改。它涉及到民法典所有的四编的内容，并且承认所有的民事主体一律平等。

很显然，一旦确定了民事主体一律平等的原则，那么就必须修改那些赋予社会主义经济中的某些主体以特权的规则，以及相应的司法和行政上的做法。先前的所有权体制，建立在集体拥有经济上重要的财产以及个人拥有消费资料以及一些在经济上不重要的财产的划分的基础上。关于这一方面的规则被废除了，与之相对应，也废除了那些赋予国家经济组织在法律上享有的特权地位的规则，比如说关于时效，担保以及针对国家经济组织排除适用诚信取得或者时效取得或者留置权的法律规则。

当然，取消这些特权性的地位也伴随着另外一些新的类型的制造差异的立法规则产生，特别是关于保护消费者以及契约关系中的弱者。这一方面的改革主要可以归结于在波兰从 1970 年代中期就开始进行的广泛的学理讨论，并且最终接受了西欧的立法模式。这一改革还表现出两个在社会主义时代不可能出现的新因素：

在一方面，这一地区在后社会主义时代的法律文化是普遍地强调要加强意思自治，因此在一定程度上并不支持诉诸于一些取代当事人的意志的强制性的补充性的、替代性的规则。

在另外一个方面，欧共体法的模式又是推动在消费者保护问题上的广泛的和详细的强制性的规范调整。

因此，问题就变成来权衡民事主体的形式上的平等（这为那些试图强调社会主义体制的规则与现行规则的断裂的人所坚持）的缺陷，与法律解释者无法正确地领会当今欧洲私法体制中所指出的契约关系中的弱者的保护性的规范适用前提所导致的风险。

同样与主体平等的问题相联系的是关于时效的立法。在社会主义时代，波兰的立法者追随了苏维埃法的模式，在其民法典中实际上规定了一种国家和其经济组织不受时效限制的体制，但是私人则受到时效的制约。新的立法在这一方面完全取消了对集体经济组织有利的时效规则，而且更进一步规定，法官不得依职权主动适用关于时效的规则。

如果说波兰民法典的修订的主要特征表现为对某些法律规则的“商法化”的处理，捷克民法典的修改则因为有了 1992 年商法典而表现出不同的特征。商法典的存在减少了对私法体系规则进行修改的部分的必要性，只要废止 1964 年的捷克经济法典的规范就可以了。

上面已经提到过，在捷克直到 1989 年为止，由于政治层面上拒绝任何经济改革的尝试——这不可避免会使得国家回到类似于 1967 年的精神状态，而 1967 年的那次尝试，招致了苏联以重新确立“社会主义体制”为名的武装入侵”——捷克斯洛伐克民法典没有进行过什么重要的修改。作为其结果，对捷克民法典的重要的修改都是在后社会主义时代进行的 [iii] 。虽然对捷克民法典的修改极为广泛，但是由于它仍然建立在 1964 年民法典的基础上，而这部民法典本身的目的是为社会主义类型的法典编纂确立一种新的类型和新的结构，所以学者们认为目前的改革只是“暂时性的”，并且抱怨，在这样的情况下，要承认民法典作为一般性的法，涵括商法典中所规范的新的关系，以及劳动法中所涉及的法律关系极为困难。但是，通过修改的方法来改变旧民法典的结构这样的方法，至少在目前比其他的一些解决方案，比如说，整体移植奥地利普通私法法典（以其现在所处的状况为准）或者说是编纂一个全新的民法典更容易被接受。

捷克的“新法”主要在表现在法律术语的语义上的变化。与前面提到的匈牙利的情形相类似，在新的法律中，回到了传统的动产和不动产的划分（这一划分曾经被社会主义式的生产资料和生活资料的划分所取代），自然人与法人的划分，将法人看作是集体性质的法律主体（社团，财团和合伙）的法律类型，取消了原先具有政治色彩的在“社会组织”的概念之下做出的类型划分 [iv] 。

关于民法典的结构和法律规则的内容，“新法”涉及到以下的方面：与 1990 年颁布的宪法相适应，取消了所有权形式上存在的等级制，承认私人所有权是人的基本权利（规定在 1991 年的权利宪章中），捷克民法典的第二部分是关于财产，其中恢复了统一的所有权的概念，由特别的立法去规定那些只能排他地属于国家所有权的财产（第 125 条），取消了先前的文本中所规定的国家所有权的一系列的特权地位，这既包括所有权的取得也包括所有权的保护 [v] 。除此之外，法律改革还引入了物的担保的制度（第 151a 到 151v 条），并且将这一传统的制度规定在所有权的取得之中。

