论 物 权 变 动*
（德）Ulrich Drobnig 著** 于海涌 译***

 

一．介绍性评述
在本文中，物权变动这一题目必须限定适用于因合同而引起的所有权转移，从而排除法定转让（例如：继承）之情形。基于合同而引起物权变动，其经济上的重要性和法律上的复杂性已至为明显：它通常（虽然并不是永远）表明财产的归属关系从一个自然人或企业转移给另一个自然人或企业的变化过程。市场经济有赖于这种财产归属关系的变化，以便于市民和专业的市场主体自由选择如何发挥其财产的价值。

物权变动因合同当事人的自愿而生效，这是市场经济的具体体现。从法律上讲，物权变动只是结果，其基础则为合同，因此基于合同而引起的物权变动就处于合同和物权的十字路口上。正如我们马上就要发现的，物权变动的这种特征是法律对其加以调整中的重大障碍之一。

一个只熟悉本国法律制度的律师可能会认为，基于合同而引起的物权变动是一个相对易懂的问题，假如说它不是一个简单的问题，那么至少任何法学专业的学生在一年级就应该掌握其主要规则。然而，经过比较观察以后，你马上就会发现一些意想不到的困难：不仅关于物权变动的基本规则在不同的欧洲国家里相距甚远，而且很显然你还必须考虑大量的补充规则才能对物权变动有一个真实全面的认识。

考虑到法律上的复杂性，在本文的研究中还必须作出进一步的限定：本文只适用于有形动产的转让，不包括不动产和无形财产的转让，例如金钱请求权（或债务）的转让就被排除在外。

二．有争议的三个问题
对物权变动的基本规则进行简单的比较分析后，你就会发现在基本原则方面有许多令人不安的分歧。如果从涉及物权变动的三个基本的争议问题入手进行分析检讨，那么关于适用不同物权变动原则的重要性和现实意义就会格外清晰[1]。

第一个问题涉及转让财产所有权的基本要求问题，这也是最基本的分歧，即：财产所有权从卖方转让给买方，其仅仅根据当事人之间的合意，抑或除了当事人的合意之外还必须交付转让的标的物？对这两个基本法律原则的不同选择通常被简化为合意原则和交付原则。许多著作中把这个问题看作是这个领域的唯一的争议[2]。然而，对这个分歧它们既没有正确无误地陈述，也没有进行详尽无遗的论证。

第二个问题是，在当事人间的主合同（例如买卖合同）关系中是否存在或有必要抽象出物权合同（real agreement）。这是当事人之间的附属的合同，或者辅助性合同，其唯一的目的是决定交付是向买方移转所有权抑或仅仅移转占有（或其他权利）。如果认为交付就足以移转所有权，那么这种解决方案就被称为单一原则；如果认为交付仅仅移转占有，尚需一个附属合同才能移转所有权，这个解决方案则被称为区分原则。因为附属合同涉及到交易的物权问题，因此它被称为“物权合同”[3]。这个辅助性的合同是否需要，取决于其适用哪一个国家的法律。法律可以规定买卖合同依法可以将所有权转让给买方。相反，法律也可以规定，它仅仅为卖方设定了一个转移所有权的义务，所有权并不发生转移。在采取区分原则的情况下，物权合同对于卖方将所有权转移就不可或缺了。

第三个问题是针对采取基础合同与所有权转移作出区分的国家而提出的，即：基础合同（underlying contract）和物权合同之间究竟是什么关系？尤其是，基础合同无效能否自动导致引起物权变动的物权合同也无效？抑或通常由物权合同自身来决定其效力？第一个方案被称为有因性原则(the principle of causality)，第二个方案被称为无因性原则(the principle of abstraction)。

如果对这些高度抽象的原则进行比较研究仅仅限于对这些原则本身进行讲解、对比和评价，这样将会得出毫不可靠的和令人误解的结论。相反，要想对这三个颇有争议的基本问题进行冷静分析和正确评价，必须把每一个基本原则的一些附属规则和补充规定一并加以研究。

三．合意原则抑或交付原则
(一) 合意原则
1. 合意原则的基本原理

根据合意原则，财产所有权因当事人订立具有所有权转让意思的合同而由转让人移转给受让人。

合意原则为1804年《法国民法典》所首创。这个原则在《法国民法典》的财产法和合同法的各种规定中均对这一原则进行了一致清晰的表述。《法国民法典》第711条规定：“财产所有权，得因．．．．．债的效果而取得或转移”。另外，《法国民法典》中关于合同的一般规定[4]、买卖合同[5]以及赠与的接受[6]这三个条文的规定也明确表明，即使财产没有交付，财产所有权仍然发生转移。比利时和卢森堡采纳了《法国民法典》的解决方案，意大利也采用了同样的方法（《意大利民法典》第1376条）。

英国的货物买卖立法也采用了合意原则，尽管它采用了差异更为明显的方式。《英国1979年货物买卖法》[7]将合同区分为绝对买卖合同(absolute contract of sale)和附条件买卖合同(conditional contract of sale)。绝对买卖合同是一个买卖，即出卖人把货物的所有权在订立合同时就转移给买受人。附条件的买卖合同其实只是一个买卖的合意，基于该合意出卖人同意在将来某一时间或在某种条件下将货物的所有权转移给买受人[8]。显而易见，货物所有权转移的时间对买卖合同属于何种类别有重大影响，而合同当事人的意思是判断买卖合同种类的关键标准。如果当事人没有在合同中明确其意思，则法律就根据一些客观事实作出推断以弥补合同中的意思欠缺，最为重要的确定当事人意图的依据就是第18条中规则1的规定。如果是一个不附任何条件的买卖合同，所有权在合同订立时即发生转移[9]！

