关于智利民法典重新编纂的一些思考

 

（译者按：本译文原载于《中外法学》 2004 年第 6 期，第 686 － 691 页。为感谢杂志编辑的工作，及尊重其专有版权，若引用本译文，请直接引用该杂志。本文的作者古兹曼教授是智利人，拉丁美洲著名的私法史，特别是法典编纂史研究专家。本文所论述的对象，是世界法典编纂的历史上闻名遐尔的《智利民法典》（我国青年学者，精通西班牙语的徐涤宇教授已经将这一法典翻译为汉语），是对民法典编纂中的法国模式的优化模式。对智利民法典的反思，在某种意义上也是对法国民法模式的最晚近发展的思考。本文系古兹曼教授应译者的邀请，面向中国读者撰写的专稿，原文为西班牙文）

 

古兹曼 [i] 撰

薛军 译

 

 

一、 引言

所谓的民法的法典重编，也就是指颁布一部新的法典来取代先前存在的法典。这一活动往往会提出许多富有意味的问题。在 19 世纪的欧洲没有发生很多的法典重编的活动。虽然曾经有过废除那些出于法国征服者的意志强加而来的《拿破仑法典》，由本国来编纂法典的几个情形。但是这不是严格意义上的法典重编。举例来说，在现在属于皮埃蒙特 - 撒丁王国就发生过这样的情况。它在 1802 年被法国吞并，随着法国民法典在 1804 年颁布之后也在这一地区颁布生效。拿破仑帝国在 1814 年覆灭之后，法国民法典在这一地区被废止。 1837 年颁布了一部新的叫做《撒丁王国民法典》的法律文件，世人称之为《阿尔贝蒂诺法典》。不过，它虽然取代了《法国民法典》，它在本质上并不是以法典重编为目的。在 20 世纪的欧洲，情况则发生了很大的变化，出现了一些重要的法典重编运动，比如说 1942 年《意大利民法典》， 1967 年《葡萄牙民法典》， 1992 年《荷兰民法典》。

拉丁美洲的情况却有所不同。在 19 世纪的时候这里就开始了真正意义上的法典重编的活动。举例来说， 1830 年玻利维亚民法典被 1845 年的新民法典所替代。在如此短时间内的更替固然是由于第一部法典在编纂时准备过于仓促，但它仍然不失为法典重编。哥斯达黎加在 1886 年颁布了一部新的民法典取代了在此之前生效的 1841 年颁布的民法典。在 1904 年尼加拉瓜民法典取代了先前的 1867 年颁布的民法典。在 1906 年，洪都拉斯颁布了历史上第三部民法典，它取代的是 1898 年民法典，而后者本身就是对 1880 年民法典的重编。在秘鲁也进行了法典重编的活动。最初的 1852 年的民法典被 1936 年的民法典所取代，而后者又被 1984 年的民法典所取代。危地马拉也是如此，它的 1877 年的民法典被 1933 年民法典所取代，而后者又在 1963 年被重编。 1916 年的巴西民法典则在 2000 年被重编。关于这一方面还有其他的例子。

对法典重编过程的研究可以提出如下的问题：是什么样的客观需要导致了法典重编？如何进行法典重编？法典重编必须全盘推翻先前的法典，也就是说必须在内容和形式上都做出改变吗？或者说对先前的法典是进行彻底的重编好一些还是有限的修订好一些？诸如此类的问题不一而足。

但是这些问题非常抽象而且难以做出一般性的回答。每一个国家都面临着自己的特殊的情况，而这些情况在别的国家都不一定存在。推动一个国家进行法典重编的理由在另外的一个国家不一定能够成立。因此谈论法典重编的问题时，最好放弃抽象的提问，而必须进入到一个具体的情形中，也就是进入到一个具体的国家的特殊的语境中来讨论这一问题。为此，我们就可以来考察智利的情况。对于智利的情况的研究也许可以帮助中国的法学家。虽然中国目前正在进行的是民法典编纂而不是法典重编的活动，因此需要注意这二者之间的重要的区别，但是，它们之间仍然存在一些共同的因素。比如说，二者都要考虑法典的体系问题。我们知道，德国民法的潘德克吞体系在中国是具有强大影响的传统学说，由于这样的因素，在目前进行的中国民法典编纂中，人们就提出了这样的问题：是否能够完全抛弃这样的传统，并且在民法典的编纂中采用一种完全不同的体系，或者是有必要将这一体系仍然保留在民法典中。