关于债法，新法不仅在内容上而且在体系上都作出了改革，确定了传统的债与契约的统一的制度，确定了一些曾经被忽略的制度（比如说预约制度），并且特别注意吸收国际上的统一法的制度，比如说模仿了 1980 年的《关于动产国际买卖的维也纳公约》；第 588 条到第 610 条则详细地规范了契约的形成阶段的双方的义务。

四、俄罗斯联邦新民法典

毫无疑问，在俄罗斯的法律体制中，民法典的首要的地位得到了最全面的实现。俄罗斯联邦民法典在 1994 年 10 月 21 日由议会（杜马）批准， 1995 年开始施行。它的第一部分包括了一般性的规范，关于法律行为，所有权和其他物权体制，债法总则以及各种具体契约；包括了各种典型契约的第二部在 1996 年生效，第三部分在 1999 年生效。该法典被认为是一个“新模式”，人们强调它受到 1992 年荷兰新民法典的影响。

毋庸置疑，该法典中的确有荷兰的影响，比如说，赋予了法官以显著的补充性的权力；不过也要注意到该法典的文本受到先前的 1991 年的苏联民事立法纲要的强烈的影响 [vi] 。立法纲要是在社会主义体制的框架下进行改革的高潮中颁布的，它表现为在民法领域寻求公共经济与私人经济的平衡。但是颁布之后数个月，苏联就解体了。由于它所赖以存在的联邦法律体制已经消失了，所以它没有能够成为一个生效的法律文本。不过它在事实上成为俄罗斯和后社会主义国家的立法者在进行民法典编纂时重要的参考依据。由于这一立法纲要的存在，导致俄罗斯民法典与哈萨克斯坦民法典、亚美尼亚民法典以及其他的独联体国家在 1990 年代编纂的民法典之间的广泛的相似。

回到关于 1995 年俄罗斯民法典的问题上来，需要说明的是，它给人印象深刻的“简短”的特征是由于在社会主义时代，立法者将关于家庭和劳动的问题的规范放在民法典之外。家庭法和劳动法因此属于独立的法典编纂的内容。这样的做法在社会主义时代主要是试图使家庭关系“非财产化”。这样的做法之所以在今天还得到维持，唯一的理由在于，将那些亟需改革的领域（它们是关于民法与商法的内容）与那些不是那么迫切需要改革的领域区分开来。

新的俄罗斯民法典在其文本的开始就宣告了它所调整的参与民事关系的主体一律平等，法律关系的参加者享有完全的意思自治并且不受国家干预。通过这样的规定，就取消了许多包括在 1990 年之前的许多特别性的立法中的规范。

在新的民法典中还包括了关于“民事权利的客体”的新的一章，它在 1964 年的民法典中不存在（在 1922 年的苏俄民法典中就已经严重萎缩了） [vii] ；它是 1991 年的立法纲要的第 4 条的一个展开和具体化。在这一章中，立法者实现了向传统的法律术语体系的全面的回归，将在社会主义时代被排除在外的财产重新纳入正常的财产流转体制中，并且承认了社会主义法所忽略的主体的各种法律情势。这就解释了在俄罗斯新民法典中为什么会存在一些宣告性的法律规范：它们存在的唯一的功能就是在后苏维埃的法律文化中（或者在法律解释者的思维中）特别地标示出财产体制的变化。比如说，民法建立在民事法律关系的参加者一律平等，所有权不受侵犯，契约自由，禁止任意干涉私人事务，有效行使权利的必要性以及对被侵犯的权利提供司法保护的基础上。俄罗斯新民法典第 1 条第 1 款就这样以宣言性的方式拒绝了那些存在于先前的社会主义时代的民法中的一些做法。我们知道，在先前的时代中，经济关系的参加者中，私人一方和公共一方处于不平等的地位，经济计划决定着契约自主；对那些只是简单地被宣告其存在的权利缺乏司法保护的措施。

与其他中东欧国家的立法者在修改民法典所做的事情一样，俄罗斯的立法者也重新引入了动产与不动产的划分以及罗马法系的可分物与不可分物，从物，自然兹息与法定兹息的划分。第 129 条规定作为民事权利的客体的物的可流通性时规定，土地和其他自然资源不是可以“自由流转”的客体，只是在关于土地和关于自然资源的法律所规定的范围内，它们可以成为权利转移的客体。