2. 关于合意原则的补充规定

英国法和意大利法的制定比法国民法典要晚得多，它们的法律规定中对合意原则有三个颇有用处的改进规则值得注意，这三个改进规定在法国法中也有所暗含，所以可以说，在每个采用合意原则的国家里这些规定都被接受。

（1）英国和意大利这两个国家的法律规定，合意原则只适用于特定物的所有权转让[10]。而且，这种规定的内在逻辑是以订立合同时[11]该特定物必须存在而且必须属于出卖人所有为先决条件[12]。

（2）英国的法律规定特别强调当事人转让所有权的意思的重要性[13]。这个规则的一个重要适用方式就是所有权保留买卖合同。根据所有权保留买卖合同，买受人直到全部付清了货物的价款（或履行了其他债务）时所有权才转移给买受人。对于这个问题我们不准备在此将作进一步深入的研究，因为它涉及担保物权的广阔领域[14]。

（3）意大利的法律规定中明确要求当事人的合意必须合法有效[15]。

3. 合意原则的适用

根据合意原则而发生物权变动必须受一些限定条件的约束。不考虑这些限定条件就不能把握合意原则的真正适用范围。

(1) 种类货物（generic goods）与未来货物(future goods)

如前所述，根据合意原则而发生物权变动只有在适用于特定现存货物时才能有效[16]。种类物的所有权只有在划拨在合同项下（appropriated to the contract）以后才转移给受让人[17]。如果买卖的货物要通过独立承运人运送给买受人，那么通常认为在交付给承运人时货物被划拨在合同项下[18]，这通常被视为是把货物交付给买受人占有。未来货物所有权的转移规则与种类货物的转移规则基本一致[19]。

(2) 对内效力(effect inter partes)

依当事人的合意即可发生的物权变动在当事人之间具有完全的效力。法国关于买卖的法律[20]对此规定非常明确，英国1979年货物买卖法中也可以间接地推导出这一结论[21]。然而，对于第三人而言，情况就大相径庭了。

(3) 对第三人的效力（effects vis-à-vis third persons）

根据合意原则的规定，仅依当事人意思而无需交付所有权即可在出卖人和买受人之间发生转移[22]，这显然意味着所有权转移不能对第三人发生完全的效力。事实证明的确如此。目前，所有的法国法学家对所有权转移在当事人之间和对第三人的效力均加以区分[23]。我们将连续讨论在标的物因合意而发生所有权转移以后，占有标的物的出卖人将标的物转让给第三人、不占有标的物的买受人将标的物转让给第三人以及出卖人或买受人破产时所有权转移的效力问题。

（i）占有标的物的出卖人(seller in possession) 将标的物转让给第三人

在英国和法国，虽然出卖人不再是所有权人，但占有标的物的出卖人将之转让给他的第二个买受人（a second buyer）时，在某些情况下这种转让仍被认为有效。如果符合以下两个条件，第二买受人的权利就可以优先于第一买受人：首先，财产必须已经交付给第二买受人；其次，第二买受人必须“善意且对前一个买卖不知情”[24]。意大利也普遍适用这一规则[25]。

（ii）未取得占有的买受人 (non-possessing buyer) 将标的物转让给第三人

不占有标的物的买受人可以成为所有权人，有权对标的物加以处分，因此他可以将所有权转让给他的第二买受人（a sub-buyer），当然，第二买受人也不可能取得占有。从转让的法律后果来看，第一出卖人可以抗辩第一买受人的权利同样可以有效抗辩第二买受人，第一出卖人也仍然有权利根据原合同的规定占有标的物。

另外，英国法和法国法都赋予未获付款的出卖人保有货物的留置权以及停止交货权[26]。然而这些权利对第一买受人处分标的物并无影响[27]。在英国，出卖人可以通过转卖货物的方式行使其权利；第二买受人可以获得“一个完好的可以对抗第一买受人的所有权”[28]。

（iii）出卖人破产

在英国和法国，未取得占有的买受人在出卖人破产时可以以所有权人的身份对其所买的货物主张权利[29]。然而，如果出卖人在破产时仍未获得付款，则出卖人对货物的保留权（the right of retention）优先[30]。

（iv）买受人破产

如果买受人破产，英国和法国关于买卖的法律对此的规定也是一致的。如果买受人在破产时基于所有权向出卖人要求交付货物，而出卖人仍占有货物且尚未获得付款，则出卖人就可以行使其留置权 (lien) 或保留权，直至把货物转卖，而第二买受人不仅能够取得货物的所有权，而且可以对抗第一买受人[31]。

4. 小结

在合意原则下，虽然货物的所有权根据当事人的合意而发生转移，但出卖人占有标的物并予以处分时，未取得占有的第一买受人势必就处于被动的地位，除非第二买受人取得时具有恶意（mala fide）。在出卖人破产时，买受人如果仍未向出卖人付款，则买受人不能对货物主张权利，而出卖人则可以合法有效地将财产出卖给第二买受人。尽管根据合意原则，第一买受人在未取得占有时就已经取得所有权并可以加以处分，但如果第一买受人将标的物转卖给第二买受人，对出卖人的上述权利却毫不影响。在第一买受人破产时，未获付款的出卖人仍可依据其保留权（right of retention）有效地将属于买受人所有的货物转让给第二买受人。买受人的地位只有在货物交付以后才能明显改善，只有完成交付，出卖人（转让人）才无法再进行有效的处分，买受人（受让人）才不会再丧失其在交易中已经取得的财产所有权。