二、智利民法典的编纂

为了为中国的读者提供一些必要的信息，我首先对现行智利民法典的历史做一个简要的介绍。

1 、智利民法典于 1855 年颁布并且在 1857 年开始生效施行。 [ii] 但是，这一法典的准备工作在 19 世纪的中期持续了 30 多年。智利民法典的起草人安德雷斯·贝略（ Andr és Bello ）出生于委内瑞拉， 1829 年移居智利，于 1834 年加入智利的国籍成为一个智利公民。 [iii] 此间他接受了迭戈·波塔勒斯（ Diego Portales ）的非正式的委托来起草一部民法典的草案，并且在草案中整理智利王国先前有效的所有的立法。这些法律是指先前的西班牙君主颁布的法律， 1818 年智利宣告独立之后，新的共和国保留了有关的立法。 1840 年的时候，贝略已经编纂了一章序编，关于继承的完整的一编以及债的部分和不完整的合同的部分。此后，作为参议员的贝略在参议院进行活动，向国民会议提出了立法草案，并且建议成立一个法典编纂的委员会。贝略的建议得到批准，并且迅速依法组建了一个委员会。贝略成为这一委员会的当然的成员。委员会的首要的工作就是来重新审查贝略根据其个人的观点而编纂的关于继承和债法以及关于合同的草案。在 1840 年到 1845 年之间，法典编纂委员会结束了关于序编，关于死因继承以及关于债和合同的部分的绝大部分的编纂。有关内容先后发表在政府的官方文件上。关于继承的部分，经过修改后，在 1846 年作为单独的一个部分而发表，关于债和合同的部分在 1847 年分做 8 卷发表。此后由于委员会结束了其职能，贝略独自开展工作。在 1848 年到 1852 年间，贝略大幅度地修改了序编并且结束了剩余的部分，也即关于人和财产的部分的编纂，同时，他对 1848 年之前已经发表的部分又进行了修改。在 1852 年底，贝略向政府提出了完整的民法典的草案，并且在 1853 年出版。当时的共和国总统蒙特（ Manuel Montt ）（ 1850 到 1860 年在任）组成了一个委员会来修订这一草案，委员会由法学家和法官组成，贝略本人担任委员会秘书。在 1853 年到 1855 年之间，这一委员会（总统本人亲自指导这一委员会）完成了对全部草案的审查和修改，在 1855 年底，经过最终修订的草案文本发表并且提交给国民会议批准。经过国民会议的讨论之后，这一草案在 1855 年 12 月 14 日被作为法律正式颁布。

2 、智利民法典所采用的体系 [iv] 是盖尤斯—优士丁尼体系，也就是所谓的法学阶梯体系。这一体系建立在人与物的划分的基础上，物本身又划分为有体物与无体物（用益权与地役权，继承与债）。在这两部分之前有一个关于法律渊源的序言。序言就被包括在所谓的序编中；关于人的规定在第一编；关于有体物，关于所有权的取得以及关于用益权和地役权的规定都包括在第二编中；关于继承规定在第三编，随后是关于债的第四编。在这里，贝略没有追随法国民法典的三编制的体系，而是根据罗马法和共同法上做出的对权利与取得权利的方式的区分。这样的区分尤其对生前的转让行为具有意义，它使得买卖、赠与、给付等不具有物权或者取得的效力（但是法国民法典则承认这样的效力），要实现取得，则还需要加上具有取得效力的交付行为。这样，类似于法国民法典的第三编的“取得所有权的各种方法”就不再出现于智利的新的民法典中。关于真正意义上的取得方法规定在民法典第二编“财产及其所有、占有、使用和收益”之中。作为其例外，由于继承涉及的问题很多，它自己也构成了独立的第三编，被叫作“死因继承和生前赠与”。最后的第四编则完全是用来规定“债的一般规定及各类契约”。

3 、从一般的意义上来说，智利民法典只是将法国民法典作为一般的模式，作为对各种具体法律主题做出法律规定时的参考依据。针对具体内容的规定，贝略还参考了其他的法源，比如说西班牙中世纪时期的法典《七章律》（ Siete Partidas ）。该文本在智利的历史上曾经是私法的主要的渊源。贝略也参考了优士丁尼《民法大全》。进入贝略的参考视野的还有各个时代的理论和学说，远者如普捷（ R-J.Pothier ），近者如法国民法典最早的一批注释者，比如德尔文科（ C.Delvincourt ）。在一些问题上，他还参考了几乎是同时代的罗马法学家萨维尼。当然，他也参考了许多其他的法典（普鲁士法典、奥地利普通私法法典、荷兰民法典、撒丁民法典以及路易斯安娜民法典）。

