送人玫瑰，手留余香

——读《人性论与市民法》

 

山东大学威海分校法学院 　法学理论硕士研究生　杨圣坤

 

人的本性是什么？千百年来，这个思想“黑洞”激发了无数学人奔涌的学术想象力。初获 徐国栋 先生的 《人性论与市民法》，我便有一种不读不快的预感。这不仅仅源于这本著作的名字对我的召唤力，更是由于，我注意到了，在书的背面 徐 先生对这本著作进行自我评价时用到了以下几个词语：“延展性的研究”、“持续思考的结晶”、“参考文献最广”、“形成时间最长”。这些“不太谦虚”的评价敦促着我去对本书的“货真价实”与否探个究竟。

要谈人性论，便应该对何为人性做个交待。在此部分，著者凭借深厚的外语功底，“小东干戈”，考究了“人性”二字的三个不同的英文表达的不同意义（其中也有希腊文、拉丁文作点缀，让我无限神往）。又凭借扎实的古文功底从荀子、孟子的只言片语中搞清了“人性的中文表达”。遂又通过中西方人性概念的比较，将“标准人性定义”“顺理成章”地从一篇论文中引用了过来。这既体现了著者对中外语言的掌握程度之精，也表现出自己认真负责的学术品质。这，也无可非议。针对什么是人性论，作者将其放入历史的长河中进行考究，概述了不同的人性理论及其相对应的社会控制模式。作者认为，作为人们行为规范的法律“必然依据一定的人性标准制定”，市民法也不例外，我们可以通过市民法中的若干人性条款——私人所有权制度、拾得物条款、无因管理制度、监护制度、效益违约、取得时效制度、见义勇为条款——体味出立法者的人性选择：性恶论。作者没有就此收笔，而是借此机会把自己在人性论问题上的观点稍微向读者透漏了一下，指出性恶论并不是对行为主体在任何场域的行为模式的认定，即便是性恶论者也有崇高的道德理想。并以此回应困扰人们的“亚当·斯密”问题。但是作者似乎忽略了理想的涵义。理想来源于现实又超脱于现实，是对自己认为不太理想的现实的回应。如果说诚信原则被立法者视为一种道德理想并因此被写入法律的话，那么只能说明，现实社会中过于缺乏诚信，诚信是一种稀缺资源，而这似乎又回归到了性恶论的主张。所以性恶论者崇高的道德理想正是基于人性恶的假设而得出来的，也就是说，这与人性恶的假设是不矛盾的。

市民法理论最基本的研究范畴是市民法的主体——市民，那么市民到底是什么样的人？对于此，我知之甚少。于是我怀着好奇心跟随作者“周游”了古罗马、封建时代的欧洲、民族国家时代的欧洲，有幸“目睹”了市民的“进化史”。在古罗马时代，由于当时法律与道德的界限过于模糊，市民的私人生活更多地被公共生活所挤占，这造成了市民概念的公民化。到了封建时代，以商业生活为基础的城市得以复兴，市民的身份开始依托于固定的城市，而且他们也已经投入到了商业活动之中。在这里，自由、平等的思想已经在市民法中扎根，市民则成了自由的同义词。到了 16 世纪，商业经济的快速发展促进了较强的政治中心——民族国家的出现。这使得市民依附的共同体由小变大，而公共生活与私人生活的界限也越来越清晰，与此相伴的是市民概念与公民概念的“分道扬镳”。期间经过诸多理论大师对法与德的切割，使得自利成为市民行为的基本出发点。而自利，又使得经济人假设实际成为传统民法理论的基石之一。