根据合意原则，财产所有权的转让实际上是分两个阶段进行的：当只有转移所有权的意思而没有交付时，当事人之间转移的仅仅是一个不具有对抗第三人效力的所有权；只有在财产交付以后这个不能对抗第三人的所有权才具有完全的效力。

英国和法国的法学家批评认为，罗马法采用“意思加交付”转移所有权的方式相对比较简单，而合意原则这种实际上分两个步骤转移所有权的方式“极端复杂”[32]。他们指出，在合意原则下当事人的意思表示实际上已变得并不重要了[33]。的确如此，所有权的转让依据的是法律（ex lege）而不是合同 (ex contractu)，，从这个角度来看，合意原则这一概念实际上是词不达意的。对合意原则最强烈的批评可能来自于比利时的学者De Page, 他在文中把他的批评总结为：“人们放弃了基于合同而转让所有权的法律效果，它仅仅是一个毫无意义的句子，无非是给人们制造困难，当前多数立法者都拥有不借鉴法国民法典的智慧。”[34]

(二) 交付原则
1. 交付原则的基本原理

交付原则被认为是转移所有权的第二个主要原则，但交付原则看起来却似乎是建立在意思原则的基础之上的。根据交付原则，所有权的转移除了要在当事人之间具有转移所有权的合意外，还必须具备另一个条件，那就是交付或转移占有。事实上，交付原则强调的是按照转让合意将标的物交付的重要性。

交付原则起源于罗马法，而罗马法要求所有权的转让必须具备名义（titulus）和形式(modus)这两个要件。好几个欧洲国家仍采用交付原则，尤其是德国、希腊[35]，荷兰[36]以及苏格兰[37]。在前三个国家里，立法中的措辞都非常相似。他们强调向受让人交付（或转让）并且只有交付以后有些当事人才能达成转让所有权的合意。这种次序决非偶然，因为尽管交付相当重要，但是交付（转移占有）本身的意思是不明确的，因为当事人在交付中可能有各种各样的目的，当事人交付中可以有转移所有权的意思，也可以没有转移所有权的意思。因此要想解决当事人的意思，就有必要确定交付的目的。

2. 交付原则的补充规定与适用条件

交付原则和合意原则一样，都有某些例外的规定和适用条件的限制。有些在性质上属于补充规定，另一些在性质上则属于适用条件限制。

(1) 简易交付 (brevi manu traditio)

如果将要交付的财产已经被受让人占有，在这种情况下，交付已属多余，因此所有的法典无不认为当事人关于转移所有权的合意就足以引起物权变动[38]，这是改进措施之一。

(2) 财产被第三人占有情况下的交付

如果将转移所有权的财产被合同之外的第三人占有，例如：保管人占有，那么在这种情况下适用交付原则就要制定一些更为复杂的规则。正式采用的有两个不同的技术方案，一种方案是出卖人将返还请求权转让给受让人，另一种方案是出卖人与受让人达成协议规定第三人占有的财产归属受让人。德国法采用的是转让返还请求权的方式：出卖人必须将其对第三人享有的返还请求权转让给买受人[39]。根据出卖人与第三人（例如：保管人）之间存在的合同关系，出卖人对第三人享有返还财产请求权，出卖人向买受人转让的请求权正是这一返还财产请求权[40]。荷兰法则另辟蹊径采用了不同的方式，在荷兰，转让人和受让人必须达成协议，一致同意第三人占有的财产在协议达成以后即归属受让人所有，而且必须对第三人发出相应的通知，或者第三人对于这一转让予以承认[41]。

这两种解决方式在实质上是一致的。转让人与受让人之间订立协议约定第三人占有的财产在协议订立以后属于受让人所有，这在德国被认为是一个暗含的转让[42]，但在德国，转让的效力与是否向第三人发出通知无关[43]。尽管如此，向第三人发出通知对于保护受让人而言仍然是明智之举，因为如果不对第三人发出通知，一旦第三人将财产返还给转让人，则第三人无需承担任何责任。

(3) 出卖人在所有权转移以后的占有

出卖人在转移财产的所有权以后仍保持对标的物的现实占有，这种情形并不鲜见，尤其在让与担保（a security transfer of property）中更是如此[44]。德国和荷兰实际上承认在不予以现实交付的情况下可以发生所有权转移。他们进而认为，出卖人占有动产时，财产转让可以通过转让人与受让人之间的占有协议（constitutum possessorium）代替交付。然而，对于这种协议的内容颇有争议。德国和希腊认为，所有权发生转移后，如果出让人继续占有财产，那么在法律上必须由一个具体的法律关系对此加以明确[45]，实践中通常构成一个使用借贷[46]。然而必须承认，这种要求实际上已经沦为一个空空如也的形式，所以荷兰的方案更加切合实际，即：仅仅要求当事人在所有权转让合同的条款中承认转让人在合同订立以后占有的财产归属于受让人所有[47]，无需另外要求一个具体的法律关系。

