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关于欧洲民法典编纂的短论
（译者按：本译文原载于《中外法学》 2004 年第 6 期，第 648 － 650 页。为感谢杂志编辑的工作，及尊重其专有版权，若引用本译文，请直接引用该杂志。本文的作者 BIANCA 教授是意大利著名的民法学家，在意大利也是个人独著民法体系书六大卷的唯一一个人，因此其在意大利的学术影响，有些类似于中国民法学界的前辈史尚宽先生在中国民法学界的影响。 BIANCA 教授还是“欧洲合同法原则”起草项目的参加者。文本虽然比较短，但是相当凝练，与欧洲民法典编纂相关的主要理论问题都有所涉及。本文系 BIANCA 教授应译者的邀请，面向中国读者撰写的专稿）
比扬卡 [1] 撰
薛军 译
在罗马时代人们就已经开始使用“法典”这一术语来指称皇帝的敕令和批复的汇编，例如《优士丁尼法典》。在现代，“法典”一词被赋予了不同的含义，用来指有机地规范某一领域的全部内容的法律。在现代的欧洲大陆国家，存在一些有效的民法典，在其中规范人的人身性质和财产性质的权利，也存在一些商法典，在其中规范企业关系。在意大利则存在着一部统一规范私法领域的人身、财产和商事关系的民法典。在普通法的区域内，一般而言，拒绝这样的法典法的体系，私法关系的调整由判例和单行法律进行。
关于法典的问题是现在的整个欧洲的学术争论的中心话题。对这一问题的关注主要受到了在欧盟内部实现私法上的统一这样的前景所推动。一方面，人们认为至少在合同法的领域需要一部统一的欧洲法典来进行调整。但是也有人认为这样的想法不现实而且不合适，并且提出了不同的替代方案，比如说编撰一部可选择性的法典或者是一些原则和规则的汇编，并且允许私人在他们的关系中选择适用。
在这一问题上似乎又再现了 19 世纪在德国民法典颁布之前出现过的著名论战。在那一论战中，主要的角色是两个著名的法学家：萨维尼和蒂堡。前者认为法是一个民族的历史和文化的表现，因此不可能人为地继受那些来自于其他民族的社会现实的法典。
蒂堡则认为对德意志帝国的各公国来说，需要一个民事和刑事的法典编纂。法典编纂的需要主要是出于政治的需要。事实上，蒂堡认为法的统一应该可以体现出德意志民族的统一。这样的需要在后来占据了上风，推动了法典编纂运动，并且直接导致了德国民法典的颁布。它在 1900 年 1 月 1 日生效，并且一直到今天仍然有效。
德国民法典的编纂并没有追随当时已经存在的法典模式，比如说 1794 年普鲁士法典， 1804 年法国民法典以及 1811 年奥地利普通私法法典。德国民法典的编纂者更多地是想创造出一部高度的系统化的法律作品，在其中规定并且提炼出罗马共同法的原则体系，而罗马共同法在当时的德意志帝国的许多公国仍然得到适用。罗马共同法的原则和体系在此之前已经被潘德克吞法学理论进行了理性化的建构。这一著名的理论的集大成者是温德夏伊德，他的著作被德国民法典的起草者，特别是 1888 年德民第一稿的起草者大量地使用 [2] 。
但是，现在关于欧洲民法典的问题却完全不同。那些导致德国民法典的颁布的政治考虑——就如同导致 1865 年意大利民法典的颁布的情形一样——在欧盟现在的环境中并不存在。欧盟的确想加强自己的政治权力，但是在现阶段它仍然是一个多国家，多民族和多语言的集团。
推动欧洲范围内的法典编纂的首要的理由就是保证欧盟范围内的货物和服务的完全的和有效的自由流动。在与合同有关的法律规范上的差别因此可能导致对商业的阻碍。
正如欧盟委员会明确指出的（ 2003 年 2 月 12 日发布），立法上的差别导致那些没有足够的讨价还价能力的合同当事人一方处于困难之中，因为他们不能自己来决定合同适用的法律规范，被迫冒着根据他们自己不知情的法律来做生意的商业风险，而为了事先来了解有关的法律，则意味着一笔不小的费用。
从这一方面来说，欧盟的目标是“为了共同市场的运作，在必要的范围内使得立法相互接近”。这一目标被明确地表达在欧盟成立条约中，并且被 1992 年 2 月 7 日的马斯特里赫特条约（第 3 条 h 款，第 94 条）做出了改进。