所谓经济人假设指的是这样一种假设：人人都是追求自身利益最大化的理性人。对经济人假设的批判由来已久。著者着重介绍了行为经济学的理论贡献及其对经济人假设的怀疑、批判态度。在接触本书之前，我对行为经济学理论的了解处于空白状态。行为经济学力图将经济学的前提建立在可靠的实验基础上，利用试验心理学的方法来研究人类的经济行为。行为经济学派通过试验的成果认为经济人假设根本就不符合生活现实，其主要理由是，其一，种种的认识偏差把人类抛入了黑暗的理性荒漠；其二，有限的自制力（意志力）使人类行为脱离了最优轨迹（真正的利益最大化轨迹）；最后，人类由于多种原因也会作出利他行为。行为经济学产生后快速发展，渐渐产生了行为法经济学派，并与理性选择法经济学派展开了激烈的争论。显然，这是由于行为经济学触动了后者的理论根基。经过几回合的论战之后，作者得出了这样的结论：行为经济学被传统经济学不情愿地接受，二者形成互补的关系。作者甚至期待着行为经济学对法律的影响尽快实现。作者认为，行为经济学对以经济人假设为理论基础的传统民法理论可以产生较大破坏力（如果不是巨大破坏力的话）。行为能力制度将因为人们的认识能力和人的意志力的局限而失去存在的价值，人人都将成为某方面的禁治产人。私法的灵魂——意思自治——将以人们缺乏自治的理性为理由被宣告无效，从而在家长制下国家将更多地入侵私人自治领域，民法的私法性将面临挑战。作者还认为行为经济学动摇了作为民法理论基础的自由主义思想。作为一种具有替代性雄心的理论，行为法经济学在批判传统民法理论的同时也试图建构自己的法律结构：不对称家长制，即立法者有条件地代替当事人决策。然而十分令人遗憾的是，行为法经济学家倡导的不对称家长制仍然把政府或者国家设定为完全理性的。作者也意识到了，政府成员极有可能因为自己理性的有限导致政府本身也是非理性的，因而作者将希望“寄托于民主机制和专家治国体制解决”。其理由是谚语“三个臭皮匠，顶个诸葛亮”。最后，作者通过总结行为法经济学对法律的改造成果（自由主义——家长制）“安全”地认为行为法经济学仍然采用性恶论—— 一种对有效范围作了限定的性恶论。至此，作者对行为经济学、行为法经济学的介绍告一段落，从中可以清楚地看出作者对它的发展尤其是它对于法律的作用寄予了厚望。而作为一名旁观者，我始终保持着认真而谨慎的态度来看待这一新鲜事物（至少对于我来说是新鲜事物）。我们把这种理论的逻辑结构抽象出来会发现很简单：由于理性（包括理论理性和实践理性）严重缺乏的原因人们总会犯这样或者那样的错误，使得人们失去了自己处理事务的能力，这阻碍了他们实现自身利益的最大化，因而在很大程度上需要由政府来管理他们的更多的私人事务。这种逻辑很难让我信服。人非圣贤，孰能无过？我们每天都在犯各种各样的错误，我们的感觉器官每天都在欺骗着我们。但是我们有没有必要追求绝对的真呢？我认为，追求绝对的正确绝对不能独立于为此所付出的代价，因为追求正确的目的也是让我们做出更多正确的决策以更好地实现利益最大化。如果追求正确的成本过于高昂，甚至超过了忍受错误的成本的话，那么忍受错误才不至于偏离利益最大化的航向。按照该理论，由于人类的天生缺陷使得自己总是可能偏离于自身利益最大化的愿望，所以需要一个由民主机制和治国专家组成的具有完全理性的政府来代行其事。这恐怕是一种蹩脚的理论神话。因为民主机制的产生、运作以及治国专家的成功推选都将要受到人们的天生缺陷的负隅顽抗的阻挠。不可想象，一群连自己事务都无法很好处理的“弱而愚”的人怎么就能在建立民主机制、推举治国专家的过程中克服天生缺陷的巨大难题呢？退一步讲，即使由于某种超人的力量的存在，人们克服了天生缺陷建立起了完全理性的国家，那么国家代替当事人处理私人事务也将面临高昂的信息费用的责难。即使是完全理性的国家，仍然需要花费大量经费来搞清私人事务需要怎样被处理才能更符合当事人的利益。这种奶妈式的国家终将被庞大的信息费用的开支拖累得不堪重负，甚至会土崩瓦解。然而更不幸的是，国家还可能会因此使自己处于受累不捞好的尴尬境地，因为“弱而愚”的具有天生缺陷的人们极有可能会认为国家代其所作出的决策是不利于他们自身利益的。所以说，抱残守缺也是一种智慧。何必为人类“天赋”的愚蠢而烦恼呢？如果人人都愚蠢，那么人人就又都不愚蠢。

经济人假设除了受到行为经济学的批评外，还受到了法律道德化的冲击。许多国家制定了所谓的“好撒马利亚人法”，将人们在紧急情况下向受害人伸出援助之手视为一种法律义务。作者认为这种以法律执行道德的做法，是在法律的局部将经济人人性假设提高到了好撒马利亚人标准。而这种在民事主体领域减少经济人成分的运动，在作者看来，似乎是不成功的。其实，这也不难理解。严重道德化的法律忽略了法律的控制成本，徒然增加了法律的实施费用，这部分昂贵、笨重的法律终将难逃被荒芜的厄运。