保留占有的出卖人与未取得占有的买受人之间根据合同而进行的“推定”交付，其情形与合意原则下出卖人保留占有的情况大体一样[48]：财产所有权与财产的现实占有被截然分开，买受人只是一个“一无所有”的所有权人，而出卖人仍占有该财产。

德国和荷兰均严格保护购买人的所有权。首先，出卖人向第三人转让财产，如果已经对第三人完成了实际交付，而第三人善意地认为出卖人为所有权人，则第三人可以取得所有权[49]。这与采用合意原则的国家在这种情形下适用的规则完全一致[50]。在荷兰，对于未来财产的双重买卖问题，其适用的也是与此相似的规则[51]。

3. 评价

至此为止，我们已经论述了两个大相径庭的物权变动规则，一个“纯粹基于合意”，另一个则基于“交付加合意”。现在应对它们二者之间作出评价和选择。评价无需臃长，因为这两个物权变动规则的优点和缺点都已经相当清楚了。

（1） 合意原则的最大缺陷就是它不能直接适用于涉及所有权转移的大部分现代商业交易。种类货物与未来货物的交易规则均需要借助补充规则才能适用[52]。

（2） 合意原则适用范围的局限性又产生了第二个重大缺陷。因为合意原则主要适用于解决转让人与受让人之间的法律问题，就当事人之间的关系而言，基础合同的条款和合同法中补充性的一般规则对在当事人之间的权利义务均作了相应的规定；然而，基于合同而生效的所有权转移而根据合意原则对第三人却无法生效。由此观之，合意原则实际上是暗藏危险的规则，因为它作出了它无力兑现的“许诺”。

（3） 武断一点说，将合同的效力区分为在当事人之间的效力和对第三人的效力，不仅使法律关系变得复杂，而且这也违背了物权具有对世效力的基本原则。

（4） 些国家在立法上采纳了合意原则并付诸实施，但遭到了强烈的批评，这表明对 意思主义的怀疑并非无中生有。

（5）就上文中论及的三个实体问题，除非使用交付的替代形式，交付原则可直接根据 其基本原理提供解决的方案，所以从总体而言，交付主义更加清晰明确，例外的规定较少。它无需对物权变动在当事人之间的效力和对第三人的效力作出区分，维护了物权概念的统一。

（6） 基于实践和理论上的考虑，欧洲民法典就物权变动应采用“交付加合意”的方式，即财产应交付给受让人，并且当事人应就转让所有权达成合意[53]。

（7） 如果“交付加合意”的物权变动模式可以在欧洲民法典中采用统一的规定，那么目前采用意思主义的国家将不得不审核是否有必要对建立在意思主义的若干补充性规则加以调整[54]。

四. 物权变动中存在物权合同吗？
在当事人间的基础合同关系中是否存在或有必要抽象出物权合同，欧洲国家对于物权变动中的第二个问题也颇有争论。有些国家的法律本身就明文规定，物权因订立具有转移所有权意思的合同（例如买卖合同、承揽合同、赠与合同等）而发生变动。另一些国家的物权变动则要求除了转移所有权的意思外，必须存在一个附加的条款或契约，也就是物权合同[55]。这两种方式可以概括为单一原则或区分原则。

这个问题似乎与上文中基于纯粹合意抑或“交付加合意”而引起物权变动的二分法有密切联系，这一联系为下文的探讨提供了一个便利的框架。

(一) 区分原则：基础合同与物权合同
德国与荷兰是采取交付加合意的代表性国家，这两个国家均对基础合同和物权合同加以明确的区分，基础合同规定所有权转移的义务，物权合同使所有权转移发生效力。所有权的转移，除了交付以外，物权合同是不可或缺的。这种区分的主要理由是基于这样一个事实，即：无论是根据合意原则还是根据交付原则，买卖合同都不能依法将所有权象英国和法国那样转让给买受人，甚至交付标的物也同样不能引起所有权转移。相反，如果出卖人明确负有转让所有权的义务[56]，并且出卖人为了履行义务而实施法律行为，则会引起所有权转移。

在德国，所有物权的处分都必须在当事人之间达成物权合同，因此物权合同被放在《德国民法典》第三编物权编中加以规定[57]。《德国民法典》第929条规定了动产所有权转移中物权合同必须具备的内容：转让人作为所有权人必须与受让人就转移所有权成立合意（第929条第1款）。这个合意在有关买卖法中被视为是交付的附属合同。事实上，物权合同必须存在于交付之际[58]。

在整个德国，虽然物权合同在实际中往往体现为基础合同中某一个条款，但物权合同均与当事人规定所有权转移的基础合同相区分。基础合同只是设立了当事人的义务，即转让人使自己负有将财产所有权转让给受让人的义务，但这个义务的履行有赖于向受让人交付许诺的财产并具有转移所有权的意思，而受让人对转移所有权的意思予以接受。

当事人之间的原因行为是债权合同，物权合同在以下三个方面清楚地表明了它与债权合同的区别。首先，《德国民法典》对物权合同有专门的术语Einigung，其和合同（Vertrag）在术语上作了区分。第二，物权合同在法典第三编物权中加以规定。第三，直到交付时止，物权合同可以由任何一方予以撤销[59]。事实表明，如果出卖人订立买卖合同附条件转让其所有权，出卖人可以在交付时保留其所有权，也就是说，出卖人可以以买受人付款为条件使所有权转让给买受人，对此法院予以支持，大多数法学家也予以赞同[60]。