智利民法典要感谢它的起草者所具有的特殊的法律文化素养、人文主义的气质和高超的文学水准。贝略编纂的智利民法典不仅符合法律所要求的严格、连贯和准确，而且在文体上也具有原创性，典雅而优美。 [v] 作为罗马法学家的贝略，他不拘泥于罗马法，因此没有让他的民法典成为一个守旧的东西，他特别注意到民法典中的所有的法律问题的详细规范，在某种意义上说，他以法国民法典为基础，但是却又填补了法国民法典留下的许多的空缺（我们知道，法国民法典中对许多问题的规范是有严重缺漏的，比如说，关于法人，管领，添附，交付，占有，替代之类，要么没有规定，即使有规定也过于简陋）。贝略的智利民法典后来得到法学家的持续的阐述、研究和修改，并且带到其他国家，影响了整个美洲。

4 、关于智利民法典的影响，这里只进行一些学术性的思考。它在 1858 年被厄瓜多尔整体采用。几乎是整体采用了这一民法典的还有（ 1858 和 1866 年）的格林纳达联邦（哥伦比亚），以及在 1886 年统一后的哥伦比亚，萨尔瓦多（ 1859 年）， 1862 年的委内瑞拉，尼加拉瓜（ 1867 年到 1904 年），洪都拉斯在 1880 年到 1898 年之间的民法典以及新的 1906 年民法典，巴拿马等等。智利民法典在本国以及在上述提到的大部分国家仍然生效。当然，贝略的智利民法典也影响到拉丁美洲后来时代的民法典。对此，我们可以这么说，在拉美，智利民法典所取得了法国民法典在欧洲大陆的一样的成功。

5 、现在智利有些学者提出必须对 1855 年的民法典进行重新编纂，以一部新的民法典取而代之。面对这样的设想，我们首先需要考虑的就是，民法典的哪些部分需要修改，哪些部分仍然可以维持。在 1974 年，当时的军政府试图来推动对民法典的全面的改革，而且整个改革的计划不只包括民法典。但是后来这个计划不了了之，被人遗忘了。现在，则存在一个民间性质的学术机构在推动一项新的民法典改革计划，并且试图将商法典也统一到民法典中来。毫无疑问，这一组织所开展的活动具有重要的学术价值，但是，最近智利政府已经排除了在近期从事这项活动的计划。

智利民法典从颁布到现在已经接近 150 年了，与法国民法典和奥地利民法典一起，它也可以算是世界上最高龄的仍然在生效的民法典之一。随着时代的变化，它的具体内容当然必须随着时代的发展而发展，所以研究智利民法典的重新编纂中会遇到的主要的问题，绝非毫无意义。在这样的研究中，毫无疑问，也必须密切关注国外的法典重编的各种具体经验。

三、关于人格权的问题

首先需要解决的一个问题涉及到人格权：它必须规定在未来的民法典中吗？如果是的话，应该规定在哪里呢？

为了思考这一问题，可以考察智利目前的情况。智利从其独立以来，一直遵循着一个传统，也就是将关于人权——在其中也包括了作为民事权利的人格权——的详细规定放在政治性质的宪法中。现行的 1980 年宪法的第 3 章“关于宪法权利和宪法义务”非常广泛和具体。在这样的情况下，首先必须承认，将人格权的规定放到民法典中去，既非迫切也非必须。

不久前，少数的智利法学家呼吁制定新的民法典。其中的费约（ Don Fernando Fueyo ）特别强调将关于人格权的问题规定在新的法典文本第一部分，也就是关于人的部分。在其中规定诸如人身自由与人身安全、信仰自由、教育自由、表达自由、出版自由与信息自由、工作自由、获得各种财产的自由等等。 [vi]

这样的做法一方面会引起许多的疑惑。一些权利（比如说出版自由）是否属于人格权不无争议，另外一些显然属于人格权的内容又没有被包括进去，比如说缔结婚姻的自由、生养子女的自由、设定住所的自由等。在另外的一个方面，至少在智利，根本没有必要在民法典中涉及这一问题，因为，正如上面已经提到了，它们在传统上被定位在宪法中，并且它们一般被界定为“宪法性的权利”，甚至因此形成了一个特殊的学科来专门研究这些“基本权利”（其中也包括民事权利）。在智利，没有出现因为人格权的规定不在民法中而得不到保护的问题，相反，它们得到的是更加严格的保护，因为它们不受到民法典事实上会存在的遗漏、缺陷和沉默的影响。