以上部分的介绍，都是作者为展开自己的人性论观点所作的铺垫。作者认为，无论是性恶论还是性善论都是片面的理论，都是从主观方面考察的人性论问题。而作为一种全面的人性论，“性命境人性论”是从主客观两种因素来对人性进行考察的。其中，主观因素又包括两方面，一是“性”——人能进行教育、改良的善端；二是“命”——由人的生物性决定的恶的欲望。客观因素主要是指人所处环境的资源分配状况。这就意味着，人性既有恶的一面——人受本能、欲望与资源的紧张关系支配，即“自己活”；又有善的一面——人能克制自己一时的欲望，缓和人与资源的紧张关系以及由此而来的人与人的紧张关系，即“让人活”。而扬善避恶或者扬恶避善仅是人们在不同的生存资源供给情况下所作的不同的策略选择。市民法上的人，就是这种兼具善恶两性、具有交换型道德的人。作者对人们因地制宜、因时制宜的选择表示出了理解和宽容。当然，作者并没有放弃对“性”的道德调教和对“命”与“境”关系的法律协调。实际上，在人性论问题上，作者采取的是一种综合了性善论、性恶论和白板说的中庸之道。性善恶相混论的提出却不是本书的一个创举。战国的世硕、汉代的扬雄、宋代的司马迁，还有培根都对此问题进行过有益的尝试。作者的性命境论可以看作是这一进路的延续。然而，法治是以性恶论为理论基础的，作者的性命境人性论的主观方面——善恶相混论——似乎与此显得格格不入。但是正是由于善恶相混论的主观方面才使得性命境人性论表现出更大的包容性。法律主要针对恶端“命”进行规制，因为“命”是不可变的，不可以被改造的。而代表善端的“性”主要是由道德来调养的。从而，可以比较安全地说，作者主张的人性论可以作为法律与道德的共同基础。值得一提的是，作者为了追求这种安全，刻意在法律、道德的规制对象前都使用了限制语“主要”。因为他主要（也是为了追求一种安全）从好撒马利亚人法那里深刻地认识到了法律与道德的互动。

纵观本书的行文脉络，可以看出作者对自己的人性论主张别具匠心。作者从人性论的不同选择——性恶论、性善论、白板说——入手，揭示出不同的人性论选择对社会治理模式的不同影响。以性恶论为基础的经济人假设在市民法中地位牢固。通过介绍行为经济学对经济人假设的种种责难，告诉我们经济人假设的有限性，它仅仅是一种分析工具而非真理，而现实人却是丰富多彩的。而对于好撒马利亚人法的介绍向我们展示了立法者从另一角度对经济人假设所作出的修正。这实际上是作者为自己的性命境人性论的合理提出埋下了伏笔。让我始料未及的是，作者在坚持性命境人性论的同时，仍然认为经济人假设风韵犹存。作者主要从“境”——人与资源的紧张关系——出发，论说自己坚持经济人假设的合理性。经济人假设尽管不是真理，但仍然是一种“合用的工具”。的确，“无力真实描述现象的方方面面，并不会使理论无效，相反，一种企图忠实复制经验世界全部真实性的理论却不是真正的理论，它只是一种描述。” [1]

作者在掌握了大量宝贵资料的基础上，对人性论问题进行了独立、认真、深入的学术思考。其性命境人性论无论从理论高度的解释力上还是在实践层面的可操作性上都着实让我对本书平添了几分敬意。难怪著者竟敢用十分有分量的词语向还未阅读本书的读者夸下了海口，这好比是作者先向读者欠下了一分债，待读者领教高招之后这笔债自然烟消云散，一笔勾销。当然，朝夕身处于美丽的厦门大学校园的 徐 先生难免多了几分浪漫主义色彩。比如，为了提高警民比，建议将来立法时鼓励所有国家公务员和三百万现役军人去做准警察以及建立陪伴制度和避难所制度，等等。当然，瑕不掩瑜，相信著者在把这本专著呈现给读者时，也嗅到了手中残留的香气了。正所谓，送人玫瑰，手留余香。

[1]桑本谦：《私人之间的监控与惩罚—— 一个经济学的进路》，山东人民出版社 2005 年版，第 14 页。

 

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