关于自然人的部分，我们已经提到，在 1991 年的立法纲要中就已经规定个人在民事和商事交换中是自主的主体。该法规定（第 9 、 10 条），私人不仅可以从事营业活动，而且可以从事所有其他没有被法律明确禁止的活动，包括组建法人。个人的这一权利在民法典关于公民的权利能力的内容的规定（第 18 条）中得到确认，而第 18 条又与第 23 条联系在一起。该条规定的是由私人以个体经营者的身份进行登记后所从事的活动适用关于商业公司的规定。

1995 年民法典中关于作为集体性质的主体的法人的权利能力的规定相比于苏联时代，表现出完全的不同。这一方面的规定，由于苏维埃性质的法律渊源在经济体制转轨的第一阶段过于消极地应对社会现实，所以在民法典编纂中明显表现出“俄罗斯民法的商法化”。

在全盘的计划经济时代，针对集体性质的组织，法律上采取了“类型固定”的原则，只允许那些被政治权力许可从事经济活动（国有企业，合作社等）或社会活动（工会，共青团等）的集体组织才被允许存在。在苏维埃政权的最后阶段，也就是所谓的新思维时期（从 1986 到 1991 年），人们试图在公共组织与私人组织之间寻求一种平衡（但是这在实际上仍然维持了一个持续的不平衡，因为尊重传统的意识形态与更多地承认生产者的自治这二者是相互冲突的），这首先导致，根据集体组织使用的资源的所有人的自主程度的不同，对集体组织机制采用了“有节制的类型固定原则” [viii] ，后来则干脆就是完全放开了。

为了对法律改革过程中出现的极其混乱的关于集体组织的法律规范进行整理， 1991 年的立法纲要（第 18-24 条）列举了一系列可以被承认具有法人“地位”的（商业性的或者非商业性的）组织体的名单。新的民法典没有采取立法纲要的解决方法，而是在法典中对各种类型的公司进行了详细的规定，由此确认了在一部法典中对相关问题作出统一的民事和商事规定的做法。

如果说新民法典关于主体的新的规定证明了先前的社会主义时代的法典在规范后社会主义时代的多元类型的公司的问题上的力不从心，那么新民法典中关于法律行为的规定（第 153-181 条）则表明这一法典与先前时代并不存在根本的断裂。

由于 19 世纪末期德国法学在俄罗斯的影响，关于法律行为的理论在俄罗斯帝国 1905 年的民法典草案中就已经出现了，它几乎没有受到什么影响就进入到“新经济政策”时代的 1922 年苏俄民法典中，后来也出现在 1961 到 1964 年的法典重编中。在民法典中规定法律行为这样的做法，在中东欧国家的立法者那里也得到接受，这要么是因为先前存在的理论的影响，要么是因为苏联模式的扩张所产生的影响。法律行为理论的作用在于统一那些与生产、交换和借贷有关的法律规范的制度。但是必须指出这里存在一个例外，与法律的效力层次的高低有关，关于经济合同和计划合同的规范在民法典之外得到发展，因此经常不适用这些民法典中的总则部分所规定的原则。

法律行为范畴相对于政治选择而言具有价值中立性，这表现在可以为了公共利益的需要，对法律行为的形式和效力施加严格的控制，乃至动辄宣布其无效。这样的情况在 1991 年的立法纲要中得到维持，没有对先前的法律行为制度作出多少实质性的修改。同样的，在新的俄罗斯民法典中，在这一问题上也没有表现出多少新的东西。该法典第 153 条到 165 条规定了法律行为制度，其内容和形式都已经在先前的社会主义时代的民法典中出现了。关于法律行为无效制度（第 166-181 条），新民法典减少了对主体的形式性的要求，并且将那些使用社会主义的意识形态的名词进行宣告的一般条款取消，代之以传统的，诸如公序良俗之类的说法。

荷兰民法典对俄罗斯民法典的编纂的影响还也表现在，后者涉及（虽然是有限地）了对信赖的保护的问题 [ix] 。

到目前为止的叙述表明，俄罗斯新民法典在后社会主义时代的主要的功能是作为新的市场经济体制的一个标志性的法律。这样的功能，也可以说成是承认那些调整私人之间的交换关系的规则具有“宪法性的价值”。那些法律模式的提供者（欧盟的机构以及向后社会主义国家的法律改革提供帮助的国家的政府）特别强调民法典的这样的功能。同时，那些试图改变其先前的法律体制的国家的法学家也表达了同样的主张。在后社会主义国家中，新的民法典与其他对民事关系进行调整的更技术性的法律一起，起着对经济体制选择合法化的作用。除了它们的技术性的法律规范之外，它们还向那些国内的或者是境外的企业主表达着这样的一个信息：走向市场经济之路是一个认真严肃，而且不会倒退回去的重大选择。