关于人格权问题的规定，在智利的环境下，我认为最好的解决方法是维持目前的解决方案，对一般性的宪法权利的规定进行改进，强化基本权利这一特殊的领域。看不出有必要将这一问题规定在民法典中。

四、民法典的体系

编纂一部新的民法典很自然要考虑诸如其体系以及法律材料的安排顺序的问题。在这一问题上，智利民法典虽然遵循的是法学阶梯体系，但是分为四编，因此与同样遵循了法学阶梯体系的法国民法典的结构并不相同。其中的差别主要在于，智利民法典的体系改变了法国民法典的“取得所有权的各种方式”（该体系包括了通过债的方式取得所有权），认为债不是一种取得方式，因此将它与第二编（关于财产及其所有、占有、使用和收益之类的规定）分离开来形成单独的一编（第四编）。关于继承虽然是取得财产的一种方式，但是也被独立出来形成了单独的一编（第三编）。经过这样的处理之后，与法国民法典冗长而又不协调的第三编相比，智利民法典的四编制显然更加匀称和协调。

对于这样的民法典，当然可以对其细节进行经常的修改，但是有没有必要对这个已经存在了 150 多年的民法典的整体的结构进行全盘的修改呢？答案显然是否定的，这个结构没有任何修改的必要性。

对于法典的体系的选择，法律材料的次序的安排，主要是为了满足这样的基本要求：合理、连贯、清晰和直观。 [vii] 为了起到这样的作用，法典所采用的体系就必须是为法律的使用者和操作者（律师、法官、公证人、行政管理者）所已经熟悉的体制。如果贸然对这样的体制进行剧烈的变化只会引起上述这些人的混乱和迷惑。基于这样的考虑，在民法典体系的安排上，立法者可以自由选择的空间其实是有限的，他们受到传统的制约，因为法律的结构不只是简单的次序安排问题，它更主要地必须遵循在一个法学传统中接受教育的法律实践人员的法律思维习惯。基于这样的考虑，我们就会问，如果对一个法典的体系进行全盘的改动，所导致的结果却是法典的结构上的这一功能的丧失，那么为什么要去改变呢？

因此，毫无疑问，即使在未来智利会进行新的民法典编纂，现行民法典中的结构仍然会得到保留。

五、民法与商法的统一

在 19 世纪的时候，伟大的巴西法学家德·弗雷塔斯（ Augusto Teixeira de Freitas ）提出，将传统上属于民法以及属于商法的内容合并在一部法典，也就是民法典中。 [viii] 众所周知，这样的设想后来 1942 年的意大利民法典中成为现实。从某种意义上来说，弗雷塔斯是这一新的法典编纂模式的先驱。

在智利，除了有一部民法典之外，也存在一部颁布于 1865 年的商法典。但是该法典的关于海商法的第三编在 1988 年被完全重新修改了。商法典第四编和最后一编，也就是关于破产的规定，在 1929 年被废止，并就这一问题颁布了单行法，而这一法律本身又在 1982 年被一部新的法律所取代。现在也有许多人主张修改票据法的部分。此外，在这一陈旧的法典之外，还颁布了大量的特别法（保留所有权的分期付款买卖，商业抵押，有限责任公司，个人有限责任公司、匿名合伙、消费者保护、银行账户以及支票，债券，保险等等）。

现在智利也有人提出要重新编纂商法，但是采取的方式是将其合并到民法中去，这也就是说采取意大利的方式。商法的编纂不只涉及到原先为商法典所包括的内容，而且也包括许多的商事特别法所涉及的内容。不过，海商法仍然可以保留作为一个特别法典，因为它包括了许多特殊的规范。关于破产法的问题，也考虑将其作为一个单独的法律，或者是将它整合到民事诉讼法中去，为此，人们在讨论破产法是否是实体性的规范或者是程序性的规范。

六、关于契约责任与非契约责任的统一的问题

有一些学者提出了在立法上统一传统的契约责任与非契约责任。这样做的主要理由在于两种责任并没有本质上的不同，因为它们都是产生于违反一定的义务，其区别不过是前者是违反了契约中确定的义务，后者则是违反了毋害他人的法定义务。

但是这样的考虑无论从基础理论， [ix] 还是从实践 [x] 上来看都是不成熟的。也许这样的考虑是从“责任”（它可以追溯到罗马法）这个术语出发的，因为责任是这两个领域都会遇到的问题，而这容易导致混淆。但是，我觉得没有必要在这里对这一问题作出进一步的解释。