荷兰的法律关于物权合同的规定远远不及《德国民法典》那样具体明确。《荷兰新民法典》只是要求“交付必须依据一个合法的名义”（Art. 3:84 par. 1 BW）。“名义”可以理解为交付的法律依据，通常是转让人的义务[61]。虽然在《荷兰新民法典》中没有明确提及物权合同，但一些著名的法学家认为“交付”的核心要素就是“物权合同”[62]。当然，另有一些学者对此观点持强烈的反对态度[63]。

(二) 单一原则：纯粹基础合同
在英国和法国，事实上无人知晓“物权合同”这一特别术语为何物[64]，这是很容易理解的。这两个国家均明确规定，财产所有权基于买卖合同的订立而转移给买受人，这是一个原则，除非另有约定[65]，所以，除此以外的所谓“物权合同”通常是毫无必要的。言外之意，专门为转移所有权而达成合意没有任何必要。一般来说，所有权的转移只与基础买卖合同有关。

然而，根据英国和法国的法律，如果当事人并不希望合同订立时就发生所有权转移，那么当事人之间关于所有权转移的合意就变得确有必要。当然，最重要的场合就是推迟所有权的转移直至支付货款（或满足出卖人的其他请求）。《英国1979年货物买卖法》区分了现货买卖与附条件合同买卖，所谓附条件买卖是指出卖人同意在将来某一时间或成就某一条件时将货物的所有权转让给买受人[66]。实际上，这些条款可以被认为是“物权合同”。

(三) 结论
在对物权合同与基础合同的关系问题没有进一步解决以前，我不想对“物权合同”的必要性作出判断。然而，目前我们已经可以得出一个结论：除非另有明确具体的规定，物权合同和基础合同相比并不享有特殊地位。特别需要注意的是，与德国的主流观点相反，物权合同也不能随意地被撤消，它和基础合同条款一样具有约束力。

五．基础合同与“物权合同”的关系
(一) 争议
对于将基础合同（例如买卖）和另外的转移所有权给买受人的物权合同加以区分的这些国家（例如：德国和荷兰），另外一个问题随之产生：基础合同与物权合同究竟是什么关系？特别是：基础合同和物权合同中任何一个自始或嗣后无效是否对另一个产生影响？

如果仅仅物权合同无效，其答案是明确的。这种缺陷使出卖人向买受人转移所有权的义务无法履行，但是基于基础买卖合同而产生的诸如此类的义务并不受影响，出卖人仍有义务履行合同，他必须再次转移所有权，否则它将承担不履行合同的后果。

相反，如果只是基础合同自始或嗣后无效，对此就颇有争议了。这种基础合同的无效是否延伸导致物权契约也无效？毕竟物权合同只是一个附属合同。对此，荷兰和德国的法律采取了两种截然相反的解决方案。根据荷兰法律，物权合同的效力取决于作为其原因的基础合同的效力（有因主义）；而根据德国法，物权合同的效力是由其本身独立决定的（无因主义）。

(二) 物权合同的有因性原则
在荷兰，所有权转让的有效性以及物权契约的有效性取决于基础合同的有效性，有关要求“按照合法名义交付”的规定清楚地表达了这一观点[67]。物权合同的有因性在荷兰法学界也被一致接受。根据有因性原则，物权合同实际上只具有描述性的作用，它只是用来标示那些约定所有权效力的合同条款，例如，转移所有权是无条件的抑或受某一具体条件的约束。由于物权合同具有物权法上的效力而不是合同法上的效力，它只是在效力上与其他合同条款有所差异，此外物权合同完全是基础合同条款的有机组成部分，它的存在和有效性与其他合同条款毫无二致，所以荷兰讨论的物权合同是纯粹概念上的物权合同，与实践没有任何关联[68]，除非民法典对此另有明确规定[69]。

(三)物权合同的无因性原则
相反，德国物权合同在原则上是独立于基础合同的。尽管基础合同或基础合同的效力成立在先或持续存在，但物权合同的存在、物权合同的效力以及转让的有效性均不受基础合同或基础合同效力的影响。虽然《德国民法典》并没有就这一观点作明确的表述，但这一观点暗含于民法典之中，在德国无论是法学家还是法院均对此均无异议[70]。

无因性原则被认为是德国法的一个普遍特征，因为其渗透了若干个法律领域。无因性不仅适用于物权、债权和权利的全部或部分转让，而且适用于代理制度。德国的代理规则将对代理人的授权与代理合同进行了明确的区分。对代理人的授权涉及第三人，而代理合同则决定代理人与被代理人之间的关系。一般认为，将两个法律关系予以区分并使一个法律关系独立于另一个法律关系，其目的就在于保护第三人免于遭受基础关系中的瑕疵可能带来的影响。

无因性观念的目的可以从它的历史发展中得以揭示。德国的共有权（jus commune）就采纳了古罗马的“不能给付自己没有的东西”（Nemo dat quod non habet）这一法律原则。为了减轻这一法律规则在货物所有权转移交易中的消极后果，萨维尼 (Von Savigny) 在19世纪中叶创建了物权合同理论。物权合同理论的作用在于使那些影响基础交易的可能存在的瑕疵（例如：非法、因错误或不遵守法律的要求而无效）不至于影响所有权的转让。如果基础交易中存在瑕疵时，就当事人之间而言，受让人的确因获得了不当得利而有义务将其受让的财产转让回出让人。但对第三人（尤其是第二买受人和受让人的债权人）而言，第一受让人直到将财产转让回第一出让人时始终保有财产的所有权。结果，他可以将一个完好的所有权转让给第二受让人，他的债权人也能够从这些财产中获得清偿。