五、对于后社会主义国家的这次法典重编运动的反思

如果说所有的前苏联的加盟共和国的法律体制，都出自于同一个母体， 1991 年的苏联民事立法纲要——它在苏联解体的不久之前颁布，目的在于为联邦的所有成员的立法者提供一个对民法典进行修改的统一的模式，但是在一些特殊的情况下，一个国家的特殊历史却在其中产生了决定性的影响。

这特别表现在三个波罗的海国家：立陶宛、爱沙尼亚和拉托维亚。

1917 年以前，在大多数前苏联加盟共和国中并不存在一个强有力的法律模式（ 1905 年的俄罗斯帝国民法典草案，严格来说，不是一个民法典草案），这一因素导致各国寻求外国的法律模式。这样的寻找，在某种意义上来说是恢复曾经存在的文化联系，比如说乌克兰，吉尔吉斯，格鲁吉亚等国主要就接受了德国法学家的帮助。外国法律模式对俄罗斯（也包括对哈萨克斯坦和乌克兰）的影响不能简单地当作是一种模仿，而应该是通过法律所进行的合法化的过程以及某些法律结构上的选择（首先体现在关于公司法和商法之类的规范中）和一些细节性的规范。同时，苏联解体之后，独联体各成员国在经过了最初的对自己的独立性的具有政治意味的强调之后，现在则注意到它们之间在立法上相互趋同的态势。

由于独联体国家之间存在某种意义上的“共同民法”，这允许我们做出一些归纳和总结。

有两个因素似乎动摇了法典编纂者对其立法选择的“现代性”的预期。

第一个方面与转型期的某些法律规则的存在有关。这在已经过去的苏维埃时代就已经发生过：意识形态的惰性支持了一些阻碍新的政治经济选择的发展的法律规范体制，而在后苏维埃时代，过去的规范也对新规则产生着一定的影响。如果说，在这些规则中，有一部分反映了计划经济体制的存在，它们的存在主要是由于私有化过程的缓慢所导致（比如说关于企业对所拥有的财产的权利问题的规则），但是另外一些则主要是与法学传统相联系，而与经济组织形态没有很大的关系。比如说关于担保的规则，一些法律上的传统概念（关于财产的理论，关于权利的理论，对法律行为的定义等）。新的法典编纂者仍然推崇这些概念，并且因此导致一些外国观察者（其中大部分来自普通法地区）的批评。在其他的一些情况中，人们仍然能够感受到立法者作出的规定仍然带有社会主义的意味，这甚至导致法律解释者的不小的困惑。比如说，在民法典中仍然保留了一些社会主义时代的立法者所作出的规定，并且当今的立法者认为这些规则仍然与正义感相适应。对于这样的正义感，有的作者将其界定为“前现代”性的，比那些追求财产流转中的法律关系的外在的客观确定性之类，被市场体制下的法律制定者所尊崇的法律价值更为“原始”的法律价值观。比如说，还存在关于权利滥用的规则，对于长期的恶信（ male fede ）占有人不利的时效取得的法律规则等。

与民法典的编纂不同，商法的改革则遵循了更为简单的路线，这也许是因为商法典相对于民法典，更加具有技术性。采用商法典在事实上就预示了对诸如土地所有权的获得，公共财产的形式和限制之类的问题的“政治性”的解决措施。

快速地准备一部商法典，导致在阿尔巴尼亚（在这个国家活动的德国法学家促成了在 1992 年采用了一部仿效 1966 年法国公司法的商法典）、保加利亚、捷克斯洛伐克制定了商法典，而在波兰、罗马尼亚和波罗的海国家则复活了社会主义时代之前的商法典。