我们还可以反问：将这两种体制在立法上统一起来究竟有什么实际的用处。统一规定又能获得什么？法律规范上更加清楚了吗？这些好处都不存在，反而会导致不必要的混乱。比如说，出于非契约责任体制的影响，规定对于不履行契约进行契约上的精神损害赔偿。这都是难以接受的。

基于上面的理由，我们认为传统的划分还是应该得到维持。

七、结论

对于我在上文中所表现出来的明显的保守色彩的立场是否可以有一个辩护呢？可以这样说，保守的立场并不是天然就是错误的。亚里士多德曾经说过，法律所拥有的要求他人遵守的力量，其唯一的来源在于在长时期内为人们所遵守的习俗，法律的修改只能够通过与习俗建立联系才能够获得力量。对于这样的思想，在它作为一般原则而不是作为一个严格的规则的意义上得到我的支持。因此，我们在修改一个已经长时期生效的法典的时候必须高度谨慎和节制，因为该法典已经通过长期的适用与人民的习惯相结合，并且长期地为社会提供了令人满意的服务，没有表现出大的缺陷和严重的困难。同样，如果进一步考虑到，我们实际上对计划中的新法典究竟在实践中会产生什么效果，根本一无所知，那么我们的活动也应该更加慎重。

[i] Prof. Alejandro Guzm an. 智利天主教教皇大学法学教授。

[ii] 关于智利民法典的历史，参见古兹曼：《法典编纂者安德雷斯·贝略：生平历史与智利民法典的编纂》，圣地亚哥，智利大学出版社， 1982 年版，第 1 卷，第 469 页以下，第 2 卷：法律渊源，第 436 页以下。

[iii] 关于贝略的生平，最经典的著作是阿穆纳特盖（ M.L.Amun a tegui ）：《唐·安德雷斯·贝略的生平》，智利圣地亚哥， 1882 年版。这部著作就如同贝略本人的口述一样。另外，卡尔德拉（ R.Kaldera ）的《安德雷斯·贝略》，加拉加斯， 1935 年版以及以后的版本页具有重要的价值；维库纳（ E.Orrego Vicuna ）的《唐·安德雷斯·贝略》，第 3 版，圣地亚哥， 1940 年版，也具有价值。现代的比较全面的著作有鲁比拉（ F.Murillo Rubiela ）的《安德雷斯·贝略：生平与作品》，加拉加斯，贝略出版社， 1986 年版。最近的一部优秀的著作是亚克斯基（ Ivan Yaksic ）的《安德雷斯·贝略：追求秩序的激情》，圣地亚哥，大学出版社， 2001 年版。

[iv] 参见，库兹曼：《安德雷斯·贝略民法典的体系》，载于：《安德雷斯·贝略与拉丁美洲法国际会议文集》，加拉加斯，贝略出版社 1987 年版，第 317-332 页。

[v] 需要指出的是，贝略还是一个伟大的语法学家，撰写了权威的西班牙文的语法著作。

[vi] 参见费约：《现代民法导论》，圣地亚哥，智利法律出版社， 1990 年版，第 29 页。

[vii] 所谓的直观就是指法典的材料划分和次序的安排上给读者提供一种索引，知道某一问题规定在什么地方，而不是混杂在不相关的内容中，不容易检索。从这个角度看，法律的结构划分主要是为读者提供一个直观的检索机制。

[viii] 他在 1867 年 9 月 20 日 给司法部长的信中提出这样的设想。该信的内容，由梅拉（ Silvio Meira ）编辑，发表在《民法杂志：不动产、土地以及企业分卷》， 1977 年第 1 期，第 362 页以下。也可参见，米斯莫（ Mismo ）：《德·弗雷塔斯与私法的统一》，载于《活法》，圭亚那， 1984 年版，第 223 页以下；卡尔瓦罗（ Orlando de Carvalho ）：《德·弗雷塔斯与私法的统一》，载于斯其巴尼（ Sandro Schipani ）主编《德·弗雷塔斯与拉丁美洲法》，帕多瓦， 1988 年版，第 101 页以下。

[ix] 由契约所确立的义务是“债”，而毋害他人的义务不是债，但是违反这一义务可能导致债的关系的发生。总的来说，不能把义务与债混淆起来。

[x] 虽然这二者都被叫做责任，但是它们之间存在根本的区别。

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