立法上的相互接近必然导致一部欧洲民法典，这样的观点受到了各种批评。
第一种反对观点认为采用一部法典来统一地规范许多的私法制度，这本身就是不合适的，因为这些制度本来就需要通过特别法来作出规范。
不过，对这样的观点可以这样来回答：需要采用特别法来进行规范，这并不排除不同的民事和商事关系可以而且应该由共同的一般性的规则来调整。
对于民事和商事关系的一般性的规范不仅是为了共同市场的运作的需要，也是为了落实法律平等原则。根据这一原则“法律面前人人平等”（ 2000 年 12 月 7 日欧盟基本权利公约第 29 条）。
在法律面前的平等意味着具有相同的权利和义务。如果法律是根据人的不同的国籍而以不同的方式来调整他们之间的人身和财产关系，那么这样的平等是无法得到实现的。
也有人认为，也许可以用一系列的原则的汇编来取代这样的民法典。前者更容易被各个成员国所接受。
形成一个一般原则的汇编，这当然是迈向私法统一的过程中重要的一步，因为即使是一般原则，它也是一种规范性的一般原则。但是一般原则并不能为法律关系提供一种有效的和充分的调整，在对这些原则进行具体化的过程中，不可避免地会援引各国法，而这也不可避免还是会导致调整上的差别。
还有人认为，英国的例子表明，一个国家完全可以通过那些不表现在一部法典中而是通过判例以及其他法律渊源（特别法，规章，习惯等）中推导出来的规范来进行管理。
将民事和商事关系的调整交给判例法以及其他地方性的法律渊源，这也意味着放弃追求私法上的“统一性”。此外，当然可以说私法不一定非要表现在一部法典中，但是必须承认，即使在今天仍然需要——借用法律大革命中的制宪会议所指出的法国的立法者的目的——“与宪法相适应的一部简要、明晰的一般法典”。相对于其他方式来说，法典的形式还是能够更好地适应市民社会的需要。
即使在今天，法典的功能仍然是使得法能够更方便地被人民、公民以及从事经济活动的人所接近。
但是，法典必须与当前的社会现实相结合，因此，法典编纂不能简单地通过依赖于过去的时代的法典来进行。
在私法领域，德国民法典仍然占据着极端重要的地位，它提供了一种高度的体系化的法律模式。但是，这也是一部受到过度的抽象化处理的伤害的法典，在其中潘德克吞法学对具体的实在法制度的建构更适合于作为学理论述，而不适合于写入到立法文件中。比如法律行为制度 [3] 。从另外的方面来说，德国民法典与其他的传统民法典一样，并没有考虑到在最近的一百年来那些导致社会变迁的深刻变化。这些变化要求一种新的法，并且要求对于人身给予首要的关注而不是首要地去关注财产。至少在一个方面，传统的民法典已经被超越了，因为传统的民法典不承认人格权，也忽视对于实质性的正义的维护。现代的社会则试图在家庭和合同关系中来维护这样的实质性的正义。
[1] Prof. C.M.Bianca. 罗马第一大学教授
[2] 关于德国民法典的理论，可参见斯多姆（ Sturm ）：《德国民法典的形成》，载于：《德国和意大利法文化中的百年德国民法典》，由意大利和德国间的法律关系的文献和研究中心编辑，帕多瓦， 2002 ，页 43 。
[3] 强（ Cian ）：《德国民法典与意大利民法学：比较和对照的现实性和理由》，载于：《德国和意大利法文化中的百年德国民法典》，前引书，页 23 ：“这部法典的确因为它代表了一种严格的和精致的规范建构而得到称赞。它语言表达精确，并且通过一种体系化的方式来处理规范之间的关系。那些更为具体的规范与那些一般性的规定相联系，互相结合为一个有机的整体。
但是，同样这些特征也成为德国民法典受到严厉批评的原因。因为这导致这一法典不仅对于法的外行来说过于机械，难以理解，即使对于那些对法典没有通盘了解的人来说也是如此。由于过分热爱复杂的结构，为了寻找到可以适用的相应规范，人们被迫一部分诉诸于总则中的一些规范，一部诉诸于分则或者是分散在民法典中的不同地方的规范”。
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