有些情况下，采用其他的制度也可以获得与物权合同理论基本相同的效果，即：如果第一受让人将财产转让给第二受让人，第二受让人就可以得到善意取得 (the good-faith acquisition) 制度的保护。这个制度被1900年《德国民法典》大量采用[71]。尽管如此，抽象物权合同纯粹因为教条主义的原因仍被保留了下来，而且法典中也没有反映出物权合同理论与善意取得制度的关系[72]。

今天，对抽象物权合同理论的怀疑态度正在德国慢慢高涨。如果将物权合同的效果与善意取得的基本观点进行比较的话，我们就会发现，从结果上而言，后者比前者更为合理。抽象物权合同的关键性缺陷就是，它在以牺牲转让人的利益为代价以保护受让人和债权人这一保护效果方面未免走上了极端。

首先，对于第一受让人的再转让行为，抽象物权合同理论盲目保护第二受让人而不问第二受让人在转让时是否知道或应当知道第一受让人的权利状态。换句话说，即使在不是善意的情况下，抽象物权合同理论仍对第二受让人予以保护。其次，抽象物权契约在效果上对受让人的（以及第二受让人的）债权人提供了普遍的保护-----这种保护按照一般规则是无法获得的利益[73]。

法院和法学家已经研究出几种方案以避免抽象物权合同理论中不合需要的消极效果。第一种方法，当事人可以明确约定由基础合同的有效性决定所有权转让的有效性，从而排除抽象物权合同规则的适用。第二种方法，在没有明确条款的情况下，法院可认为合同中暗含这样一个条款。第三种方法，求助于关于合同部分无效的规定，因为《德国民法典》139条在部分无效的情况下设定了一个可以反驳的推断，即：如果法律行为的一部分无效，则全部皆为无效[74]。

对于物权合同理论，存在着激烈的争议，一方面，一些德国著名法学家得出结论认为，抽象物权合同作为财产法的一个普遍原则的地位将来要被抛弃[75]，而另一方面，新近发表的比较专题研究方面的著作却为无因性原则进行着极力的辩护[76]。

(四) 结论
（1）大多数欧洲国家均不了解复杂的“抽象”物权合同制度，事实上它们也不希望采纳这一制度。更重要的是：抽象物权合同在实践中可以发挥的积极效果在今天通过其他被更为广泛接受的方法也可以达到。首当其冲的就是善意取得保护制度，此外还有一些其他制度也可以明确规定不受基于基础合同而提出的抗辩的影响，特别是具有商业性质的制度，例如流通票据。以上这两种方法对于《欧洲民法典》而言看起来更为可取，因为它们与被广泛接受的现代观点更为一致。另外，有因性物权契约附带的效果也要予以认真的检讨。特别是，返还财产的物上请求权与不当得利返还请求权的平衡问题必须予以考虑。在当前德国的法律制度下，特别是在受让人破产时，这两种请求权的适用条件和效力在某些方面是有差异的。如果想保留当前德国的处理方式，那么就必须就这两种请求权的适用条件和效力作若干相应的调整[77]。

（2）根据上述的结论，《欧洲民法典》将来是否要采纳有因性物权契约仍存疑问。据我看来，法典不会也不需要采纳有因性物权契约，象《荷兰新民法典》第3:84条第1段的规定就已经足够了。对于动产的转让，有因性物权契约的概念纯属多余，因为有因性物权契约只是一个不必要的重复。依靠基础合同中明示或暗示的条款确认当事人转让财产所有权的意图就足够了。如果已经承认这些条款具有物权法上的效力，那么再推想或附加一个单独的物权合同就毫无必要。

六．总结
对于因合同而引起的有形动产所有权的转移，未来《欧洲民法典》应当遵循以下两个规则：

（1）除非另有约定，有形动产所有权的转让必须以向受让人交付为条件。

（2）除非另有约定，所有权转让的有效性应当以规定所有权转让的债权合同存在和有效为条件[78]。

这两个规则一方面将改变采取意思主义的国家（例如英国和法国）的现存法律状况，另一方面也将改变采用抽象物权合同理论的国家的现存法律状况。这两类国家将不得不对统一的新的所有权转移规则带来的不希望得到的间接效果进行研究。

对于未来的《欧洲民法典》其他部分的起草予以考虑也是相当重要的，因为它们对所有权转移会产生间接的影响。民法典是一个高度复杂并密切配合的系统工程，处在合同和物权的交叉口上的物权变动规则更是会在合同法和物权法两个领域产生深远的影响。如此重要的

规则，如果只是孤立地加以统一，那决不是明智之举。

（原载于梁慧星先生主编：《民商法论丛》第22卷）

 

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* 2000年10月17日至19日在北京举行的中国物权法国际研讨会上，台湾大学王泽鉴教授提交了《物权法上的自由与限制》一文，文中对梁慧星教授主持制定的《中国物权法草案建议稿》中关于物权变动的“中国模式”给予了高度评价，认为“中国模式”与Ulrich Drobnig 在分析欧洲各国法律之后建议采取的动产所有权的移转模式基本一致，“在某种程度上显现未来法律的发展趋势”。后来译者在国家图书馆找到了Ulrich Drobnig 所著的《物权变动》（Transfer of Property）一文，本文就是对这篇论文的译文。 原文选自德国Arthur Hartkamp主编的《通往欧洲民法典之路》（Towards a European Civil Code）第31章， 版本为 Klumer Law International 出版社1998年英文版。