例如在现在已经分为捷克共和国和斯洛伐克共和国的地区，一部新的商法典在 1992 年 1 月 1 日开始生效。该法典本身就吸收了一些在传统上属于民法典的领域（债法）；但是，正如上文已经提到的，与此同时，又对 1964 年的民法典进行了修订。现在除了需要指出该国立法者在 1992 年进行的一些与同一地区其他国家的立法者相一致的废除性的或者恢复性的立法活动（取消对行使所有权的数量和性质上的限制、恢复传统的取得所有权的方式、保护占有、恢复传统的动产和不动产的划分、自然人和法人的划分、对其他物权进行类型化、承认非财产损害的可赔偿性）之外，还需要考虑到，新商法典相对于二战前的情况也有了重要的革新，特别是世界上新近出现的统一法的立法模式，比如说 1980 年《关于动产国际买卖的维也纳公约》也产生了巨大的影响。该公约的规定，关于合意的形成以及不履行的部分地进入到民法典中，关于交付的方式和出卖方的担保义务则规定到商法典中。

作为这一文章的结束，我们可以看到，法学理论和法律规范模式的传播及其被从计划经济向市场经济转轨的国家所接受，其规模是前所未有的。法律模式的这次传播可以引发两个反思，其中第一个方面涉及到法的继受方式中的实践性的方面，第二个方面涉及到比较法分析中的方法论的问题。

1 、政治上权威和现实的机会的结合导致由国际机构和欧盟国家发展出来的法律模式能够在中东欧地区进行了迅速和广泛的传播。但是，采用某一法律并不意味着这样的法律就成为某一法律体制的文化的一部分。在一些情况下，法律模式可以进行直接的、完全的移植，不需要对移植的法律进行调整。但是在更多的情况下，对所移植的法律在其源出国的经济功能和运作情况的分析，以及对采纳该法律的成本和收益的分析则是必要的。法律移植继受国不能仅考虑到有关的法律模式的权威性，而必须具体地分析待继受的法律规则：

——是否适应后社会主义时代的经济现实的需要；

——是否与被移植的法律体系中已经存在的其他法律规则相匹配；

——是否与移植国的法律文化以及法律家的培训的程度相一致。

西方法的法律顾问有必要经常咨询比较法方面的专家，并且知道对法律来进行经济分析。这毫无疑问会导致法律改革的时间变长，但是它也会参加新法律得以长久生存并且取得实效的机会。

2 、其次，对于法律模式在后社会主义法地区的传播的考察，更加表明在比较法的分析方法中必须放弃那种静态的，建立在大的法域（大陆法和普通法）基础上的分析方法；一种动态的分析方法，关注两大法系的趋同，不只限于分析法律模式的传播“结果”，也就是继受的情况，而是深入分析到传播的法律模式的构成要素，无论是规范还是学说。现在有一种说法，认为后社会主义法只是简单地“回归”于罗马—日耳曼法系。对于这样的说法，有两个反对的理由：

——所谓的与英美法族截然区别的罗马——日耳曼法系的思想，现在已经得不到支持了。对民法和商法来说是这样，对于在实践中得到适用的法来说也是如此。一些研究法律模式的传播的学者不再支持这样的观念。

——那些启发和影响了后社会主义法的改革的法律模式并不能简单地归结于大陆法系的模式，因为在其中也有来自于欧盟的法律，有来自于统一法的法律模式，也有来自于英美的法律经验。基于这样的情况，可以说，这实际上是“西方法律传统”中包括的法与后社会主义法的融合与趋同。

[i] Prof. Gianmaria Ajani. 都灵大学教授

[ii] 比如说，第 78 到第 80 条是关于保护肖像，保护对声音的复制；第 85 条是关于通讯中的隐私的保护的问题。

[iii] 表现在 1992 年 1 月 1 日 的第 264 号法律中。

[iv] 社会组织的概念强调法人之所以取得人格，是因为其从事的活动与建设共产主义的目标是吻合的。

[v] 必须要记住，关于所有权的规定的内容分别出现在民法典与经济法典中，捷克斯洛伐克的立法者在社会主义时代的经济法典中也规定了集体性质的经济组织之间的关系，因此在其中也存在保护国家的社会主义财产的规范。

[vi] 在俄罗斯的文本的基础上后来发展出为独联体国家提供的“模范民法典”。这一文本影响了独联体的 国家，比如说白俄罗斯，吉尔吉斯。但是乌克兰则追随了德国的模式。

[vii] 1922 年民法典在总则第三章规定了民事权利的客体，但是其主要的目的在于限制重要的财产的流通以及被私人所有。

[viii] 对此可以考虑到各种类型的合作社，或者是那些为了私人目的，以管理为名，使用属于国有企业的财产的所谓的承包企业、租赁企业。

[ix] 参见俄罗斯民法典第 173 条和第 174 条规定了超越权限所从事的法律行为对第三人所造成的后果。

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