**作者Ulrich Drobnig为德国马普外国私法与国际私法研究所(Max-Planck-Institute for Foreign Private and Private International Law)教授。

***于海涌，中山大学法学院副教授，中国政法大学博士后。译者学识有限，外文水平不高，误译、误解之处难免，敬请同仁指正。Ulrich Drobnig 教授授权译者将这篇论文翻译为中文，在此对Ulrich Drobnig教授表示诚挚的谢意。

[1] 参见Sacco(1981)第252页、第258页对此问题的相关阐述。

[2] 参见Waelbroeck (1961)第15页；R?thlisberger(1982)中关于瑞士问题的研究对合意原则和交付原则的探讨有重要参考价值。

[3] 德语为Dingliche Einigung。

[4] 法国民法典第1138条：物的交付义务仅依合同当事人的合意而完成。自物应当被交付之日起，债权人即成为所有权人，并负担该物的风险, 即使尚未现实交付 。

[5] 法国民法典1583条：当事人双方就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付、价金尚未交付，买卖即告成立，而标的物的所有权即依法由出卖人移转于买受人

[6] 法国民法典第938条：正式接受的赠与，经当事人双方的同意即告完成；赠与物的所有权无需其他交付手续即转归受赠人。

[7] 1979年货物买卖法第54条，1994年和1995年修正案对其进行了修订。

[8] 《1979年货物买卖法》第2条之(3), (5)和(1)。

[9] 如果是无保留条件的特定物的买卖合同，而该货物处于可交付状态（deliverable state），则货物的所有权在合同订立时转移给买方，至于付款时间延迟，或交付时间延迟，或者付款和交付时间均延迟，对货物所有权的转移不生影响。

[10] 英国《1979年货物买卖法》第18条； 意大利民法典第1376条； 法国Ghestin/Desché(1990), no.544: 可立即确定的标的物。

[11] 英国1979年货物买卖法第18条规则1要求货物必须处于可交付状态， 例如：现货。参见法国Ghestin/Desché, 见前注。至于未来货物，参见第3.1.3以下。

[12] 法国宣布出卖他人之物的买卖合同为无效，参见《法国民法典》第1599条。然而，法院则认为这只是相对无效，买方可以单方面撤销（Cass.civ.16 April 1973, Bull.civ.1973III no.303），而且，如果在买方撤销前出卖人取得所有权，则合同为有效合同 (Ghestin/Desché(1990), no.372; Cass.com. 2 July 1979IV no.224)

[13] 英国《1979年货物买卖法》第18条规则1，引自前注9。法国Ghestin/Desché(1990)第622-713页。

[14] 参见下文第32章之3.5和第33章。

[15] 《意大利民法典》第1376条。在其他国家，这个规则隐含在合意原则里，但很少明确予以规定。参见英国Benjamin(Guest)(1992),第7-025。

[16] 参见前文注10-11。

[17] 详细的规定参见英国《1979年货物买卖法》第16条和第18条的规则5；《意大利民法典》第1378条第1句；法国Ghestin/Desché (1990), no. 544.

[18] 英国《1979年货物买卖法》第18条规则5(2)； 《意大利民法典》第1378条第2句； 法国Ghestin/Desché(1990), no. 547.

[19] 英国Benjamin(Guest)(1992), no.5-030. 法国Ghestin/Desché(1990) no.550; 《意大利民法典》第1472 条。

[20] 法国民法典第1583条，引自前注5。法国Ghestin/Desché(1990) no.530-531;

[21] 英国货物买卖法第16-20条已经被“所有权在出卖人和买受人之间转移”所取代。

[22] 参见上文《合意原则的基本原理部分和合意原则的适用之对内部效力部分。

[23] 法国Ghestin/Desché(1990) no.530-542; no.531 n.21.

[24] 英国《1979年货物买卖法》第24条；《法国民法典》第1141条；进一步的解释参见法国Ghestin/Desché(1990) no.540。

[25] 《意大利民法典》第1155条。

[26] 英国《1979年货物买卖法》第39--44条。在法国，占有标的物的出卖人有保有出售标的物的权利，直到获得付款，参见《法国民法典》第1612条。

[27] 英国《1979年货物买卖法》第47条之（1）。

[28] 英国《1979年货物买卖法》第48条之（2）。

[29] 参见英国Atiyah(1995)第267页；Benjamin(Guest)(1992), no. 5-005；法国Derruppé(1988), no.251-323; 这个规则与前注1一致。

[30] 留置权的享有人为有担保的债权人，参见英国1986年《破产法》第383条之(2)。

[31] 英国：《1979年货物买卖法》第41条之(1) 之(c) 和48条之(2)； Benjamin(Guest)(1992), no.5-005 和Atiyah(1995)第266页。法国1985年1月25日企业重组和司法清算第85-98号法令第116、118和119条。

[32] Atiyah(1995)第269页；法国Ghestin/Desché(1990) no.542。

[33] 法国Ghestin/Desché(1990) no.542。

[34] De Page(1942), 第86页， 但支持这三个主要异议的参考资料被删去。

[35] 《德国民法典》第929条第一句规定：为让与动产的所有权必须由所有权人将物交付与受让人，并就所有权的移转由双方成立合意。《希腊民法典》第1034条几乎逐词逐句采用了德国法的这一规定。

[36] 1992年1月1日生效的《荷兰新民法典》中关于交付主义的规定如下：一项财产所有权的转让必须按照有处分权人的有效名义(valid title)进行交付（Art. 3:84 par. 1）。另参见第 3:90 条。

[37] 参见Walker(1989), 第418页。苏格兰法除非适用英国法的情况外基本上仍采用罗马法的规定。自从《英国货物买卖法》延伸适用至苏格兰后，苏格兰关于买卖的法律就适用英国法。

[38] 《德国民法典》第929条第2句；《希腊民法典》第976条第2句；《荷兰民法典》（Art 3:115 lett. b）

[39] 《德国民法典》第931条。

[40] Baur/Stürner (1992)第510-511页。如果不知道当前的财产占有人是谁（例如：盗窃），则处理方法有所差异，出处同上第511页。

[41] 《荷兰民法典》（Art 3:115 lett. c）。

[42] Baur/Stürner (1992)第511页。

[43] 《德国民法典》第398条；《希腊民法典》第455条。

[44] 《荷兰民法典》（Art. 3:84. par. 3）现在已经明确宣布这种担保转让为无效。在本文中，我们不探讨这种转让的担保问题。

[45] 《德国民法典》第930条，《希腊民法典》第977条。

[46] Baur/Stürner (1992)第621页。

[47] 《荷兰民法典》（Art. 3:115. litt. a）

[48] 参见上文之合意原则的基本原理部分。

[49]《德国民法典》第930条，933条；《希腊民法典》（Arts. 3:86 par.1, 3:90 par. 2）。

[50] 参见上文合意原则的适用中关于对第三人效力部分之1。

[51] 《荷兰民法典》（Art. 3:97. par 2）

[52] 这个障碍被认为是具有决定性的理由，参见Von Caemmerer(1938/1939)第689-693页。

[53] 早期Waelbroeck (1961)和近期Ferrari (1993) 均得出这一结论，参见Waelbroeck (1961) 第166-172页，Ferrari (1993) 第77-78页。

[54] 参见Waelbroeck (1961) 第172-181页的论述。

[55] 参见上文第二部分第三段。

[56] 《德国民法典》第433条第2款；《荷兰民法典》第 7:9 条第1段。

[57] 《德国民法典》第873条、877条为一般规定，第925条规定了不动产所有权的转移，第929条规定了动产所有权的转移；也可参考第398条债权和其他权利的转让。

[58] Baur/Stürner (1992)第41、42、498、445页。

[59] Baur/Stürner (1992)第42、498页。

[60] 参见案例BGH 9 July 1975, BGHZ 64, 395, 397；另参见BGH 14 November 1977, NJU 1978, 696。法院要求至迟在交付时要有清楚明确的声明，但在这两个案例中这些要求均未满足。

[61] Asser (-Mijnssen/de Haan) (1992) 第177页。

[62] 特别参考Asser (-Mijnssen/de Haan) (1992) 第161-176页, Schoordijk (1986) 第254页以下，它们均对其他观点进行了深入的讨论；Hartkamp (1990) no. 91 推导认为，对交付加以区分，其必要性就在于其中暗含着一个“物权契约”

[63] 特别参考Vriesendorp (1985) 第9-31页、 Den Dulk (1979) 关于动产的论述以及Pitlo (-Brahn) (1978) 第168-170页。

[64] Atiya (1995) 第32页就货物买卖问题援引《英国1979年货物买卖法》第2条时评论说，合同足以引起货物所有权的转移，也就是说，它可以“发挥所有权变动和合同的双重作用”，但是文中对这一观点并没有深入论述。

[65] 参见上文合意原则之基本原理部分。

[66] 请将《英国货物买卖法》第2条之（4）、（1）与（3）、（5）、（1）进行比较。参见上文合意原则之基本原理部分。

[67] Levering krachtens geldige title, Art. 3:4 par. 1 BW. 英文全文参见前文引注36。

[68] Vriesendorp (1985) 第23页清楚地认识到，如果所有权转移采用有因主义，物权契约并不是所有权转移的推定要素。

[69] 如果当事人意图将不动产所有权予以转让，且转让必须登记，则不动产所有权因当事人的公证契约而转让，这种情形就属例外， 参见《荷兰民法典》Art. 3:89 par. 1 BW。

[70] Baur/Stürner (1992)第43-48页。

[71] 参见《德国民法典》第932-935条。

[72] 详见Zweigert/K?tz(1977)第177-185页。

[73] 特别参考Kegel (1977) 第57-86页，Ferrari (1993) 第65-66页。

[74] 参见Baur/Stürner (1992)第45-48页，Zweigert/K?tz(1977)第184-185页的英文摘要。

[75] Kegel (1977) 第85-86页；Larenz (1986) 第20-21页。荷兰的立法者也有类似的考虑，参见Parlementaire Geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek. Boek 3: Vermogensrecht in het algemeen (1981) 第317页。

[76] Stadler (1996), 尤其是第717-740页的结论部分。

[77] 参见Von Caemmerer (1938/39) 第704页和Waelbroeck (1961) 第172-181页。

[78] Ferrari (1993) 第77-78页也曾提出过这个解决方案。

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